時間：2023-02-08 08:43:15
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陳文堂
【摘要】WTO規(guī)則作為全球多邊貿易規(guī)則，為各成員國商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)范。其中規(guī)范、透明和程序法定的法律規(guī)則必然對我國政府行政行為產生巨大沖擊。WTO規(guī)則所要求的行政行為司法審查也對我國行政法制建設產生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規(guī)定相協(xié)調，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關法律中以特別條款的形式予以規(guī)定以及完善行政行為司法審查相關制度等方式解決。從長遠看，制定統(tǒng)一的司法審查特別法，必將是立法者協(xié)調國內立法與WTO規(guī)則與原則體系沖突的最為有效的手段。
【關鍵詞】WTO行政行為法律規(guī)則司法審查
WTOandtheJudicialReviewin
AdministrativeActivity
ChenWentang
【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.
【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview
WTO規(guī)則作為世界性的法律體系，其調整的對象主要是各成員方（國）政府的行政行為。正如世界貿易組織所宣布的：WTO規(guī)則“是世界上大多數(shù)貿易國通過談判簽署的，為國際商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)則，其本質是契約，約束各國政府將其貿易政策限制在議定的范圍內”。[1]其中，WTO法律框架中明確規(guī)定了司法審查保障制度，對各成員國政府的行政行為進行規(guī)范和制約。行政行為的司法審查制度作為現(xiàn)代民主政治的標志，是公共權力與公民權利、行政權與司法權相互制衡的制度設計。我國已于2001年加入世貿組織，按照加入議定書的要求和我國的承諾，我們必須嚴格遵守和執(zhí)行WTO協(xié)定及各附件中的法律規(guī)則和原則，修改我國法律中與WTO協(xié)議不相符合的內容。其中關于司法審查，特別是行政行為司法審查的內容與我國國內法律的相關規(guī)定有很大的差別。因此，WTO協(xié)議中的司法審查規(guī)定，必將給我國的行政行為司法審查注入大量新內容，司法審查也必然成為我國司法部門實施WTO規(guī)則的中心任務。
1行政行為司法審查制度的憲法依據(jù)和理論基礎
司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國大法官馬歇爾創(chuàng)立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至現(xiàn)在，司法審查的內涵有了很大擴展，除了違憲審查之外，還包括現(xiàn)代民主國家所確立的對行政權實施有效監(jiān)督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對行政行為的合憲性、合法性及公正性進行審查，糾正違法行為，并對其給公民、法人權益造成的損害給予相應補救的法律制度。國內有學者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠遠大于行政訴訟，它包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國的行政訴訟只相當于他們的行政違法審查，而且僅是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查?？傊瑹o論是英美國家還是法國，他們的司法審查都包括對立法機關特別是對行政立法的監(jiān)督。
以上英美司法審查制度的這些特點都不同于我國的行政訴訟，根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，一般認為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時，依法向人民法院提訟，由人民法院進行審理并做出裁判的活動；它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進行的審查，是我國行政審查的主要任務。
1.1行政行為司法審查的憲法依據(jù)
我國現(xiàn)行憲法從三個方面確立了法院對政府行政行為司法審查制度的框架，并由《行政訴訟法》具體予以落實，作出系統(tǒng)規(guī)定。
關鍵詞：公司；職業(yè)經(jīng)理人；激勵；約束
一、問題的提出
市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司對管理的呼喚，使得一個新的職業(yè)市場正在形成，這就是職業(yè)經(jīng)理人市場。職業(yè)經(jīng)理人是一群不擁有資產，但擁有某一方面的管理能力，包括管理經(jīng)驗和管理專長的公司中級以上的管理人員。他們通過對公司進行經(jīng)營、管理，努力使資產保值增值。然而，我國職業(yè)經(jīng)理人市場的發(fā)展并非一帆風順，也存在一些問題。有關學者曾對我國555家上市公司的經(jīng)理人收入與公司績效之間的關系進行分析，得出的結論是：總經(jīng)理年度報酬與每股收益的相關系數(shù)為0.045，與凈資產收益率的相關系數(shù)為0.009，而高管人員持股與凈資產收益率的相關系數(shù)則僅僅為0.0054。由此可見，我國經(jīng)理人報酬與公司績效之間的關聯(lián)度非常微弱，這是導致我國經(jīng)理人的激勵與約束機制不完善的重要原因之一。職業(yè)經(jīng)理人作為現(xiàn)代公司治理結構的核心，其權利與義務、責任與道德、激勵與約束已越來越受到社會各界的普遍關注。
二、相關文獻綜述
關于激勵問題——給予經(jīng)理人以剩余索取權。阿爾欽和德姆塞茨(1972)認為，在聯(lián)合生產的條件下，產品是全體成員共同協(xié)作勞動的結果，因此，其成員貢獻的計量發(fā)生困難，成員的貢獻與收益不對稱，很容易滋生成員的偷懶動機和“搭便車”行為。因此，需要有人監(jiān)督。但監(jiān)督人也會偷懶，誰來監(jiān)督監(jiān)督者呢?沒有人。他們給出的答案是，讓監(jiān)督者自己監(jiān)督自己。即在產權結構上重新安排，賦予監(jiān)督者剩余索取權，就是讓監(jiān)督者得到扣除成員工資后的剩余。這樣，監(jiān)督效率越高，其獲得的剩余越多。委托人將部分剩余索取權轉讓給人，使人收益與公司績效相對應。這種產權結構的調整可以通過內部的激勵來刺激人的積極性。從靜態(tài)上看，盡管由于剩余索取權的分割和部分轉讓，委托人利益受損，但這是解決成本降低的最優(yōu)辦法。從動態(tài)上看，由于人獲取了部分剩余索取權，其經(jīng)營的積極性提高了，可以增加整個公司的績效，這樣便使委托人的損失從公司績效的提高中得到了補償。
關于約束問題——采用市場競爭機制。法馬(1980)、霍姆斯特龍(1982)、哈特(1983)、沙爾夫斯坦(1987)等人認為，在自由市場經(jīng)濟中，解決因所有權與經(jīng)營權分離而產生的經(jīng)理人目標與所有者目標之間的矛盾，激勵經(jīng)理人大體按照所有者的意志行事，主要是依靠充分競爭的市場機制來完成。市場競爭表現(xiàn)為三個方面：其一，產品市場的競爭。在市場上生產同一產品的企業(yè)有多家，但企業(yè)的生產成本是不同的。在激烈的競爭中，只有加強對企業(yè)的管理，減少成本開支，企業(yè)的競爭力才能增加，這將激勵經(jīng)理節(jié)約開支。其二，經(jīng)理市場的競爭。法馬和霍姆斯特龍認為，經(jīng)理市場作為勞動力市場的一個特殊組成部分，存在著一個人數(shù)眾多的可以自由流動的職業(yè)經(jīng)理階層。市場在選擇經(jīng)理人員時，主要是根據(jù)他過去的經(jīng)營業(yè)績和表現(xiàn)，判斷經(jīng)理人員人力資本價值或其經(jīng)營能力的高低，并決定對其取舍。在這種情況下，每個在職的經(jīng)理人員都會面臨這種可能性：市場上待聘的經(jīng)理人員可以說服股東，如果讓他來控制公司，將會增加公司的盈利。這樣，在職經(jīng)理就會面臨被競爭者取代的威脅，對在職經(jīng)理施加有效的壓力，使得經(jīng)理會從長遠利益考慮為了給公司和市場留下好印象、保持個人的人力資本在市場上的價值而努力工作。其三，資本市場上的競爭。資本市場競爭的實質是對工資控制權的爭奪，其主要形式是接管。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，存在發(fā)達的股票市場，股票價格基本上能夠反映公司經(jīng)營狀況，經(jīng)營好、盈利多的公司其股票價格就會上升；而經(jīng)營差的公司其股票價格就會下降。在存在股票市場的條件下，公司所有權與控制權相分離后，雖然股東對公司的發(fā)言權少了，小股東在經(jīng)理的任用上根本沒有影響力，也不可能對經(jīng)理進行有效的監(jiān)督，但股東可以通過自由買賣股票“用腳投票”來控制自己的財產價值。這種自由買賣能通過提高或壓低股票價格，形成對經(jīng)理的強大的間接控制壓力。
學界對職業(yè)經(jīng)理人的激勵與約束機制進行的以上一系列理論探討，取得了諸多研究成果，這些成果為各國進行職業(yè)經(jīng)理人的激勵與約束提供了有益的經(jīng)驗借鑒。但是，以上成果是在市場經(jīng)濟比較成熟、經(jīng)理人市場比較完善的條件下進行分析所取得的。對于中國這樣從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉軌過渡的國家而言，對職業(yè)經(jīng)理人進行激勵與約束機制的探討，還必須結合我國的國情進行深入的分析。建立適合具有中國特色的職業(yè)經(jīng)理人激勵與約束機制是擺在當前理論與實際工作者面前的首要問題。
