時間：2023-02-28 15:52:13
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關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法治文化；作用分析；法治建設(shè)
本世紀(jì)初的中國正在進(jìn)行著一場深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”已成為新世紀(jì)我國的治國方略和目標(biāo)。
一、傳統(tǒng)法律文化包含很多優(yōu)秀成分
中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價值觀下節(jié)約成本的社會矛盾調(diào)解機(jī)制；“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實質(zhì)正義”的司法價值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡潔；司法人員的人文素養(yǎng)；古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗等等，這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。
二、中國法治建設(shè)離不開傳統(tǒng)法律文化
2.1中國傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。實現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價值，更好地穩(wěn)定社會秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說過，中國在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時不必放棄自己的遺產(chǎn)。西方學(xué)者能有如此真知灼見，對于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒有理由不繼承。
2.2法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點，任何一國文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。
2.3移植的法律必須經(jīng)過一個“本土化”的過程。任何外來文化進(jìn)入一個國家之后都必須經(jīng)過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個相當(dāng)長的過程。這種改造是對外來文化進(jìn)行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。
對于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，還指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合?！逼渲饕蚴侵挥薪?jīng)過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。
三、法治建設(shè)中要利用好傳統(tǒng)法律文化
3.1仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時，必須仔細(xì)地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運(yùn)用。在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以拋棄及將糟粕當(dāng)作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖原則，故對“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產(chǎn)階級“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規(guī)的手段。這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統(tǒng)法律文化方面認(rèn)識的浮淺與幼稚。在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢，能在一定程度上彌補(bǔ)西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因為中國的情況不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時反而是我們必須學(xué)習(xí)的對象。
3.2在利用傳統(tǒng)法律文化方面，應(yīng)注重對傳統(tǒng)法律文化的改造。如前所述，中國傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會中產(chǎn)生、發(fā)展的，它根植于古代農(nóng)業(yè)社會，與當(dāng)時的政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展相一致，其內(nèi)容與現(xiàn)代法治精神有著天壤之別。故傳統(tǒng)法律文化要實現(xiàn)現(xiàn)代化必須與時代的發(fā)展同步，不斷注入新的內(nèi)容，變革圖新，否則就沒有生命力，最終將面臨枯竭的危險。因此，在利用傳統(tǒng)法律文化上，應(yīng)主要利用其形式，用新的符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容去替換傳統(tǒng)法律文化中不符合時展的內(nèi)容，利用傳統(tǒng)法律文化的固有載體來表達(dá)現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求。唯如此，才能從中找到現(xiàn)代法治精神的支撐點以便嫁接現(xiàn)代法治的內(nèi)容，也唯有如此，才能使民眾真正地接納、吸收。:
關(guān)鍵詞：法治建設(shè)、傳統(tǒng)法律文化、本土資源
世紀(jì)初的中國正在進(jìn)行著一場深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”已成為新世紀(jì)我國的治國方略和目標(biāo)，在這場法治現(xiàn)代化進(jìn)程中，如何看待中國傳統(tǒng)法律文化？法治現(xiàn)代化進(jìn)程中是否必須利用傳統(tǒng)法律文化以及如何利用傳統(tǒng)法律文化？傳統(tǒng)法律文化在法治現(xiàn)代化進(jìn)程中的地位究竟如何等等？這些問題都亟待解決，本文擬就以上諸問題談一談自己的看法。
一、對傳統(tǒng)法律文化的總體認(rèn)識
1．中國傳統(tǒng)法律文化曾有過輝煌的歷史。眾所周知，作為世界四大文明古國之一的中國，有著悠久的文明史，古代中國人創(chuàng)造了先進(jìn)的文化，“在近代以前時期的所有文明中，沒有一個國家文明比中國更發(fā)達(dá)，更先進(jìn)?！保?）在中國傳統(tǒng)文化中，傳統(tǒng)法律文化自成體系，其中古代法典編纂達(dá)到了很高的成就，“按照現(xiàn)代以前的任何標(biāo)準(zhǔn)來看，中國法典顯然是自成一格的巨作，”（2）“有關(guān)正式的中國法律的文獻(xiàn)不僅數(shù)量多，容易理解，而且其適用的時間，比所有現(xiàn)代國家法律的歷史都更長久?！保?）至唐代，中國傳統(tǒng)法律文化發(fā)展到了頂峰，對周邊東亞諸國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，形成了獨具特色的中華法系。雖然到了近代，在列強(qiáng)堅船利炮的威逼下，中國被迫國門洞開，被強(qiáng)行拉入了世界體系范圍，在歐風(fēng)美雨面前，中華法系失去了昔日的光輝，竟淪為“落后”、“野蠻”的代名詞。從晚清“新取”開始，中國開始了艱難的法治近代化的歷程，從那時起，中國法治變革的參照物就是西方法律文化，西方法律文化成為法律移植的主要對象與評判法治變革成效的主要標(biāo)準(zhǔn)，中國傳統(tǒng)法律文化備受冷落，淪為受批判乃至受攻擊的對象。但是，正如馬克思所指出的，“無論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！保?）因此，“在法的問題上其實并無真理可言，每一個國家依照各自的傳統(tǒng)自定制度如規(guī)范是適當(dāng)?shù)摹！保?）對中國傳統(tǒng)法律文化來說，它根植于古代中國農(nóng)業(yè)社會，與當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)、政治和社會文化、思想相適應(yīng)，有其存在的內(nèi)在的合理性，那種單純地以西方法律文化為標(biāo)準(zhǔn)來衡量中國傳統(tǒng)法律文化，并且只注重二者的分野，并進(jìn)而由此得出結(jié)論，說明中國傳統(tǒng)法律文化的落后的觀點是錯誤的。認(rèn)識到這一點，才會使我們在對待傳統(tǒng)法律文化上不至于妄自菲薄以致進(jìn)而失去前進(jìn)的勇氣。
2．傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容豐富，其中包含著很多優(yōu)秀的成分。中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式、成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式、“無訟”價值觀下節(jié)約成本的社會矛盾調(diào)解機(jī)制、“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念、司法中“親親相容隱”的人倫主義、“慎刑恤獄”的司法人道主義、“實質(zhì)正義”的司法價值取向、法律的“集體主義本位”、“為政在人”的人治觀、“親民”的政治道德觀、法律語言的簡潔、司法人員的人文素養(yǎng)、古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗等等，（6）這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。
3．傳統(tǒng)法律文化中缺乏現(xiàn)代化成分。中國傳統(tǒng)法律文化雖然曾有過輝煌的歷史，其中也包含著很多優(yōu)秀的內(nèi)容，但由于傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會中產(chǎn)生、發(fā)展的，與以商業(yè)文明為基礎(chǔ)的西方“私法文化”不同的是，中國傳統(tǒng)法律文化總體上呈現(xiàn)出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影響，中國是個具有悠久人治傳統(tǒng)的國家，歷史上沒有多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統(tǒng)法律文化反法治成分主要表現(xiàn)在，一方面中國古代歷代統(tǒng)治者都奉行“重農(nóng)抑商”的政策，中國國內(nèi)從未形成統(tǒng)一的市場，商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，各地商業(yè)習(xí)慣不一，未形成統(tǒng)一的商法規(guī)則，反映市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行一般規(guī)律的法律文化從未產(chǎn)生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的封建極權(quán)統(tǒng)治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴(yán)格的等級觀念，法律僅僅是統(tǒng)治者手中馭民的工具而已，難以形成現(xiàn)代法治所要求的民主、平等、自由、人權(quán)、私權(quán)神圣、權(quán)力制衡等觀念。由于傳統(tǒng)法律文化缺乏現(xiàn)代化成分，注定了在當(dāng)前的這場以市場經(jīng)濟(jì)、民主政治為前提的法治現(xiàn)代化革命的進(jìn)程中它無法扮演主要的角色。
二、中國法治建設(shè)必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源
1．中國傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強(qiáng)道德的約束力，在一定程度上可以彌補(bǔ)現(xiàn)代西方社會中法律與道德的緊張對立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴(yán)謹(jǐn)與英美法系判例法之靈活之長而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補(bǔ)制定法之不足，在法律之外，通過其他社會規(guī)范來調(diào)節(jié)社會關(guān)系。“混合法”模式下的法律實踐活動可以有效地彌補(bǔ)法律的漏洞，實現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價值，更好地穩(wěn)定社會秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說過，中國在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時不必放棄自己的遺產(chǎn)。（8）西方學(xué)者能有如此真知灼見，對于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒有理由不繼承。
2．法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點，任何一國文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。我們知道，英美文化非常注重對傳統(tǒng)的借鑒。在英國，不論是普通法傳統(tǒng)，還是衡平法傳統(tǒng)，均是其法制長期發(fā)展的結(jié)果，而美國則主要繼承了英國式的經(jīng)驗傳統(tǒng)。這種對傳統(tǒng)的尊重和繼承對英美國家的穩(wěn)定發(fā)展的績效是明顯的。對中國傳統(tǒng)法律文化來說，傳統(tǒng)法律文化陳陳相因，“在古代就獲得了體系上的高度和諧與超常穩(wěn)定，傳統(tǒng)的法控制指令，潛入了中華民族的心理底層，它控制著新的法律體系的運(yùn)轉(zhuǎn)，使法律在社會實現(xiàn)過程中向既往的歷史回復(fù)，”（9）因此，“那種認(rèn)為中國傳統(tǒng)的法律已隨著舊制度廢棄而無效了的觀點是天真的?！保?0）但是，自近代以來，傳統(tǒng)法律文化卻命運(yùn)多舛。中國近代以來的法制變革不是依靠內(nèi)部因素促成的，而是迫于西方的壓力，針對外部的刺激所產(chǎn)生的回應(yīng)，采取的是自上而下的“政府推進(jìn)型”模式，其中從體制到話語都是西方式的，傳統(tǒng)法律文化往往被忽略乃至拋棄。影響至今，當(dāng)前我國立法工作中仍在單純地強(qiáng)調(diào)立法的超前與速度、規(guī)模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外來法律時往往割裂了歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實，使一些匆匆出臺的法律、法規(guī)難以滲透到社會生活的實際領(lǐng)域，難以被民眾認(rèn)同、消化、吸收，從而最后竟變成一紙空文。這一切正應(yīng)驗了學(xué)者公丕祥所指出的“缺乏時代相傳的民族文化心理的支持與認(rèn)同，無論現(xiàn)行社會秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則怎樣強(qiáng)化，它也是脆弱不穩(wěn)定的”論斷。（11）