三、我國公司經(jīng)理人激勵與約束機制存在的主要問題
(一)經(jīng)理人薪酬分配不合理。主要表現(xiàn)為：一是薪酬結構不夠合理，缺乏中長期激勵。我國公司經(jīng)理人薪酬一般采取“工資加獎金”形式或“年薪制”形式，均屬短期激勵的范疇。根據(jù)一項中國上市公司高管薪酬狀況的調查，近半數(shù)的CEO們并不擁有自己經(jīng)營公司的股票，而且公司高管的基本薪酬幾乎占到了其薪酬總額的85%，短期激勵為15%，長期激勵比例則非常小。而在美國，高管的基本薪酬占其薪酬總額的32%，短期激勵(紅利)占17%，長期激勵(股權)占總額的51%。二是薪酬水平與公司經(jīng)營績效關聯(lián)度差。在我國，一方面，業(yè)績優(yōu)秀的經(jīng)理人不一定能獲得高收入；另一方面，有不少業(yè)績低劣的經(jīng)理人卻獲得了高收入。這些年，上市公司“高管年薪的增長遠高于業(yè)績增長”的現(xiàn)象已經(jīng)是公開的秘密，最為典型的案例當屬科龍電器。此外，近年來虧損或退市的公司中，因虧損而減少高管報酬的案例卻極其少見，反而是在股東收益下降的同時，高管的報酬大幅度增加。這些現(xiàn)象表明，我國一些企業(yè)的經(jīng)營成果與經(jīng)理人利益無關，經(jīng)理人的收入與其經(jīng)營業(yè)績脫鉤。
(二)公司所有者對經(jīng)理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素質、有專業(yè)管理能力的職業(yè)經(jīng)理人來幫助其管理公司；另一方面，公司老板又擔心職業(yè)經(jīng)理人。因此，公司老板不能充分授權，職業(yè)經(jīng)理人感到在公司得不到信任。究其根本，是經(jīng)理人和所有者之間目標不一致，表現(xiàn)在：所有者追求的是長期利益，經(jīng)理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司價值的提升，經(jīng)理人追求的是規(guī)模的擴大，管的人越多越好，支配的錢越多越好；所有者追求的是公司利潤的升值，經(jīng)理人追求的是自身的報酬和自我價值的實現(xiàn)；所有者追求的是積累和投資，經(jīng)理人追求的是分配和消費。這些目標追求不一致，如果得不到制衡，公司就無法健康發(fā)展。由于人力資本在約束不足時容易產生偷懶問題和“虐待”物質資本而增加效用滿足的機會主義行為，尤其是在懲罰機制不可行和契約不完備的條件下，這些機會主義行為發(fā)生的概率會大大增加。私營企業(yè)主在面對這種兩難處境時，往往會花費巨額成本去建立一套事無巨細的約束機制。
(三)公司所有者與經(jīng)理人頻頻出現(xiàn)職權紛爭。由于公司老板與職業(yè)經(jīng)理人之間微妙信任危機的產生，必然引起二者在職權方面的紛爭。公司老板認為有權監(jiān)督經(jīng)理人的任何行為，有權決定公司的重大決策，有權保證自身的利益不受到損害。尤其是公司控制權的配置問題，私營企業(yè)主一般會牢牢控制掌握剩余控制權，職業(yè)經(jīng)理能夠決策的權限僅僅限于合約控制權。而且在很多企業(yè)，業(yè)主會進一步將控制權中的信息權與締約權從合約控制權中剝奪出來，職業(yè)經(jīng)理能夠支配運用的合約控制權只有獎懲權和命令權(指揮權)。這種典型的經(jīng)理人“控制權殘缺”現(xiàn)象是私營企業(yè)主強化企業(yè)控制的一個普遍現(xiàn)象。而對于公司的激勵機制，相當多的企業(yè)主未能予以重視。職業(yè)經(jīng)理人一方面要揣摩老板的意圖，一方面還要在市場上打拼，左右周旋，必定損害公司的市場競爭力。這種公司老板和職業(yè)經(jīng)理人之間的職權紛爭在很多公司都成為一種頑癥。一方面老板放權不放心；另一方面職業(yè)經(jīng)理人放不開手腳大干，嚴重制約公司的發(fā)展。
(四)現(xiàn)有的公司制度不完善。由于國內市場經(jīng)濟的不成熟，沒有完善的游戲規(guī)則，老板就可以隨便地擺弄職業(yè)經(jīng)理人，一會兒當成“大總管”，一會兒又當成“勤雜工”。同樣，由于沒有游戲規(guī)則，職業(yè)經(jīng)理人一旦與老板鬧別扭，就可以不惜損害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危機：一是法制不健全。由于目前國內是一個發(fā)展中的市場經(jīng)濟環(huán)境，還沒有健全的法制來規(guī)范經(jīng)理人和企業(yè)老板的責任和義務。二是道德環(huán)境不成熟。職業(yè)經(jīng)理人和老板之間都缺乏道德約束，而在發(fā)達的市場經(jīng)濟中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本賬。
(五)公司產權不明確導致經(jīng)理人角色錯位。在我國，國有企業(yè)產權不分是客觀存在的，由此造成委托人缺乏監(jiān)督和約束人越軌行為的動力，而作為人的經(jīng)理人員也沒有充分的動力去經(jīng)營國有企業(yè)。另外，考核國有企業(yè)經(jīng)理的業(yè)績指標設置是多元的，如要完成國有資產保值增值、完成就業(yè)人數(shù)、地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展、下崗職工生活保障等指標。目標的多元化，造成了經(jīng)理人員在預算制定以及生產經(jīng)營上向行政政策傾斜，從而不利于企業(yè)的長遠目標和可持續(xù)發(fā)展。同時，企業(yè)因受到各級政府的政策限制，從而導致國有企業(yè)負擔過重，效率低下。不利于企業(yè)經(jīng)理層充分發(fā)揮個人才能，沒有充分的權力，積極性就不高。
四、解決公司職業(yè)經(jīng)理人激勵與約束的具體措施
(一)實施有效的短期收入分配激勵與長期財產分配激勵相結合的機制。激勵機制的設計應當遵循的一個重要原則就是：在激勵機制的作用下，經(jīng)理人的利益與委托人或公司的利益最大程度地趨于一致，即實現(xiàn)所謂的“激勵相容性”，以便使經(jīng)理人能最大限度地發(fā)揮其聰明才智，在追求經(jīng)理人個人利益最大化的同時，實現(xiàn)公司價值最大化的目標。信息非對稱條件下的經(jīng)理人激勵方案主要包括兩大類：一是將經(jīng)理人的收入與公司經(jīng)營成果掛鉤的具有短期激勵效應的收入分配激勵。二是經(jīng)理人持有公司部分股權的具有長期激勵效應的財產分配激勵。前者是將收入與經(jīng)理人的工作績效直接掛鉤，能夠增進經(jīng)理人對其所從事的管理工作的努力程度。后者通過使經(jīng)理人持有公司部分股權的方案分享剩余收益，而使經(jīng)理人目標與委托人的目標趨于一致，公司內部治理結構也因此得到優(yōu)化。在個人利益的驅動下，經(jīng)理人會努力改善企業(yè)內部控制制度，以期通過追求公司利潤或公司價值的最大化來實現(xiàn)個人效用最大化的目標。這在一定程度上對經(jīng)理人起到長期的激勵作用。
(二)進一步優(yōu)化公司績效評價指標體系。提高經(jīng)理人激勵與公司績效關聯(lián)度的前提是要立足于現(xiàn)代公司的治理特征，努力尋求和設計一套合理有效的績效評價指標體系，以強化經(jīng)理人報酬制度的激勵效應。目前，國際通行的績效評價指標體系主要有：平衡記分卡法(BSC)、業(yè)績多棱體以及經(jīng)濟增加值(EVA)業(yè)績評價體系等。我國的經(jīng)理人業(yè)績評價指標體系曾經(jīng)出現(xiàn)過三次重大變革：第一次變革是1993年財政部出臺的《企業(yè)財務通則》所設計的一套財務業(yè)績指標體系；第二次變革是1995年財政部制定的《企業(yè)經(jīng)濟效益評價指標體系(試行)》；第三次變革是1999年由四部委聯(lián)合頒布實施的《國有資本金績效評價規(guī)則》和《國有資本金績效評價操作細則》；2002年又進一步進行了修訂，給出了企業(yè)績效評價指標體系與指標權數(shù)。這是到目前為止比較完善的具有中國特色的一個指標體系，但它也存在著需要完善的地方，例如：不良資產比率、技術投入比率等評價指標的可操作性還比較差等。還需結合我國的實際，對現(xiàn)有的經(jīng)理人績效評價指標系統(tǒng)進行改進，是當前提高經(jīng)理人激勵效應的迫切任務。
(三)建立有效的經(jīng)理人市場約束機制。經(jīng)理人市場越成熟，對經(jīng)理行為的評價標準就會越高，公司經(jīng)理人在經(jīng)營管理中的機會主義行為也就越容易被發(fā)現(xiàn)，而一旦被發(fā)現(xiàn)，公司經(jīng)理人將會有被淘汰的危險，從而失去獲得較高收益的機會。在成熟的經(jīng)理人市場中，具有較高經(jīng)營能力的公司經(jīng)理人將會獲得較高的收益。公司經(jīng)理人為了其人力資本的增值，必將會在經(jīng)營中更加注重自己的聲譽。因此，成熟的經(jīng)理人市場是形成公司經(jīng)理人聲譽的有效制度，同時也是約束公司經(jīng)理人經(jīng)營行為的一種有效機制。
(四)完善資本市場機制。資本市場主要包括銀行和股票市場。歐美等國家發(fā)達的股票市場是對公司經(jīng)理人經(jīng)營行為的一種約束。在股票市場上，投資者通過對公司經(jīng)營財務數(shù)據(jù)的分析，來評價公司的經(jīng)營狀況。當公司的經(jīng)營出現(xiàn)危機時，投資者可以通過用“腳”投票的方式，退出這一公司，這樣就約束了公司經(jīng)理人的經(jīng)營行為。因此，通過資本市場的監(jiān)督和約束，就可以形成對公司經(jīng)營者經(jīng)營行為的間接約束。
(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于進一步規(guī)范公司所有者與經(jīng)理層的權利與義務，可以避免公司經(jīng)理人人力資本產權在生產經(jīng)營中受到非法侵犯，從而保障公司經(jīng)理人人力資本產權合法權利，同時也是約束公司經(jīng)理人的外部機制。完善的公司法律制度也有助于經(jīng)理人市場的形成和正常運作，它可以直接約束公司經(jīng)理人的經(jīng)營行為，對經(jīng)理人在經(jīng)營過程中出現(xiàn)的違法行為進行法律制裁，保護投資者的權益。超級秘書網(wǎng)：