3．移植的法律必須經(jīng)過一個“本土化”的過程。任何外來文化進(jìn)入一個國家之后都必須經(jīng)過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個相當(dāng)長的過程。這種改造是對外來文化進(jìn)行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對于法律文化的移植來說，也同樣如此。美國學(xué)者格倫頓等人認(rèn)為，如果不經(jīng)過“本土化”的過程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中體現(xiàn)，任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化?！保?2）
對于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，（13）還指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合。”（14）其主要原因是只有經(jīng)過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。正如學(xué)者所指出的那樣，“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定，一個只能靠國家強(qiáng)制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗?！保?5）
三、如何利用傳統(tǒng)法律文化中的本土資源
1．仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時，必須仔細(xì)地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運(yùn)用。
在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以拋棄及將糟粕當(dāng)作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖原則，故對“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產(chǎn)階級“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規(guī)的手段！這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統(tǒng)法律文化方面認(rèn)識的浮淺與幼稚。
在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢，能在一定程度上彌補(bǔ)西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因為中國的情況不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時反而是我們必須學(xué)習(xí)的對象。例如，西方二十世紀(jì)民商法發(fā)展的趨勢是從個人本位向在堅持個人本位的同時強(qiáng)調(diào)社會本位，突出對社會公共利益的保護(hù)。就法律的社會本位這一點來說，中國傳統(tǒng)法律文化中有著極其豐富的資源，中國傳統(tǒng)法律就是以集體為本位的。（16）但與西方不同的是，對于中國這個具有濃厚封建殘余的國家來說，當(dāng)前的法治建設(shè)中不應(yīng)過多的強(qiáng)調(diào)集體本位，相反更應(yīng)大力弘揚(yáng)的卻是個人本位、個人主義，沒有個人的自由、獨立，市場經(jīng)濟(jì)與民主政治就無法建立。又如，對于傳統(tǒng)法律文化中法官司法實踐中的“實質(zhì)正義”的價值取向，在一定程度上可以彌補(bǔ)西方法律形式主義所造成的法律的僵化及由此可能造成的犧牲個案正義的結(jié)果。但是，對目前中國的司法實踐來說，更應(yīng)受到重視的卻是法律形式主義而不是“實質(zhì)正義”的價值取向，當(dāng)前司法改革的主要內(nèi)容之一就是要破除長期以來“重實體、輕程序”的現(xiàn)狀。不確立程序優(yōu)先、違反程序亦違法的觀念，司法公正就根本無法談起。因此，我們不能以為一些西方學(xué)者看到了西方文化的一些缺陷和內(nèi)在的危機(jī)而對東方文明予以關(guān)注就跟在后面賣弄一些后現(xiàn)代主義的概念，天真地以為二十一世紀(jì)就是東方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批評了這些人，說他們是缺乏理性精神的表現(xiàn)。（17）
2．在利用傳統(tǒng)法律文化方面，應(yīng)注重對傳統(tǒng)法律文化的改造。如前所述，中國傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會中產(chǎn)生、發(fā)展的，它根植于古代農(nóng)業(yè)社會，與當(dāng)時的政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展相一致，其內(nèi)容與現(xiàn)代法治精神有著天壤之別。故傳統(tǒng)法律文化要實現(xiàn)現(xiàn)代化必須與時代的發(fā)展同步，不斷注入新的內(nèi)容，變革圖新，否則就沒有生命力，最終將面臨枯竭的危險。因此，在利用傳統(tǒng)法律文化上，應(yīng)主要利用其形式，用新的符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容去替換傳統(tǒng)法律文化中不符合時展的內(nèi)容，利用傳統(tǒng)法律文化的固有載體來表達(dá)現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求。唯如此，才能從中找到現(xiàn)代法治精神的支撐點以便嫁接現(xiàn)代法治的內(nèi)容，也唯有如此，才能使民眾真正地接納、吸收。
3．必須正確地看待法律移植與利用傳統(tǒng)法律文化之間的關(guān)系。由于傳統(tǒng)法律文化中反法治成分是主要的，在大力進(jìn)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)的今天，在傳統(tǒng)法律文化不能充分有效地提供本土資源的情況下，適時地移植西方法律文化比從有限的本土資源中尋找零星點滴的資料更能提高效益，可以減少不必要的成本開支。因此，與利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源相比，法律移植在中國法治現(xiàn)代化進(jìn)程中是一條更重要的途徑，這也是任何一個后進(jìn)的國家和民族在現(xiàn)代進(jìn)程中不可避免的學(xué)習(xí)的過程，誠如學(xué)者在論及中國法學(xué)如何走向世界時所指出的那樣：“不能否認(rèn)，現(xiàn)代中國法律基本上是繼受法，嚴(yán)格說來，我們繼受的主要是西方法，因此，我們逃不脫當(dāng)學(xué)生的命運(yùn)?！保?8）
注釋：
（1）保羅·肯尼迪：《大國的興衰》，中國經(jīng)濟(jì)出版社，1989年，第7頁
（2）[美]費正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社，1999年，第85-86頁
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社，1998年，第4頁
（4）《馬恩全集》第4卷，第121頁
（5）[法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海澤文出版社，1984年，第2頁
（6）參見，張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社，1999年；武樹臣：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年；武樹臣：《中國傳統(tǒng)法律文化的歷史遺產(chǎn)》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，1995年第3期；張晉藩：《中國古代行政管理制度的歷史評價與借鑒》，載張國華主編：《中國社會主義法制建設(shè)的理論與實踐》，鷺江出版社，1986年
（7）、（16）張中秋：《中西法律文化比較研究》、南京大學(xué)出版社1999年，第78-117頁、第36-77頁