參考文獻：
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論文關鍵詞：反傾銷司法審查制度訴訟主體管轄受案范圍
我國反傾銷法律制度始創(chuàng)于1997年的《中華人民共和國反傾銷與反補貼條例》，基于法理上行政權力應受司法制度約束的原則和加入WTO后履行國際義務、兌現(xiàn)承諾的現(xiàn)實要求，亦作為對我國反傾銷法律制度的完善，2002年施行的《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱反傾銷條例)，增加了司法審查(第五十三條)。但是在反傾銷司法審查的訴訟主體、管轄及其權限、受案范圍等規(guī)則上需明確和細化，使之具有科學性和可預見性。筆者根據(jù)WTO反傾銷協(xié)議和其他國家的反傾銷司法審查的規(guī)定和實踐，對我國反傾銷司法審查制度的體系架構做一探討。
一、訴訟主體
行政訴訟主體亦稱行政訴訟當事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始終性和不可互變性等特征。反傾銷司法審查的被告應是作出反傾銷具體行政行為的行政機關，根據(jù)我國反傾銷條例的規(guī)定應包括外經(jīng)貿部、國家經(jīng)貿委、海關總署、關稅稅則委員會等行政機關；反傾銷司法審查的原告為有利害關系的當事方，我國反傾銷條例中有“利害關系方”這一概念(第十九條)。
在確定反傾銷司法審查的被告方面，我國反傾銷條例應進一步理清行政機關的責任，以使司法審查制度中的被告具有可預見性。WTO反傾銷協(xié)議要求明確發(fā)起、進行反傾銷調查的國內主管機關，但未規(guī)定各國反傾銷機構所采取的類型。從各國反傾銷法的規(guī)定和實踐看，反傾銷調查的主管機關主要有垂直型(如歐盟)和平行型(如美國)兩類。我國反傾銷調查的主管機構形式則為混合型，這一類型可以體現(xiàn)分工協(xié)作的原則，但同時會導致管理多頭、責任不明。反傾銷條例中許多具體行政行為是類似單一機關而實際涉及兩個或兩個以上機關共同作出的，如外經(jīng)貿部經(jīng)商國家經(jīng)貿委后決定立案調查或不立案調查(第十六條)，外經(jīng)貿部和國家經(jīng)貿委共同認為不適宜繼續(xù)進行反傾銷調查的應終止(第二十七條)等。這種行政行為作出機關的模糊使得司法審查中的被告應為共同被告、還是單一被告難以明確。
在確定反傾銷司法審查原告方面，首先應堅持拓寬利害關系方范圍的原則，以利于尊重、維護各方利益、充分發(fā)揮司法對行政的有效監(jiān)督。我國加入WTO議定書中明確規(guī)定享有訴權的是“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業(yè)”。作為反傾銷司法審查中原告的利害關系方的確定應擺脫民事訴訟中有關“法律上利害關系”的訴權標準，不能限于反傾銷行政行為所針對的行政相對人，還應包括因此類行政行為受到影響的特定范圍的或不特定范圍的個人或者企業(yè)。反傾銷條例較之原來的規(guī)定(1997年反傾銷與反補貼條例第十六條)在利害關系方的范圍上作出擴大，增加“其他利害關系的組織、個人”從而與WTO反傾銷協(xié)議中“有利害關系當事方”的規(guī)定(反傾銷協(xié)議第六條)在范圍上相一致。同時，又不能對反傾銷行政行為的利害關系人做寬泛無邊的解釋，以防止濫訴如妨礙依法行政。針對反傾銷影響不特定的利害關系人如進口商、傾銷產品的購買者(包括最終消費者、下游市場的經(jīng)營者)范圍廣泛的特性，在借鑒國外確定原告資格的具體標準的基礎上，逐步建立操作性較強的原告資格標準，美國、歐盟在進口商的訴權上就有不同的規(guī)定。模糊區(qū)域不能排除的情形，由法院根據(jù)個案自由裁量。
參照美國、歐盟等發(fā)達國家或地區(qū)的反傾銷立法規(guī)定，我國反傾銷利害關系人應包括國外利害關系人和國內利害關系人兩類。國外利害關系人是指與反傾銷案件有關的受調查的出口商和外國生產商、出口成員方政府等，國內利害關系人主要包括國內同類產品的所有生產商或代表某一地區(qū)利益的地區(qū)生產商、有關行業(yè)協(xié)會、進口商等。
二、管轄及其權限
WTO反傾銷協(xié)議司法審查條款規(guī)定了司法、仲裁、行政機構三個司法審查管轄主體。有兩個理由可以解釋這種規(guī)定，一是在有些WTO成員方的體制中，法院對行政行為不具有司法審查權；二是基于WTO規(guī)范的行政行為涉及很強的行政專業(yè)性，規(guī)定獨立的行政機構的審查程序，以體現(xiàn)其原則。
反傾銷司法審查的法院管轄有兩種做法：一是由專門法院管轄，如美國的國際貿易法院、墨西哥的稅收法院；另一種是由普通法院管轄，如歐盟、加拿大、澳大利亞等分別由歐洲法院、聯(lián)邦法院管轄。我國反傾銷條例鑒于立法層次的權限限制，對反傾銷司法審查的管轄法院未能作出規(guī)定。我國目前尚無國際貿易問題的專屬管轄法院。按照我國《行政訴訟法》第十四條、第十七條的規(guī)定，對國務院各部門所做具體行政行為提訟的案件，應由最初作出具體行政行為的行政機關所在地的中級人民法院管轄。這樣，目前我國反傾銷司法審查應由北京市中級人民法院管轄。參照各國經(jīng)驗，我國應在最高人民法院下設專門的國際貿易法院由該院受理反傾銷司法審查的初審；最高人民法院(設立國際貿易庭)負責終審。理由之一是地方中院與中央部委地位上、權威上的實際反差影響反傾銷司法審查的獨立性、公正性及準確性；理由之二是反傾銷行政行為的技術性、專業(yè)化、程序的復雜性使普通法院難以承擔。在目前條件尚未成熟的情況下，以《行政訴訟法》第十五條、第十六條為依據(jù)，以在全國范圍內“重大、復雜”行政案件為由，由最高人民法院直接受理反傾銷的行政訴訟作為一種過渡。:
在法院的司法審查權限上，首先應遵循行政訴訟不告不理的一般原則，即作為一種對行政行為的司法救濟措施，反傾銷司法審查只能由原告提起而不是法院依職權主動作出；其次，反傾銷司法審查應是全面審查，內容包括法律的適用、程序問題以及事實問題，但主要是審查認定事實的程序是否合法、是否遵循證據(jù)原則等；再次，在法院的裁定上我國《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的行政訴訟判決種類與歐美做法一致，我國反傾銷司法審查的裁決包括維持原判、撤銷判決和履行判決三種情形。
三、受案范圍
論文內容摘要摘要：在WTO爭端解決機制中，對爭端方進行司法審查，其對象主要是以各成員的抽象辦法為主，如行政行為、貿易管理行為或辦法，涉及的是違反之訴和非違反之訴的新問題。本文以此為基礎，探索了國際貿易糾紛司法審查對象在適用中存在的新問題，以期促進國際貿易糾紛的解決。
在WTO調整各國貿易關系的過程中，不可避免會出現(xiàn)審查各國政府行為的情況，包括審查對外貿易、對外貿易管理政策的制定等。在國際貿易糾紛中，明確WTO體制下的司法審查對象，可以防止WTO各機構，確保爭端解決機制嚴格地在WTO法規(guī)定的范圍內運作。
WTO下國際貿易糾紛的司法審查包括國內和國際法意義上的司法審查，本文中提到的司法審查是WTO體制下的國際司法審查，即國際法意義上的司法審查。國際法意義上的司法審查，是WTO爭端解決機構根據(jù)WTO《有關爭端解決規(guī)則和程序諒解》（DSU）進行的處理成員間貿易爭端的國際司法程序活動。
國際貿易糾紛的司法審查
司法審查針對的是被審查行為的性質，如違憲審查、行政行為（包括具體行政行為和抽象行政行為）等。通過審查該類行為，判定哪種行為屬于行政訴訟的受案范圍，因而所解決的是被訴主體及其行為的可訴性新問題。
在國際貿易糾紛中，爭端的成員方一般將爭議提交WTO尋求解決。WTO協(xié)議中對司法審查，并不明確所審查的行政行為或外貿管理行為的性質究竟是具體的還是抽象的，但也沒有限定是具體行政行為。由于WTO成員的國內法院處理貿易行政案件時，更多的還是以國內法規(guī)為裁判依據(jù)，并不會直接適用WTO相關規(guī)則。即使是從國際規(guī)則方面考察政府政策或抽象規(guī)則，對國際規(guī)則的識別，除非是直接違反國內法律，否則也會作出有利于本國政府的解釋。對于抽象的法律規(guī)定提起司法審查，就需要WTO體制規(guī)定國際層面的司法審查。
國際法層面上的司法審查結果，是WTO/DSB對其成員之間貿易爭端的結果，表現(xiàn)為專家組和上訴機構的報告。WTO下針對國際貿易糾紛的司法審查是專家組和上訴機構在審查成員的外貿管理權時審查其行為或辦法是否違反WTO國際規(guī)則，進而判定該規(guī)定是否構成貿易自由障礙。這就要求專家組和上訴機構首先審查被訴成員的相關立法規(guī)定和辦法是否違反GATT/WTO規(guī)則，涉及更多的是成員相關辦法的違反和非違反性。
國際貿易糾紛的司法審查對象
（一）審查對象的范圍
WTO規(guī)則約束的對象是政府,所調整的是政府間的宏觀經(jīng)貿政治關系,以政府間貿易政策和實踐的協(xié)調為其價值取向和終極目標。DSB是WTO在實踐中為解決貿易爭議而設立的專門的爭端解決機制，它明確規(guī)定了其司法審查對象是WTO爭端解決機構所受理的違反之訴和非違反之訴，它所接受的案件是以違反之訴和非違反之訴為訴因的。將司法審查對象區(qū)分為審查違反之訴和非違反之訴的依據(jù)是DSU第3條第8款和第26條第1款。DSU第3條第8款規(guī)定摘要：“凡出現(xiàn)違反涵蓋協(xié)定規(guī)定應承擔的義務的情況下，該行為就被視為構成了利益受到抵消或損害的表面證據(jù)。這表明，正常情況下可推定為摘要：違反規(guī)則就對該涵蓋協(xié)定的其他當事成員方產生了有害影響，在此情況下，要由被告方舉證反駁訴訟”，即為違反之訴。第26條第1款則規(guī)定摘要：“GATT1994第23條第1款（b）項表述的不違反之訴”。
根據(jù)GATT1994第23條第1款的相關規(guī)定摘要：凡任何一個締約方認為，它依本協(xié)定直接、間接預期的任何利益受到抵消或損傷，或者實現(xiàn)本協(xié)定的任何目的受到妨害，而這是由于摘要：（a）另一締約方未履行其本協(xié)定的義務，或（b）另一締約方采取的任何辦法，不論其是否和本協(xié)定相沖突。