（8）高道蘊(yùn)、高鴻鈞、賀衛(wèi)方編：《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社，1994年，第94頁
（9）陳曉楓：《中國法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39頁
（10）、（15）蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年，第55頁、第10頁
（11）公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國政法大學(xué)出版社，1999年，第355頁
（12）格林頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，高鴻鈞等譯，中國政法大學(xué)出版社1992年，第6-7頁
（13）孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年，第26頁
（14）何勤華：《法的國際化和本土化》，載《長白論叢》1996年，第5期
（一）德行并施，以德為主
在中國傳統(tǒng)文化意識中，一直以道德的教育為主，而刑法處于輔助的地位，社會關(guān)系的調(diào)整德育才是根本，刑法只是工具。道德的教育從家庭開始，孩子的教育更是以教育做人為開始。即所謂“德主刑輔”:德教者，人君之常任也，而刑罰為之佐肋焉。修身、治國、平天下，首先人必須要有自己良好的道德修養(yǎng)，才能服眾，才能出仕為官。有學(xué)者甚至認(rèn)為，無法分清哪是法律，哪是道德?？梢?，法律與道德的融合關(guān)系之深。古代有“為政以德”的思想，要求統(tǒng)治者重視德育，反對苛政。刑法只能處罰已經(jīng)發(fā)生危害的事實，而德育卻能夠阻止危險行為的發(fā)生，即“止邪于末形”。儒家思想堅決主張先教而誅，強(qiáng)烈反對不教而誅的刑法。在這方面可以看到，其積極的一面，但從歷史長河發(fā)展的演進(jìn)而看，這種思想限制了法律的發(fā)展，使得法律一直就是政治和德育的附隨而已。
（二）皇權(quán)一統(tǒng)，天下無雙
皇權(quán)是最神圣的、最權(quán)威的?！半藜捶伞?，古代帝王位于是權(quán)力金字塔的頂峰，掌管一切生殺大全，具有至高無上的獨尊帝位。在封建社會能夠存留下來的思想，無不以維護(hù)皇權(quán)正統(tǒng)為要旨，即使不愿意涉及政治的，也只能回避這個問題。作為傳統(tǒng)文化核心的儒家思想更是極力的維護(hù)皇權(quán)，通過三綱五常，來束縛人的思想，確保大家對皇權(quán)無二心。在法律上更是對處罰皇權(quán)的行為處以最重的刑罰。“十惡”罪名，是違反封建皇權(quán)統(tǒng)治與綱常倫理的大罪，一旦觸犯，便處以極刑，且不適用封建的“議、減、贖、當(dāng)、免”等減免刑罰的制度。在傳統(tǒng)法律文化中，法律是帝王的“治民之術(shù)”而已。從犯罪人的主觀出發(fā)，考慮行為的主觀惡性。法律的出現(xiàn)主要是用于制裁那些不服從教化的人
（三）以禮統(tǒng)法
中國古代的法律中，以“禮”治國，更深早于孔子的思想，后來的儒家思想，其實就是對“禮”的維護(hù)。西周時期，周公制定禮，維護(hù)周朝統(tǒng)治，周末以后禮樂崩潰，孔子周游列國希望“禮”能重建。儒家思想對禮進(jìn)行概述和升華。例如，子產(chǎn)說:“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也”。又如荀子說:“禮者，法之大公，類之綱紀(jì)也”。傳統(tǒng)禮法主張“君君、臣臣、夫夫、子子”的等級秩序，維護(hù)封建綱常倫理和封建宗族制度。在“禮”的作用下，維護(hù)社會等級秩序，保護(hù)規(guī)范的是整個集體的利益，不重視個人的利益，當(dāng)個人利益觸犯集體時，就必須受到懲罰。當(dāng)然，“禮”并不排斥法律，儒學(xué)重要思想代表人之一的荀子更是提出了“隆禮”與“重法”的主張，到了漢代，董仲舒、賈誼提出了“禮法并用”的主張。從中國傳統(tǒng)的法律來看，禮與法雖然并用，但禮是主導(dǎo)地位的，違反禮的罪行要比一般違法犯罪受到的處罰要重?！胺ā北仨氁浴岸Y”為綱。后者在定罪量刑上也起著主導(dǎo)的作用。
二、中國傳統(tǒng)法文化與中國法治發(fā)展的關(guān)系
傳統(tǒng)文化對于中國法治發(fā)展的作用和影響是在儒家法文化與西方法律文化相互碰撞、融合、沖突的過程中實現(xiàn)的。
(一)傳統(tǒng)法文化對法治發(fā)展的局限性
中國傳統(tǒng)法文化的形成是經(jīng)過千年的積累和完善，是世界上任何國家都無法比的。但也是因為這個原因，其對當(dāng)今法治的進(jìn)步貢獻(xiàn)是受限的。一方面，其思想在中國人的思想中根深蒂固，影響著當(dāng)今很多人的價值評價，雖然中國改革開放多年來，人民的物質(zhì)生活和精神生活大有改觀。但是思想仍受傳統(tǒng)文化的影響較深。另一方面，我們看到中國傳統(tǒng)文化的發(fā)展過程是被西方法律思想強(qiáng)行打破和侵入的，距離今天方才百年歷史，如果要求中國走上向西方高度民主文明的法治國家，要求中國用十幾年的時間來完成，無異于癡人說夢了。目前由于中國的法治進(jìn)程才剛剛起步，其中有現(xiàn)代法治思想，有用千年積淀的文化思想，造成了如今導(dǎo)致區(qū)域法治發(fā)展的多元性、多樣性的形態(tài)。使的我們難以對付和招架。甚至有的學(xué)者認(rèn)為:當(dāng)代中國的法精神就很難得到我們整個民族的認(rèn)同。因此，傳統(tǒng)文化應(yīng)該放棄，而主動接受基于工業(yè)文明而來的西方法律。
(二)當(dāng)代中國法治發(fā)展對中國傳統(tǒng)法律文化的沖擊
從漢武大帝北上驅(qū)逐匈奴建立大一統(tǒng)帝國開始，中國一直是世界上最文明、最強(qiáng)大、最富饒的帝國。法律上更是具有先進(jìn)性。到了近代，西方通過堅船利炮敲開了中國的大門，西學(xué)東漸開始了。其以巨大的沖擊力從根本上改變了中國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)宗法社會原來的發(fā)展方向，使之在多少有些屈辱的方式中被迫轉(zhuǎn)型，向一個未可知的現(xiàn)代社會過渡，而今天，推進(jìn)法治中國建設(shè)、實現(xiàn)社會可持續(xù)發(fā)展，已成為新時代黨和國家的一項重要任務(wù)。追求市場經(jīng)濟(jì)的社會勢必要去改變傳統(tǒng)法律文化中限制人身束縛的內(nèi)容，以便利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。“市場的活力有賴于建立起保護(hù)法律權(quán)力的環(huán)境，而這種法治環(huán)境在發(fā)達(dá)國家往往被視為天經(jīng)地義、理所當(dāng)然?！蓖瑫r經(jīng)濟(jì)追求最大化利潤，在追求利益上是排除道德的，利益越大，越敢背離道德。因此，市場經(jīng)濟(jì)下改造傳統(tǒng)并不能全是有益于的改變，有的反而企圖毀掉傳統(tǒng)中有利于社會和諧的一面。這時候每個立法者要有正確的價值觀念，懂得何時取舍，懂得如何去利用傳統(tǒng)法律文化思想，不能在區(qū)域法治發(fā)展的外表下，行的是不利于社會和諧的一面。
三、中國傳統(tǒng)文化對于我國當(dāng)前法治發(fā)展的思想分析
(一)中國傳統(tǒng)文化對中國法治發(fā)展的消極不利思想