根據(jù)以上的規(guī)定，（a）項為違反之訴，是指方指控或認為被訴方國內法規(guī)或行政辦法和其承擔的WTO體系下某項協(xié)定義務不一致或者違反了協(xié)定義務。而（b）項為非違反之訴，是指方認為被訴方的國內法規(guī)的實施或者行政辦法的結果導致其在WTO協(xié)定下直接或間接的利益損失或減損，或者認為損害了協(xié)定目標的實現(xiàn)。也就是說，即使對方辦法不和“本協(xié)定相沖突”或“存在任何其他優(yōu)勢”，即使不違反GATT/WTO法律規(guī)定，亦可作為的理由或“訴因”?？梢?，DSU基本上沿用了GATT第23條的規(guī)定，把違反之訴和非違反之訴作為其司法審查對象的范圍。
（二）違反之訴和非違反之訴的區(qū)別
通過分析DSU可知，適用違反之訴是基于保護各成員在適用協(xié)定項下的權利和義務，而在GATT/WTO多邊貿易法律制度設置“非違反之訴”，最原始的指導思想是“利益平衡”原則，目的在于防止通過采用GATT未明確禁止的貿易辦法（即所謂“灰色區(qū)域”貿易辦法）而損害或破壞貿易談判和減讓表現(xiàn)產生的相互利益。
因此，違反之訴和非違反之訴的共同之處在于都是基于損害、依據(jù)WTO有關協(xié)議產生的正當利益而提起的，而它們的區(qū)別則表現(xiàn)在摘要：
產生的原因不同摘要：違反之訴是違反協(xié)定義務而造成傷害，其根據(jù)是禁止違反條約義務和具體承諾；而非違反之訴是必須實施了辦法而導致?lián)p害，但并不一定違反協(xié)定義務，其根據(jù)是禁止剝奪合法預期利益。
舉證責任不同摘要：舉證責任在哪一方，對能否勝訴具有重大影響，成為訴訟程序中的決定性因素。在國際貿易糾紛規(guī)則中，明確規(guī)定了違法之訴和非違法之訴的舉證責任。對于違反之訴而言，DSU規(guī)定了此類案件的舉證責任在被告方。而對于非違反之訴，方應提出詳盡理由以證實有損失或損害存在。
救濟手段不同摘要：根據(jù)DSU的規(guī)定，在違反之訴案件中，若裁定有違反WTO義務的行為，違反方有義務停止違反WTO有關規(guī)定的辦法，并采納爭端解決機構（“DSB”）的建議。在非違反之訴的裁定中，被訴方主要是補償，即爭端當事雙方“做出相互滿足的調整”。
（三）對違反之訴和非違反之訴的規(guī)定
1.對違反之訴的規(guī)定。絕大多數(shù)國際貿易糾紛涉及的是違反之訴。WTO項下，如《補貼和補貼辦法協(xié)定》、《和貿易有關的投資辦法協(xié)定》、《裝運前檢驗協(xié)定》、《進口許可程序協(xié)定》等，明確規(guī)定在違反適用協(xié)定下承擔的義務都被視為構成利益喪失或減損的案件中，可直接適用于GATT1994第23條（a）來解決爭端。
2.對非違反之訴的規(guī)定。非違反之訴是建立在這樣的一個事實基礎上摘要：政府希望從貿易協(xié)定中獲得的利益，可能為另一政府毫不相關的并可容許的行為所抵消，而有關行為是在制定協(xié)定時不可能合理預見的。各國進行對外貿易時會出現(xiàn)許多不可預料的情況，非違反之訴的設立可以更大地拓寬爭端解決的領域，便利于各成員解決爭端。在WTO的立法過程中，“非違反之訴”被適用到其立法領域，包括《服務貿易總協(xié)定》（GATS），及WTO對GATT1994的各項補充協(xié)定中，如反傾銷反補貼、海關估價等，但對《和貿易有關的知識產權協(xié)定》（TRIPS）則規(guī)定了其對GATT1994第23.1（b）和（c）的非違反喪失和減損的適用期限。在此重點介紹GATS規(guī)定及TRIPS協(xié)議的規(guī)定。
《服務貿易總協(xié)定》（GATS）在“非違反之訴”方面大多仿效GATT的規(guī)定。具體而言，對“非違反之訴”的訴因規(guī)定在兩個條款中摘要：在GATS第23條第3款里明文規(guī)定摘要：“凡任何成員方認為，按本協(xié)定第三部分規(guī)定，一成員方在具體承諾中計入給另一成員方的可合理預期的利益，在采取任何和本協(xié)定不相沖突的辦法而受到抵消或損傷時，可求助于DSB。”而GATS第6條第4、5款則規(guī)定摘要：“為保證有關資格必備的條件和程序、技術標準和許可條件等辦法不致構成不必要的服務貿易障礙”，“在一成員已作具體承諾時，該成員不得以不能合理預期的方式來適用許可證和資格必備條件、技術標準，使具體承諾受到抵消或損傷。”可知，GATS在爭端解決方面直接引入GATT爭端解決機制，包括非違反之訴在內。
《和貿易有關的知識產權協(xié)定》（TR-IPS協(xié)議）并未明確規(guī)定有非違反之訴，只是在TRIPS協(xié)議第64條第2款規(guī)定了對GATT1994第23條第1款(b)項和(c)項的適用期。即摘要：自《WTO協(xié)定》生效之日起5年內，GATT1994第23條第1款(b)項和(c)項（非違反之訴和情勢之訴）的規(guī)定不得適用于TRIPS協(xié)議下的爭端解決。何時適用并沒有規(guī)定，也就不可能利用非違反之訴解決國際知識產權爭議。
國際貿易糾紛司法審查對象在適用中存在的新問題
非違反之訴是WTO的一項非凡訴訟機制，由于GATT/WTO未作更明確規(guī)定，其作為WTO協(xié)議的一部分在國際貿易糾紛中成為一項極富爭議的機制。
（一）對非違反之訴的規(guī)定趨于模糊
雖說WTO各協(xié)議大多規(guī)定有非違反之訴，但規(guī)定極其模糊。對于GATS和非違反之訴，由于GATT本身對非違反之訴的規(guī)定在措辭上比較模糊，這也就導致GATS在依靠GATT爭端解決機制時一定程度上加劇了非違反之訴的模糊性和不確定性。如在服務貿易談判中沒有“關稅制約”的概念，每一成員方在“逐步自由化”原則的指導下，遞交一份包括市場準入承諾表和國民待遇的條件和限制在內的“非凡承諾時間表”。這樣也就沖淡了各成員方可合理預期的利益，對于非違反之訴的使用也就失去了存在的前提。而對于TRIPS而言，由于對非違反之訴的適用設置了期限，在使用效力新問題上表現(xiàn)得更為模糊，實踐中也就不可能適用非違反之訴解決國際知識產權貿易爭議。
（二）對于“非違反之訴”機制的啟動存在不同立場
爭端解決實踐中，爭議成員根據(jù)自身的利益，對于非違反之訴機制選擇了不同的立場摘要：“克制主義”和“激進主義”?！翱酥浦髁x”認為非違反之訴應該有所限制，并要求最低限制地運用非違反之訴。這是為了避免非違反之訴機制的負面效應，從而維護WTO規(guī)則的導向性。而“激進主義”則認為針對一成員方所采取的辦法是否違反WTO協(xié)議這一法律新問題時，該成員方無須花太多精力去判別應當提起何種訴訟，而是直接提起非違反之訴?；凇凹みM主義”，非違反之訴被認為是“獨立性模式”，這樣就很輕易導致非違反之訴機制的濫用。所以確立非違反之訴機制的目的在于填補WTO協(xié)議的漏洞并對關稅減讓的原始利益進行重新平衡。因此，將非違反之訴視為“克制主義”而予以啟動，只將其作為對違反之訴的一種輔質的權利救濟制度。只有這樣，才能最終控制那些GATT未明確禁止成員方使用的辦法，防止由于這些辦法的實施而事實上損害其他成員方從關稅減讓中獲得的利益，從而進一步鼓勵和促進各成員繼續(xù)實行關稅減讓，達到貨物貿易自由化。
涉及WTO協(xié)議的爭議,最終都會歸結到對某個成員方的貿易政策和辦法。而WTO下國際貿易糾紛的司法審查要求建立一個可以適用于各成員方的獨立的行政救濟機構；建立一套審查行政行為合法性的救濟程序，從而為有關的當事人提供可能救濟的機會；對當事人的或申請給予同情的考慮并提供充分磋商的機會，同時可以為當事人提供并告訴其有上訴的權利。因此，明確WTO下國際貿易糾紛的司法審查對象是違反之訴和非違反之訴，充分利用WTO項下的相關協(xié)定，非凡是DSU來解決貿易往來中出現(xiàn)的爭端，有利于促進國際貿易的進行和糾紛解決。
參考文獻摘要：
1.孫南申.論世貿組織體系下的司法審查對象[J.社會科學，2006（5）
關鍵詞：高校自治司法審查公務法人
一、引言：從自治遭遇司法說開去
高校自治，亦稱大學自治，高校以自治為宗旨，大學的誕生和成長始終高舉自治的旗幟，大學自治是現(xiàn)代高等教育管理中最普遍的價值信念和基本原則。這一傳統(tǒng)是基于這樣價值取向的：即大學是研究、傳播智慧和學問的場所，應讓學術專家單獨解決知識領域中的問題。因此其應是一個自治性團體，決定應該開設哪些科目及如何講授知識，分配學校的教育資源，決定學位獲取的條件等等。此外，基于自治決定校內事務的管理。大學自治實際上包含了兩方面內容：一是學術上的自由，二是管理上的自主。但無論是在國外還是在中國，大學自治都不是絕對的，而是有限度的。
在高等教育受到普遍重視的現(xiàn)代社會，高校自治也遭遇到了空前的挑戰(zhàn)。高校自治權的行使領域受到了司法權的介入。在我國，“田永案”和“劉燕文案”即是例證。在這兩個案件中，高校被推至行政訴訟的被告席，大學自治面臨著前所未有的危機。有學者擔心司法權力會干預高校自治，并對學術自由和獨立產生不良的影響；也有學者質疑，學校的退學決定、學術委員會的論文審查，是可訴訟的行政行為，還是不得司法審查的高校自治行為？
就筆者分析，高校自治權的行使和司法權的介入實質上就是兩種權力的博弈。高校自治之所以在自治的領域中遭遇司法審查的干預，不僅僅是高校自治范圍的模糊性和司法介入的不確定性所造成，從更深層次的原因分析，實則是高校的雙重性身份的不確定性所致。高校作為事業(yè)單位，不僅具有私法上地位，而且由于相關法律的授權或委托亦賦予了其公法地位，這一雙重性的身份致使高校所行使的權力從性質上可切分為行政性的權力和非行政性的權力兩種。也正是其雙重性身份在法律上定性和界分的不明確性，引致了日益增多的性質不定的糾紛。而司法權作為對行政權行使的一種監(jiān)督性的權力，當有相關合法權益遭受高校所行使的行政管理權力侵害時，司法權力又不得不合法介入予以救濟。但如何在高校自治和司法審查之間劃分出涇渭分明的界限，以尋求二者之間的平衡點呢？筆者試圖以高校的雙重性身份的平衡為切入點，合理剖析當前我國高校的私法與公法的雙重地位，借鑒國外的高校自治的研究模式，從而在法律制度上實現(xiàn)雙重身份的平衡。并以現(xiàn)行法和理論為依據(jù)，并從當前司法審查的現(xiàn)狀和趨勢為視角，透視高校自治與司法審查之間的平衡點，探尋高校地位明晰化的法律路徑。
二、高校自治：高校雙重性身份的解讀