“禮”和“德”作為核心的儒家思想，為中華文明的發(fā)展做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)，但是基于其產(chǎn)生的根本經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，我們就不能否定，它在當(dāng)今對于法治發(fā)展消極的一面。第一，中國傳統(tǒng)法文化中的重禮輕法，以道德為中心的泛道德主義思想。泛道德主義是指倫理國家應(yīng)當(dāng)以道德教化為主要手段，達(dá)到自我約束的狀態(tài)，法律只起到了有限的次要作用。用禮讓來調(diào)節(jié)社會矛盾，調(diào)整人際關(guān)系，夸大道德教化功能，輕視法律的作用。第二，中國傳統(tǒng)法文化中的諸法合體，以刑為主的泛刑主義思想。泛刑主義指所有的法律都具有刑法的性質(zhì)，幾乎所有法律關(guān)系領(lǐng)域都可以用刑罰手段來調(diào)整，甚至在現(xiàn)代人看來完全應(yīng)由道德來調(diào)整的行為，也往往被刑罰所覆蓋。因此，在中國歷史上形成了一種根深蒂固的觀念，法即刑，刑即罰，法律即暴力，它是且僅僅是鎮(zhèn)壓的工具，這樣泛刑主義傳統(tǒng)在現(xiàn)實社會中也時有體現(xiàn)，直到今日，有些人仍然認(rèn)為違反法律，就一定追糾刑事責(zé)任。第三，中國傳統(tǒng)法文化中堅持“人治主義”思想。人治主義思想是中國封建社會的正統(tǒng)思想，力主“人治”高于“法治”，其核心思想是反對確立法律的最高權(quán)威，它確信只有讓國家的治理者，尤其是最高統(tǒng)治者握有不受或不完全受法律限制的權(quán)力，才能建立起合理的社會秩序。
(二)中國傳統(tǒng)文化對中國區(qū)域法治發(fā)展的積極有利因素
以儒家為核心的中國法律文化給后人留下了豐富的精神財富，至今對于人的影響都是深遠(yuǎn)和深刻的。傳統(tǒng)法律文化追求“和諧”思想，重視“德治”的思想。人應(yīng)與自然和諧，應(yīng)與人之間和諧。法律一直追求“天人合一”的狀態(tài)，這是從古至今，人們都在最求的一種積極的精神境界?！吧鐣P(guān)系之所以不和諧根本原因是利益協(xié)調(diào)的問題”，中國傳統(tǒng)法文化將和諧定位為法律的價值，在立法上的表現(xiàn)就是以嚴(yán)格維護(hù)禮確定的和諧局面為出發(fā)點，在法律的實施中也以維護(hù)禮所確定的“和諧”為目的，“和諧”成為法的出發(fā)點和歸宿。用禮來分配利益，評判法律的好壞，不是看正義、自由和效益，而主要是看法律在法治國家中，把國家和諧是否安定有序作為評判的標(biāo)準(zhǔn)。對于“德治”的思想。古人認(rèn)為應(yīng)“以德服人”“政者正也，子率以正，熟敢不正”“為政以德，辟如北辰，居其所，而眾星拱之”“其身不正，雖令不從”在儒家看來，法治近于霸道，與道德相比是較低一等的統(tǒng)治方式，因為法律主要是通過人對懲治的恐懼而起作用的，是對外在力量的屈服，是強(qiáng)迫與被迫的結(jié)果。而德治則是人的內(nèi)心感化，通過道德力量改造和凈化，從而消滅邪惡，這才是理想的治國方式。傳統(tǒng)文化中的德治思想是中華民族自古的傳統(tǒng)美德，對于當(dāng)前區(qū)域法治來說，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，也是應(yīng)有之義，而市場經(jīng)濟(jì)需要誠實守信。而這就是傳統(tǒng)美德的內(nèi)容。德治思想，其核心是指規(guī)范人們在社會中為人處事的法則。是依靠“良心”辦事，修身齊家必須有良心，良心好壞是評價一個人行為的基本準(zhǔn)則。
四、走東西兼采、德法并施的中國法治發(fā)展之路
關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法治文化；作用分析；法治建設(shè)
本世紀(jì)初的中國正在進(jìn)行著一場深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”已成為新世紀(jì)我國的治國方略和目標(biāo)。
1傳統(tǒng)法律文化包含很多優(yōu)秀成分
中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價值觀下節(jié)約成本的社會矛盾調(diào)解機(jī)制；“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實質(zhì)正義”的司法價值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡潔；司法人員的人文素養(yǎng)；古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗等等，這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。
2中國法治建設(shè)離不開傳統(tǒng)法律文化
2.1中國傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。實現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價值，更好地穩(wěn)定社會秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說過，中國在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時不必放棄自己的遺產(chǎn)。西方學(xué)者能有如此真知灼見，對于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒有理由不繼承。
2.2法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點，任何一國文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。
2.3移植的法律必須經(jīng)過一個“本土化”的過程。任何外來文化進(jìn)入一個國家之后都必須經(jīng)過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個相當(dāng)長的過程。這種改造是對外來文化進(jìn)行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。
對于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，還指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合?！逼渲饕蚴侵挥薪?jīng)過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。
3法治建設(shè)中要利用好傳統(tǒng)法律文化
3.1仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時，必須仔細(xì)地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運(yùn)用。
在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以拋棄及將糟粕當(dāng)作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖原則，故對“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產(chǎn)階級“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規(guī)的手段。這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統(tǒng)法律文化方面認(rèn)識的浮淺與幼稚。
在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢，能在一定程度上彌補(bǔ)西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因為中國的情況不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時反而是我們必須學(xué)習(xí)的對象。
關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法治文化；作用分析；法治建設(shè)
本世紀(jì)初的中國正在進(jìn)行著一場深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”已成為新世紀(jì)我國的治國方略和目標(biāo)。
1傳統(tǒng)法律文化包含很多優(yōu)秀成分