在我國，按照法人分類的傳統(tǒng)理論，“凡是以營利為目的設立的組織屬企業(yè)法人，而不以營利為目的設立的組織為機關、事業(yè)、社團法人。此外,區(qū)分企業(yè)法人與機關、事業(yè)、社團法人的另一重要標準是設立的依據(jù)。企業(yè)法人依照民商事法律設立，而機關、事業(yè)、社團法人依據(jù)組織法和行政法律規(guī)范設立高校作為承擔公共服務的組織,屬事業(yè)法人?！眹督逃ā返?5條第2款規(guī)定：“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構?！备咝２灰誀I利為目的，但作為事業(yè)單位，高校具有特殊的法律地位。“這主要體現(xiàn)著在其強烈的自治色彩——從收費到學術研究、管理等，高校在一定程度上都是獨立于國家和社會組織的。如果“事業(yè)單位”的固有視野，單純從內部關系進行考察的話，高?？墒且粋€涉及私法與公法雙重身份的法人。
就高校自治權的內涵而言，依據(jù)《高等教育法》第11條規(guī)定：“高等學校應當面向社會，依法自主辦學，實行民主管理?！弊灾鬓k學是高校的一項法定的權利，亦是本文所稱的高校自治權或大學自治權。這是高校作為民事主體所應具有的基本權利。高校自治權在《教育法》通過列舉性的方式給予了籠統(tǒng)的規(guī)定，《教育法》第28條規(guī)定：學校及其他教育機構行使下列權利：（一）按照章程自主管理；……（四）對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；（五）對受教育者頒發(fā)相應的學業(yè)證書……”從現(xiàn)行法的角度，高校自治權的內涵僅限于此，如此模糊和列舉性的規(guī)定導致高校治理過程當中出現(xiàn)了許多法律糾紛難以定性和解決。從現(xiàn)行法的規(guī)定看，它既有民事主體身份，又有近似行政主體的特點。這種雙重性的身份導致對高校自治的理解和界分容易出現(xiàn)模糊性，尤其是當高校被當作行政主體卷入行政訴訟接受司法審查時更是難解難分。筆者以為，當下由于其法律地位的復雜性所引致的糾紛日益增多的現(xiàn)實導致高校自治出現(xiàn)嚴重的危機，而解決這一難題的前提應當是：在現(xiàn)行法的框架下合理界分和厘清高校的雙重性身份，界定其不同身份下的法律地位：
（1）高校作為民事主體身份的界分
依據(jù)《中華人民共和國高等教育法》第30條規(guī)定，“高等學校自批準設立之日起取得法人資格?！薄案叩葘W校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任?！笨梢?，從現(xiàn)行法的角度看，高校具有私法地位和民事主體的身份，并且從其性質上看屬于事業(yè)法人，或者如學者所言，高校是一個“私法人”。而其獨立的民事主體身份也就決定其具有相關的自治權利，即高校自，學術或社會將此權利稱之為大學自治權，即可以自由決定高校內部事項的權利。高校的民事主體身份主要體現(xiàn)在：
其一，高校與其他民事主體之間民事關系的形成、變更和消滅是以事業(yè)法人的身份出現(xiàn)的，可以簽訂合同等，雙方具有平等性。而尤其是學生之間的教育關系的成立、變更上，高校與學生具有相對平等性。
其二，在責任的承擔上，高校具有民事主體地位。如在學生傷害事故中，學校可以成為民事賠償?shù)闹黧w。“正是基于這些私法性的因素，梁慧星教授在領銜起草的《中國民法典草案建議稿》中新增了“教學培訓合同”，以實現(xiàn)二者在民事法律關系上的合同化?！?/p>
依據(jù)教育法、高等教育法等相關現(xiàn)行法的規(guī)定，高校所具有的自治權的內涵雖然都是列舉性的，但由于這些權利性質的模糊性，導致了其身份及法律地位的不確定性。高校在行使何種權利屬于私法身份，何種權利屬于行政主體的公法身份呢？比如關于“學籍管理、學位證書的頒發(fā)”等權利，學界以及司法界就尚無定論。
（2）高校作為行政主體身份的界分
從行政法理論的角度而言，所謂行政主體是指：“以自己名義實施公共行政管理活動，并那獨立承擔由此產生的法律責任的組織?！币来味x，行政主體身份的成立應具備以下幾個要件：第一，行政主體是組織而非個人，組織法律法規(guī)授權的條件下才可以成為行政主體；第二，行政主體應當具有管理公共事務的職能或權力；第三，行政主體能夠以自己的名義實施公共行政并承擔法律責任。
作為事業(yè)法人的高校以公益為目的、接受國家的財政撥款，在設立上實行強制主義且行使了部分公共權力，有著濃厚的公法身份的色彩。在高校自治的過程中，其并不單純?yōu)樗椒P系的主體。依據(jù)《教育法》第28條所賦予的“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵條款都表明高校的公法地位。依次進路分析，高校雖然不是國家的行政機關，但其依法屬于法律法規(guī)授權的履行部分教育行政管理職責的教育機構，其具有行政主體的身份和資格。此種以“授權行政主體理論”為視角分析早已不新鮮，在“田永案”中，法院就是以高校所行使的權力屬于法律法規(guī)所授予的角度，將高校定性為授權性的行政主體，從而合理的解決了糾紛。
可見，在高校自治的過程中，其權力的性質依其不同的法律身份也具有不同性質。但問題在于：我國高校的行政主體地位并不明確。依據(jù)我國行政主體理論，行政主體包括行政機關和法律、法規(guī)授權的組織。但何謂“法律、法規(guī)授權的組織”而我國則標準不明，“授權的組織”無法具體確定。而哪些屬于法律、法規(guī)授予的行政權難以確定，“應該承認,行政法的論著在界定這個概念時，描述性的解釋居多，而疏于規(guī)范性的解釋。許多教材往往是根據(jù)有關法律法規(guī)的規(guī)定，列舉一些組織來闡明什么是‘法律、法規(guī)授權的組織’，卻很少深入探討法律、法規(guī)所授予的權利為什么是行政權，而不是其他權利。”于是,“當我們從充分保障當事人權益的立場出發(fā),力圖使行政法的調整范圍擴張至過去被疏忽的領域時,行政法上‘法律、法規(guī)授權的組織’這一概念正面臨挑戰(zhàn)?！毙Ｉ矸莸碾p重性決定了概而述之的不可行，也表明高校自治的有限性。在追求高校自治的同時，將之納入司法審查是有必要的。但現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊導致了司法的統(tǒng)一可能性的降低，因此明確高校的行政主體的身份和地位是合理界分高校自治和司法審查領域的迫切需要。
三、高校雙重性身份的平衡：“公務法人”的引入
正如筆者如上所述，由于高校身份的雙重性，引致了高校自治范圍的不確定性以及司法權力介入的模糊性。在高校自治的過程中，高校教育、教學管理領域發(fā)生的各類糾紛中，人們的種種尷尬處境均與公法和私法之爭有關。而在高校自治權的行使侵害相關合法權益時產生糾紛時，人們無法確定，高校侵犯合法權益的行為，是以行政主體身份行使行政職權的行為，還是以民事主體身份實現(xiàn)民事權利的行為？在將糾紛訴諸法院后，由此而生的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟？這一困惑的產生，主要源于公法與私法的界限不清以及由此引起的作為事業(yè)單位的高校的模糊身份。如何定位高校的身份或法律地位，對于合理解決高校自治和司法審查之間的博弈意義重大。
為了合理界分和平衡高校的雙重性的法律身份，解決公法規(guī)則與私法規(guī)則在高校管理中的沖突與適用問題，可以引進公務法人理論，用于確定高校這類特殊組織的地位、性質及其法律身份。行政法學者馬懷德教授在其《公務法人問題研究》便從理論的角度提供了論證。所謂公務法人，“它是行政組織的一種，是行政組織在新的歷史條件下的擴張形態(tài)，具備幾方面的特征：第一，公務法人是公法人，不同于依私法設立的私法人。第二，公務法人是國家行政主體為了特定目的而設立的服務性機構，與作為機關法人的行政機關不同，它擔負特定的行政職能，服務于特定的行政目的。第三，公務法人擁有一定的公共權力，具有獨立的管理機構及法律人格,能夠獨立承擔法律責任。第四，公務法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關系，既包括私法關系即普通的民事法律關系，也包括公法關系即行政法律關系?！?/p>
筆者認為，作為事業(yè)單位的高校與法國的公務法人在功能方面有很多類似之處。它們都作為國家依法設立的公益組織，它不以營利為目的，其教育、教學活動具有公共服務的屬性?！叭欢捎谖覈淮嬖诠椒ㄖ?，無公法人與私法人之別，故而學校等事業(yè)單位實際上處于模糊的法律地位?！币来诉M路分析，高校是公務法人的典型代表。誠如前所述，由于高校自治權力也具有雙重性的行使，因此在高校自治權的行使過程中，不僅會產生私法關系，也包括行政法律關系。依公務法人理論，如果將高校從法律上定性為公務法人，在其行使的自治權的性質屬于法律、法規(guī)授權的行政性權力時，司法權力就可以合法的介入?？梢哉f公務法人的引入就是平衡高校雙重性身份的一個合理選擇。
四、結語
摘要：羈押關涉公民的人身自由權，世界各國都時逮捕之后的審前羈押予以嚴格規(guī)制，主要體現(xiàn)為設置了時審前羈押的司法審查制度。獨立、公正的審前羈押主體、司法審查的正當程序性、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利等是該制度的主要內涵。我國的審前羈押司法審查制度有待進一步完善。
一、引言
審前羈押是指在刑事訴訟中有關國家機關對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關押。論文百事通狹義上講，僅指后者，它具有職權性、特定性、預防性和時限性等特征?，F(xiàn)代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據(jù)、報復證人以及繼續(xù)對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規(guī)定。然而，基于國家權力的有限性及其運行的正當性的基本理念，基于制度下公民基本權利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現(xiàn)代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規(guī)定外，對羈押程序也作了嚴格的規(guī)制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權利等方面的設計是否合理是司法審查制度是否公正的關鍵。
二、審前羈押司法審查制度的比較法考察