中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價值觀下節(jié)約成本的社會矛盾調(diào)解機(jī)制；“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實質(zhì)正義”的司法價值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡潔；司法人員的人文素養(yǎng)；古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗等等，這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。
2中國法治建設(shè)離不開傳統(tǒng)法律文化
2.1中國傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。實現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價值，更好地穩(wěn)定社會秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說過，中國在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時不必放棄自己的遺產(chǎn)。西方學(xué)者能有如此真知灼見，對于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒有理由不繼承。
2.2法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點，任何一國文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。
2.3移植的法律必須經(jīng)過一個“本土化”的過程。任何外來文化進(jìn)入一個國家之后都必須經(jīng)過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個相當(dāng)長的過程。這種改造是對外來文化進(jìn)行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。
對于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，還指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合?！逼渲饕蚴侵挥薪?jīng)過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。
3法治建設(shè)中要利用好傳統(tǒng)法律文化
3.1仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時，必須仔細(xì)地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運(yùn)用。在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以拋棄及將糟粕當(dāng)作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖原則，故對“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產(chǎn)階級“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規(guī)的手段。這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統(tǒng)法律文化方面認(rèn)識的浮淺與幼稚。在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢，能在一定程度上彌補(bǔ)西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因為中國的情況不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時反而是我們必須學(xué)習(xí)的對象。
論文摘要：中國傳統(tǒng)法律文化是源遠(yuǎn)流長，豐富多彩的，在世界法律文化中有著舉足輕重的地位。其可以追溯到我國原始社會的堯舜禹時期，伴隨著社會階級的分化和國家的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法文化也在習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生。中國傳統(tǒng)法律文化歷經(jīng)幾千年積淀而成，在構(gòu)建當(dāng)代中國特色社會主義法律文化的過程中，應(yīng)占有重要的地位。本文主要論述了中國傳統(tǒng)法律文化的淵源，發(fā)展過程，以及其所體現(xiàn)的時代價值。并且利用民法方法論的價值分析方法分析中國傳統(tǒng)法律文化，以求繼承中國傳統(tǒng)法律文化的積極價值，推進(jìn)當(dāng)今司法建設(shè)。
早在公元前3000年左右的堯舜禹時期，伴隨著社會階級的分化與國家的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法文化就在習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生。中國傳統(tǒng)法律文化顯示了其鮮明特色，獨樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統(tǒng)影響，禮與法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國古代法律文化的核心。
1 中國傳統(tǒng)法律文化的演進(jìn)
中國傳統(tǒng)法律文化是源遠(yuǎn)流長，豐富多彩的，在世界法律文化中有著舉足輕重的地位。其可以追溯到我國原始社會的堯舜禹時期，伴隨著社會階級的分化和國家的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法文化也在習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生。
夏商周三代，在法律的精神方面，確定了“明德慎罰”的原則。要求當(dāng)時的統(tǒng)治者要張明禮儀道德，加強(qiáng)犯罪預(yù)防，一實現(xiàn)理性結(jié)合，達(dá)到國泰民安的目的。這一時期，重視“禮治”，使得禮學(xué)文化得到了充分發(fā)展，成為“制治之源”。
西周時期在總結(jié)以往經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，歸納出“禮以遵其志，樂以導(dǎo)其聲，政以一其行，刑以防其奸”，禮，樂，刑，政綜合為之的法律學(xué)說。中國封建時代的法律文化，形成于戰(zhàn)國秦漢時代，成熟于魏晉隋唐，發(fā)展演變于宋元明清，具有完整的發(fā)展命脈。
漢朝統(tǒng)治者總結(jié)了秦朝“二世而亡”的歷史教訓(xùn)，確立了以“德主刑輔”為標(biāo)志的儒家綜合為之的法文化學(xué)說。這詮釋了法律之學(xué)，已經(jīng)與先秦時期自由研究方法有所不同，它受制于封建綱常禮教，聽命于官方的權(quán)威說教，基本上是一種官學(xué)。唐代是以往各種法律文化的集大成者，在法學(xué)上的最大貢獻(xiàn)是完善了封建法學(xué)體系，使封建行政法學(xué)分離出來，形成獨立的分支。唐朝開元時期，在《唐律疏議》的基礎(chǔ)上，制訂了我國歷史上第一部較系統(tǒng)完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互為用的兩大法學(xué)分支，對后代產(chǎn)生了重大影響。明清之際，資本主義經(jīng)濟(jì)的萌芽與初步發(fā)展，影響到法學(xué)建設(shè)。
中國傳統(tǒng)法律文化顯示了其鮮明特色，獨樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統(tǒng)影響，禮與法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國古代法律文化的核心。
2 中國傳統(tǒng)法律文化的時代特點