在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應羈押犯罪嫌疑人應當受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。
在美國，無論是聯(lián)邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯(lián)邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是：告知被逮捕人的權利，如保持沉默和接受律師幫助的權利；對逮捕所要求的合理根據(jù)進行審查；決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認罪交待是否自愿的一個重要因素。
英國刑事訴訟對審前羈押的法律規(guī)制非常嚴格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認為有必要繼續(xù)羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應當告知犯罪嫌疑人享有沉默權、律師幫助權等訴訟權利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據(jù)，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。
法國《刑事訴訟法》規(guī)定，警察應當“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內，將其移交簽發(fā)逮捕令的預審法官接受訊問。預審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權等訴訟權利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預審法官做出是否羈押的裁斷?？梢?，預審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權；同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權。鑒于預審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設置了“自由與羈押法官”，其目的是限制預審法官相對過大的權力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監(jiān)督，進一步保障當事人的人身自由權利。先行羈押措施一般是在預審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權，也更能體現(xiàn)程序正義價值。
與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發(fā)羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經(jīng)檢察官申請，偵查法官可以不經(jīng)過逮捕程序而直接簽發(fā)書面的羈押命令。當然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯(lián)系，并且延遲簽發(fā)就會造成危險的，法官也可以依職權主動簽發(fā)逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執(zhí)行逮捕(不論是依據(jù)羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應當毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關的訴訟權利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續(xù)羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)羈押的理由仍然存在的，會繼續(xù)維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權利。相反，如果發(fā)現(xiàn)羈押無正當理由或者羈押的理由已經(jīng)變得不復存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權主動審查審前羈押的合法性。
在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應當盡快將其交給檢察官。檢察官經(jīng)過審查，如果認為不符合條件的，應立即釋放，符合條件應當逮捕的必須在24小時內交給有管轄權的預審法官，由其在48小時內做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應在48小時之內交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。
在英美法系國家，負責審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當程序，它們認為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應給予犯罪嫌疑人申辯和質疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的；另外，犯罪嫌疑人還應享有一系列的訴訟權利，如沉默權、律師幫助權等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權和保護人權的考慮，多數(shù)國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預審法官或者偵查法官裁斷。在傳統(tǒng)上，法國的預審法官的獨立性和公正性不足，但經(jīng)過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔了決定審前羈押的職責。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近?；旌鲜皆V訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現(xiàn)了職權主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。
近些年來，我國學界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，[4]該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據(jù)瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區(qū)檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區(qū)檢察官不是公約第5條第3款規(guī)定的“由法律授權行使司法權的官員”并同時提供了以下兩項理由：其一，地區(qū)檢察官在某些案件中充當公訴人；其二，地區(qū)檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。①而且在刑事案件中，地區(qū)檢察官有權在獨任法官和地區(qū)法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區(qū)檢察官啟動偵查和實施偵查應受到檢察長的監(jiān)督，檢察長有權對前者發(fā)出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發(fā)出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經(jīng)有30年沒有對地區(qū)檢察官在個案中做出的羈押發(fā)出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續(xù)程序。因此，歐洲人權法院在裁決中認為，該案中地區(qū)檢察官在其權限內作為偵查機構介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權，即既沒有也沒有在審判中代表機構出庭，因此他沒有同時行使偵查權和權。地區(qū)檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監(jiān)督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構商量，那么地區(qū)檢察官顯然是根據(jù)法律的授權獨立行使司法權的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續(xù)程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預，那么該檢察官就是相當于具有獨立性和公正性的法官。
如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當今世界認同的兩種主體。一些有關刑事訴訟的地區(qū)性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權與基本自由公約》(又稱《歐洲人權公約》)第5條第3款規(guī)定，依照本條第1款C項的規(guī)定而被逮捕獲拘留的任何人應當立即送交法官或其他被法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內受審或在審判前釋放；釋放必須以擔保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯(lián)合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》規(guī)定，受到刑事指控的被羈押者應當及時地帶到法官面前或其他被授權行使司法權的官員面前，被羈押者有權啟動法律程序，向司法機關對羈押的合法性提出異議，經(jīng)司法機關審查，如果認為羈押是非法的，被羈押者應釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權行使司法權的官員應當包含了檢察官。另外，司法審查程序應當符合正當程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利已成為審前羈押司法審查制度的主要內容。
三、我國審前羈押司法審查制度的現(xiàn)狀與完善
根據(jù)我國刑事訴訟法，拘留意味著14天到37天的短期羈押，決定拘留的機關是偵查機關，包括公安機關和檢察機關。偵查機關是追訴犯罪的機關，由偵查人員自行決定拘留問題顯然違背了刑事訴訟的基本原理。在我國，逮捕與羈押一體，羈押是逮捕的邏輯延伸，逮捕所依據(jù)的理由往往成為羈押被告人的理由。羈押也無需法院批準，法院不介人審前羈押。在我國，絕大多數(shù)的逮捕是由負責追訴的人民檢察院批準或者決定的，一方面，法律未賦予被追訴人在人民檢察院做出批準逮捕決定時在場陳述自己意見的機會與權利，另一方面，人民檢察院作為公訴機關天然帶有追訴傾向，這種傾向難以保證其站在客觀、公正的立場上做出逮捕決定。閻在押人對羈押決定不服，只能向采取或批準羈押措施的公安機關或檢察院提出申請，但無權向法院提出申請。檢察官在審查是否逮捕時，往往以警察的書面指控為依據(jù)，檢察官并不聽取犯罪嫌疑人關于審前羈押問題的意見和質疑，在書面審查的基礎上就做出裁決。而且我國刑事訴訟法并未禁止審查羈押合法性的檢察官在和審判程序中承擔之職。由此可見，我國刑事訴訟中的審前羈押官員不具有獨立地位。由于犯罪嫌疑人法律素養(yǎng)普遍較低，他們中的很多人又請不起律師，加之我國的法律援助制度還不十分健全，刑事訴訟法沒有規(guī)定請不起律師的犯罪嫌疑人在偵查階段享有免費的律師幫助權，這樣，犯罪嫌疑人只能孤獨地面對檢察官僅在書面審查的基礎上做出的審前羈押決定。因此，從理論上說，我國逮捕后的司法審查僅僅是單向的行政性審查，不具備刑事訴訟的三方訴訟結構，與正當程序理念尚有一定的差距。
討論行政訴訟的受案范圍，就不能不研究行政權和司法權的配置問題。不斷擴大受案范圍，盡量減少司法審查絕對不能涉及的行政裁量領域，由此而適當?shù)卮_保行政權與司法權的均衡，使得行政的觀點和司法的觀點相互碰撞，為保護私人的權利而追求最好的結論，這是現(xiàn)代各國司法改革及行政法學研究所面臨的一個共同課題。本文選取行政裁量的分類研究，試圖厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，針對不同的行為類型，確立不同的審查機制，甚至需要確立與行政行為的數(shù)量相同的有關裁量的基準及原則，在司法審查制度中設置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應。法院必須時常進入到行政的自由裁量領域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間。為了實現(xiàn)這種權力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)，而行政自我拘束原則正好有助于該目的的實現(xiàn)。本文進而從比較法的角度探討了行政自我拘束原則及其理論根據(jù)。
關鍵詞：行政裁量、羈束行為、法規(guī)裁量行為、自由裁量行為、司法審查、行政自我拘束原則
一、問題的提出
談到權力操作系統(tǒng)機制的思考與設計問題，有人提出了法規(guī)體系設計、技術支持系統(tǒng)設立和自由裁量權的把握三要素，其中關于自由裁量權的把握，在確認并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強調指出：“當操作程序出現(xiàn)例外事項時，在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操作人員，否則會釀成大亂。而應當是嚴格規(guī)定，每當操作人員遇到例外事件時，必須立即將問題上交，主管領導應會同專家作出及時研究，找出個案處理的方法?！盵1]
很顯然，這種對“自由裁量權”的把握，與現(xiàn)代國家對行政管理的需求之間存在很大的不協(xié)調，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實質上反映了現(xiàn)代行政管理中存在的一對難以調和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權力的濫用，得出了“在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操作人員，否則會釀成大亂”之結論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設定為機器人的構思，與現(xiàn)代國家行政管理的基本規(guī)律顯然是格格不入的，是基于對“自由裁量權”的誤解或偏見而得出的結論，是必須予以糾正的。另一方面，值得關注的是，該論者的觀點同時也反映了現(xiàn)代行政管理中的一個非常重要的視角，那就是高度專門性的政策制定和決策事項等的定奪，應該充分尊重和聽取專家的意見，發(fā)揮專家的作用。
由此，我想到了中國學界長期以來存在的一個觀念誤區(qū)-“自由裁量權”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念內涵和外延，對于正確把握法院對行政部門的行為進行司法審查的范圍和強度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對于進一步推動行政法學研究向縱深發(fā)展，進而推進中國法治行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。
談到我國行政訴訟的受案范圍，研究行政法的人都知道，根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》的有關規(guī)定，法院只能就具體行政行為的合法性進行審查，只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，作出變更的判決。[2]可是，為什么立法者沒有籠統(tǒng)地將對具體行政行為的合理性審查權乃至對抽象行政行為的審查權賦予法院？進而，為什么法院作出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他所有領域？近幾年來，呼吁擴大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查強度的呼聲，無論是學界，還是實務界，都是廣泛存在的。但是，關于這些問題的深入、系統(tǒng)的研究，卻是很難找到的。這不能不說是一種缺憾。
從比較法的視角來看，我國《行政訴訟法》的有關規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代國家行政權和司法權合理配置的要求。此種規(guī)定方法，[3]表明立法者在規(guī)定對行政行為的司法審查時，遵守了司法權有限的基本規(guī)律，[4]賦予了行政權以積極、能動地推進各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關系問題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現(xiàn)代行政過程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)督機制互為補充，形成對行政權運作的規(guī)范和制約作用之外，行政部門的自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對目前學界濫用“行政自由裁量權”這一概念的現(xiàn)狀，本文試圖對行政裁量的形態(tài)和特征進行必要的梳理，在此基礎上探討司法審查的射程范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學界前輩和同仁批評指正。
二、行政裁量的形態(tài)及其特征
行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計劃、行政契約乃至所有行政行為的領域，這是現(xiàn)代各國共通的客觀現(xiàn)實。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關系，決定了行政行為領域的行政裁量成為傳統(tǒng)行政法學研究中行政行為論的一個重要組成部分。[5]基于不同的標準，人們可以對行政行為作出很多不同的分類。其中，根據(jù)法律規(guī)范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。[6]盡管我已經(jīng)在很多場合闡述過行政裁量的有關問題，[7]但是，鑒于目前學界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關系，我認為有必要在此進一步展開分析。
所謂羈束行為，是指其要件及內容都由法律規(guī)范具體而嚴格地加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項作出裁斷時，只能因循規(guī)定，不承認行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機關沒有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機關必須嚴格按照有關法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來推行這種羈束行為，便構成違法，法院就可以判斷其違法。
所謂裁量行為，是指其要件及內容并不受法律規(guī)范的嚴格拘束，承認行政機關一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會過多，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進行統(tǒng)一處理。因為“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時，能夠在何種程度上進行審查的問題，即法院在何種程度上必須以作出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個問題的話，就是是否存在法律作為行政權的判斷專屬事項委任的領域乃至其范圍的問題，裁量實際上成為問題的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的?！盵8]于是，傳統(tǒng)的學說進而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類型。