以宗法家族主義為本位的的倫理法是中國古代法律文化的基本構(gòu)成因素。在普遍重視倫常觀念的中國古代社會，倫理觀念形成了以權(quán)利義務(wù)為基本內(nèi)涵的法律關(guān)系。之后，隨著儒家思想被確立為國家的統(tǒng)治思想開始了法律道德化和道德法律化相結(jié)合的倫理法。中國傳統(tǒng)法律文化也是倫理主義的法律文化。以人本主義為基礎(chǔ)，以家族為本位，以血緣關(guān)系為紐帶，以宗法倫理為核心是中國傳統(tǒng)法律文化的基本特征。其具體表現(xiàn)是：禮法結(jié)合，以禮統(tǒng)法；德刑并用，以德為主；重人治，輕法治；重刑法，輕民法；皇權(quán)至上，以言代法。
中國古代社會歷史的一個顯著特征就是等級的長期存在和牢不可破。禮就在于通過論證等級秩序和結(jié)構(gòu)的合理性，并使之固定化、永久化，禮對社會秩序的維護(hù)，是通過確立“別貴賤，序尊卑”的等級制度來實現(xiàn)的。強(qiáng)化社會政治的等級規(guī)范，是禮制的一個重要功能，以此來達(dá)到維護(hù)社會秩序，整合社會的目的。禮不僅是嚴(yán)格的政治等級制度，而且是一種嚴(yán)格的日常行為規(guī)范。禮確認(rèn)王權(quán)的特殊地位的合法性，中國古代的思想家非常重視禮在治理國家、維護(hù)社會秩序方面的功能和作用。
3 中國傳統(tǒng)法律文化的價值分析
中國傳統(tǒng)法律文化的因素豐富多彩。如：人治觀念、皇權(quán)思想，以言代法，封建等級觀念，特權(quán)思想，司法與行政合一等，這些因素與現(xiàn)代法治格格不入，在法治建設(shè)的過程中必須徹底根除。但是，我們也應(yīng)該看到的是，中國傳統(tǒng)法律文化中的許多積極因素并未失去其價值，值得我們繼承與發(fā)揚(yáng)。中國傳統(tǒng)法律文化對于我們了解中國的國情，深入研究法學(xué)理論，挖掘傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀成果，促進(jìn)當(dāng)今法文化建設(shè)，具有十分重要的意義。
3.1 中國傳統(tǒng)法律文化蘊(yùn)含人文精神
中國文明具有人文性的特點，中國傳統(tǒng)法律文化蘊(yùn)含人文精神，人文精神必然含有對個體人格價值的尊重。他所肯定的是群體而不是個體。個人價值收到了身份，性別，血緣等級的嚴(yán)格限制，個人權(quán)利相對于義務(wù)是第二位的這是我們認(rèn)識中國傳統(tǒng)文化應(yīng)當(dāng)考慮的。人本主義是中國傳統(tǒng)文化的精華，體現(xiàn)在法律領(lǐng)域，就是主張立法、司法都以民為本。早在兩千六百多年前，管仲就明確提出：“下令如流水之原，令順民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯說：“民者，國之本也”。他主張立法當(dāng)以便民為本。這種以人為本的基本價值觀念，在依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的今天并不過時。我們知道，法是由一定的生產(chǎn)方式產(chǎn)生的需要和利益的表現(xiàn)，同時也是對人們的各種利益和需求進(jìn)行調(diào)整的重要手段，社會主義法以確認(rèn)、維護(hù)廣大人民群眾的根本利益為根本目的，因此，在法律實踐中，必須時刻關(guān)注和尊重人的需要，既不能無視民眾的需要，也不能強(qiáng)迫民眾接受他們所不需要的東西。
3.2 禮法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國古代法律文化的核心
在古代中國律多指制度規(guī)范，法的價值剝離為禮，于是禮就成為了中國古代法律所追求的目標(biāo)。以禮為主，禮法結(jié)合是中國古代剛?cè)嵯酀?jì)的管理模式。在實踐中，中國古代管理者發(fā)現(xiàn)禮治并不是完美無缺.禮治必須得到法治的配合，才能剛?cè)嵯酀?jì)，相得益彰，相輔相成，二者成為中國古代管理的兩根支柱。同時強(qiáng)調(diào)禮治居于主要地位，是仁治的基礎(chǔ)，法治位于次要地位，是以彌補(bǔ)禮治不足。所以，禮是一種“序民”的“度量分界”，是一種所謂“不以規(guī)矩不成方圓”的“經(jīng)緯蹊徑”。社會安定，政治穩(wěn)定，則偏重于禮治；若社會動亂，政治不穩(wěn)定時偏重于法治。禮治是基礎(chǔ)，是前提，禮治必須有法治的配合。禮由氏族社會一般的祭祀習(xí)慣，演變?yōu)橹袊糯ǖ木枋枪糯删哂袠O強(qiáng)血緣關(guān)系合為一體的家國相通統(tǒng)治模式的結(jié)果，也是數(shù)千年立法、司法的實踐、選擇的結(jié)果，“禮”蘊(yùn)涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征，至今閃現(xiàn)理性的光芒。
4 結(jié)束語
中國傳統(tǒng)法律文化歷經(jīng)幾千年積淀而成，在構(gòu)建當(dāng)代中國特色社會主義法律文化的過程中，占有重要的地位。中國傳統(tǒng)法律文化需要批判，也要繼承，要吸收中國產(chǎn)同法律文化的精華，去其糟粕，我們既要實現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化價值體系的轉(zhuǎn)化，也要警惕西方的文化霸權(quán)。這是我們在進(jìn)行社會主義法治建設(shè)的理論和實踐中需要特別注意的。
參考文獻(xiàn)：
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論文摘要:隨著國家法治化建設(shè)的不斷完善和教育改革的深入，大學(xué)生維權(quán)意識日益增強(qiáng)，而以往以學(xué)生義務(wù)為本位的高校學(xué)生教育管理規(guī)范越來越不適應(yīng)時代的要求。因此，構(gòu)建以學(xué)生權(quán)利為本位的法治化教育管理模式，實現(xiàn)法德相濟(jì)，便成為高校的現(xiàn)實選擇。
近年來，隨著國家法治化建設(shè)的不斷完善和教育改革的深人，大學(xué)生維權(quán)意識日益增強(qiáng)，層出不窮的大學(xué)生狀告學(xué)校事件引起了人們對高校學(xué)生教育管理絕對權(quán)威的質(zhì)疑。新的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》頒布實施后，使得高校也開始審視自己部規(guī)定的合法性、懲戒程序的正當(dāng)性等問題。由于我國高校形成以道德教化學(xué)生的歷史傳統(tǒng)，并以道德規(guī)范為基礎(chǔ)構(gòu)筑學(xué)生管理規(guī)則，高校對學(xué)生的管理實際上是以學(xué)生的義務(wù)為本位，而不是以學(xué)生的權(quán)利為本位。在以德管理和依法管理的過程中，學(xué)校未能及時區(qū)分道德與法律的界限，以至于高校學(xué)生教育管理規(guī)范在依法治校的過程中越來越顯得不適應(yīng)時代的要求。因此，構(gòu)建以學(xué)生權(quán)利為本位的法治化教育管理模式，實現(xiàn)法德相濟(jì)，便成為高校毋庸置疑的現(xiàn)實選擇。
一、學(xué)生教育管理以學(xué)生權(quán)利為本位的基本內(nèi)涵
學(xué)生權(quán)利本位是指在肯定學(xué)生權(quán)利和義務(wù)不可分的前提下，以學(xué)生權(quán)利而不是以學(xué)生義務(wù)為起點、軸心和重心的教育管理。高校學(xué)生教育管理以學(xué)生權(quán)利為本位，是我國高等教育從精英教育轉(zhuǎn)向大眾化教育，從以道德和政策管理為主轉(zhuǎn)向依法管理和以德管理相結(jié)合的必然趨勢。特別是我國高等教育實行繳費上學(xué)制度以后，相當(dāng)一部分學(xué)生必須付出一定的，甚至昂貴的成本才能進(jìn)人大學(xué)。大學(xué)畢業(yè)后，國家不再統(tǒng)一分配，就業(yè)競爭越來越大。自費就學(xué)、自主擇業(yè)使得大學(xué)生在接受高等教育過程中更加注重自己應(yīng)該享有的合法權(quán)利，當(dāng)自己覺得權(quán)利受到侵害時也就更多地利用法律去尋求保護(hù)。近幾年高校教育管理過程中所引發(fā)的各種法律糾紛，已經(jīng)從另一個側(cè)面反映了學(xué)生的權(quán)利正在從一種潛在需要迅速地成為顯性需求，學(xué)生越來越追求教育管理過程中的自由、公平與公正，越來越重視教育活動中對自身權(quán)利的確認(rèn)與維護(hù)。從學(xué)?？?，大學(xué)生的合法權(quán)利能否實現(xiàn)或不被侵害，在相當(dāng)程度上取決于教育管理是否堅持了以人為本，體現(xiàn)了對學(xué)生的人文關(guān)懷，是否在制度設(shè)計或執(zhí)行時都遵循了合法、公正的原則，尊重了學(xué)生的權(quán)利。
過去由于儒家文化傳統(tǒng)根深蒂固的影響，教育管理往往重義務(wù)，輕權(quán)利，以學(xué)生義務(wù)、學(xué)校權(quán)力為本位。這種教育管理主要以道德標(biāo)準(zhǔn)來評價學(xué)生的行為，用學(xué)生應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)?shù)认拗苹蚪沟牧x務(wù)性規(guī)范來設(shè)計學(xué)生教育管理制度，并以道德規(guī)范為基礎(chǔ)構(gòu)建學(xué)生教育管理規(guī)則。當(dāng)然，在高校的特殊環(huán)境中，這種教育管理在一定程度上符合高等教育自身發(fā)展的規(guī)律、符合我國學(xué)校傳統(tǒng)的道德文化，也保證了學(xué)生正常的學(xué)習(xí)和生活秩序。但這種教育管理理念對法治原則與精神重視和遵從不夠，主觀隨意性大，特別是在從嚴(yán)管理的思想指導(dǎo)下，在制定或執(zhí)行一些規(guī)章制度時，片面強(qiáng)調(diào)學(xué)校的權(quán)力而忽視學(xué)生的權(quán)利，從而導(dǎo)致學(xué)校權(quán)力與學(xué)生權(quán)利的沖突，甚至造成對學(xué)生權(quán)利的侵害，相應(yīng)也加大了教育管理的難度。
因此，高校學(xué)生教育管理以學(xué)生權(quán)利為本位，必須明確學(xué)生權(quán)利的范圍。首先，絕大多數(shù)高校的在校學(xué)生不是未成年人而是具有完全的民事行為自主能力的人，其法定權(quán)利大于中小學(xué)校學(xué)生的權(quán)利范圍，這是高校學(xué)生不同于中小學(xué)校學(xué)生的根本特點。其次，高校學(xué)生具有雙重身份，一是受教育者，二是有完全行為能力的公民，由此決定了在校大學(xué)生權(quán)利的雙重性。作為受教育者，高校學(xué)生享有我國教育法、高等教育法等教育法律規(guī)范規(guī)定的受教育權(quán)，如學(xué)習(xí)權(quán)、聽課權(quán)、結(jié)社權(quán)、勤工助學(xué)權(quán)、畢業(yè)權(quán)、學(xué)位權(quán)等權(quán)利;作為公民，高校學(xué)生享有民事法律和行政法律規(guī)定的完全的公民權(quán)，如人格權(quán)、人身權(quán)、結(jié)婚權(quán)、選舉權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利。目前，高校學(xué)生教育管理對于學(xué)生兩種權(quán)利的關(guān)注尤其是對高校學(xué)生公民權(quán)完整性的關(guān)注很不平衡，重視學(xué)生的受教育權(quán)而忽視學(xué)生公民權(quán)的完整性。所以高校學(xué)生教育管理無論從形式到內(nèi)容，都應(yīng)該充分反映高校學(xué)生的受教育權(quán)和完整的公民權(quán)。
二、設(shè)計學(xué)生管理制度要遵循學(xué)生權(quán)利本位的原則，完善權(quán)利保障機(jī)制
高校學(xué)生教育管理制度從行政法學(xué)的角度看屬于學(xué)校管理的抽象行范疇，是針對全體在校學(xué)生所做出的學(xué)校教育管理行為規(guī)范。一般而言，應(yīng)包括三個方面的具體制度:一是實現(xiàn)學(xué)生合法權(quán)利的制度，包括教育救助制度和教學(xué)公開制度、生活保障制度;二是保護(hù)學(xué)生合法權(quán)利的制度，包括學(xué)生處分等級、處分決定、處分告知等制度;三是學(xué)生合法權(quán)益的救濟(jì)制度，包括校內(nèi)申訴制度和聽證制度。學(xué)校制定這些教育管理制度的宗旨和目的必須符合學(xué)生權(quán)利本位的原則。因為在高校學(xué)生教育管理實踐中，之所以可能對學(xué)生合法權(quán)利造成侵害并引發(fā)訴訟案，問題主要集中在兩個方面:一個是下位法違背上位法，校內(nèi)管理規(guī)章違背法律法規(guī)，對學(xué)生實施開除學(xué)籍、剝奪學(xué)位權(quán)等重罰，從而直接侵害到學(xué)生的受教育權(quán)等基本權(quán)利;另一個是學(xué)校依法行使自主管理權(quán)對學(xué)生做出處罰時，缺乏符合法治要求的正當(dāng)程序，學(xué)生沒有參與的機(jī)會，只能被動地接受處罰結(jié)果。因此，高校要真正構(gòu)建起一套集科學(xué)性、合法性、合理性于一體的學(xué)生權(quán)利保障機(jī)制，應(yīng)注意和解決以下三方面的間題:
首先，制度內(nèi)容的合法性。這是學(xué)生權(quán)利保障的前提和基礎(chǔ)。任何模式的學(xué)生教育管理都必須首先制定內(nèi)容相對完備的規(guī)章。法治化模式下規(guī)章制度的制定絕不能超越法律法規(guī)規(guī)定的范圍，不能與法律法規(guī)相悖或相抵觸，尤其是涉及學(xué)生權(quán)利的限制或剝東
其次，處理程序的正當(dāng)性。這是學(xué)生權(quán)利保障的基本要求。正當(dāng)程序是法治的基本原則，也是法治的基本要求。沒有程序的正當(dāng)，就不會有過程的公開和結(jié)果的公毛高校在學(xué)生管理活動中，特別是在做出影響學(xué)生權(quán)益的處理或處分決定時，應(yīng)當(dāng)事先告知當(dāng)事學(xué)生，向其說明理由和依據(jù)，同時要通過適當(dāng)方式給當(dāng)事學(xué)生以陳述、申辯的機(jī)會，讓當(dāng)事學(xué)生參與到處理程序當(dāng)中來。
第三，權(quán)利救濟(jì)的必需性。這是保障學(xué)生權(quán)利完整性的必要環(huán)我有權(quán)利就必然有救濟(jì)，沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。法治精神和人文關(guān)懷不僅體現(xiàn)在權(quán)利的事前保障，還應(yīng)體現(xiàn)在權(quán)利的事后救濟(jì)上。就高校內(nèi)部而言，申訴權(quán)是救濟(jì)的重要方式，也是學(xué)生認(rèn)為權(quán)利受到侵害之后，恢復(fù)、補(bǔ)救和維護(hù)自身權(quán)利的重要途徑。雖然新的《高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》對此作了較為詳盡的規(guī)定，但學(xué)生申訴處理委員會的機(jī)構(gòu)與人員的設(shè)置、申訴主體、申訴范圍、申訴程序、申訴的時效與處理期限等，必須根據(jù)本校的實際，形成合法的制度機(jī)制，并積極創(chuàng)造條件，使其更加完善。
三、學(xué)生教育管理以學(xué)生權(quán)利為本位并不排斥德育
高校作為非政府的公共教育機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部管理涉及的基本主體主要是學(xué)校和學(xué)生。學(xué)校與學(xué)生之間具有雙重法律關(guān)系。首先，從教育與管理的角度看，二者是管理與被管理的關(guān)系;其次，學(xué)生與學(xué)校之間在貸學(xué)金、租賃學(xué)生宿舍等方面又成為平等的民事關(guān)系。無論是法律關(guān)系，都是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體，都要遵循“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”這一法律準(zhǔn)則。超級秘書網(wǎng)