所謂法規(guī)裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規(guī)范只對某種行為的內容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項時，在法定的范圍和幅度內，憑借自身的判斷進行裁量的行為。從法律規(guī)范的角度來看，這里存在著有關該行為的客觀基準，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據(jù)這種客觀基準來認定其違法。換言之，即使法律規(guī)范所使用的術語是不確定概念，但客觀上正確的內容只有一個，可以根據(jù)經(jīng)驗法則等來檢驗行政主體的判斷是否正確，因而行政主體的有關判斷需要服從法院的審查。
所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權行政主體在符合立法目的和法原則的前提下，自主采取相應的措施，作出裁斷的行為。從法律規(guī)范的角度來看，將有關行為的判斷和決定權授予行政主體，由行政主體進行自由判斷。因此，即使行政主體作出錯誤的判斷，一般情況下，也只是產生適當與否的問題，而不產生違法的問題，因而，也不服從司法審查。
此外，“探究作出行政行為時的行政廳的判斷過程的哪個階段存在裁量，是裁量論的意義之所在?！庇谑?，傳統(tǒng)行政法學展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問題，都曾展開過討論。[9]
所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對法律規(guī)范所規(guī)定的要件進行解釋以及將行政機關所認定的事實適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時的裁量。根據(jù)要件裁量論，某種行政行為是否裁量行為，要根據(jù)法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來判斷。當法律規(guī)范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定，或者法律規(guī)范對要件沒有作出任何規(guī)定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對要件的認定才承認行政的裁量。
所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關于是否作出某種決定，或者在復數(shù)的決定中選擇哪個決定，乃至何時作出決定的裁量。根據(jù)效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據(jù)該行為的性質來判斷的?！暗谝?，侵害人民的權利，命令人民負擔，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設定新的權利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產生左右人民的權利義務效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為?！盵10]大致說來，侵益不是裁量行為，而授益原則上是裁量行為。根據(jù)這種觀點，行政裁量不是針對要件的認定，而是針對處理的選擇及決定而承認的。
從前，大陸法系國家的行政法學通說及判例都不承認要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對化了，而且，其在實踐中的關系亦不再是二者擇一的相互對立關系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了有益的視點和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量，或者歸為效果裁量，而必須從要件認定的裁量和關于處理決定的裁量兩個方面進行探討?？傊荒芊裾J的是，在行政行為與司法審查的關系上，無論從要件的認定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不作出處理決定（或者作出拒絕處理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實踐指導價值和理論意義。
三、對行政裁量行為的司法審查及其界限
（一）行政行為三分論與司法審查
如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規(guī)裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經(jīng)是大陸法系國家行政法學上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關系，那么，羈束行為和法規(guī)裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查?？墒牵鶕?jù)這種見解，由于過度地承認自由裁量行為的獨特性，因而可能導致難以抑止行政恣意的結果。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構進行了修正，出現(xiàn)了控制自由裁量行為的有關理論。
首先，一般認為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關于這個問題，英國大法官愛德華?？瓶嗽赋觯骸耙驗樽杂刹昧繖嗍且环N明辨真與假、對與錯的藝術和判斷力，……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉移?！币虼?，“自由裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規(guī)的權力。”[11]正如施瓦茨所指出，這是英美法院有權命令合理地行使自由裁量權的共同淵源。
即使是自由裁量行為，當其超過一定界限時便構成違法，無論是怎樣的自由裁量行為，都不能認為行政權具有絕對的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說，現(xiàn)在人們一般認為，有時候法院也可以審查自由裁量行為是否適當。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規(guī)定：“關于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權的范圍或者存在裁量權濫用的情況下，法院可以撤銷該處分?！边@一規(guī)定承認了存在裁量權的逾越，或者存在裁量權的濫用時，該行為便構成違法，要服從法院的審查。中國《行政訴訟法》第54條有關“超越職權”和“”的規(guī)定，在本質上也表達了同樣的意思。超越了法律規(guī)范所容許的裁量范圍時，構成裁量權的逾越；雖然在法律規(guī)范所容許的范圍之內，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權的濫用。雖然學理上可以將這二者區(qū)分開來，但是，在實踐中并不一定具有重要意義。[12]因此，可以將其作為一個概念來理解為“裁量權的逾越和濫用”或者“超越和”，以總括性地強調法院的司法審查權。
其次，法院對行政裁量行為進行審查，因行政裁量的種類不同而具有程度和方式上的不同。
根據(jù)傳統(tǒng)的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規(guī)裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質上是不同的事項。經(jīng)過引入裁量權的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區(qū)別呈現(xiàn)出相對化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權的逾越和濫用，便構成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀點已被諸多國家的通說和判例所采納。不過，羈束行為和法規(guī)裁量行為與自由裁量行為之差異的相對化，并不意味著法院對兩者的審查方法也完全沒有區(qū)別的必要了。法院對羈束行為和法規(guī)裁量行為可以進行全面審查，對自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權的逾越和濫用，在最終都要服從司法審查這一點上是沒有任何區(qū)別的。但是，對羈束行為和法規(guī)裁量行為的司法審查力度或者強度，與對自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡言之，對自由裁量行為的司法審查，無論是理論上，還是實踐中，往往都比較強調要充分尊重行政機關的判斷，尤其是強調要尊重行政的首次性判斷權。換言之，對自由裁量行為的司法審查，不宜采取代替性判斷的審查方式。
鑒于現(xiàn)實中對自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應該從理論上為法院可以根據(jù)情況對自由裁量行為進行相當深入的判斷留有余地。而為了使法院能夠較好地對有關自由裁量行為是否合法作出判斷，應該在司法審查制度中設置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應。否則，法院對行政自由裁量行為進行審查，就是不切實際的。至于需要何種程度的“合理性原則”的問題，應該根據(jù)各個行政行為個別地作出規(guī)定。并且，有關合理性的舉證問題，也可能不應該拘泥于目前行政訴訟制度中舉證責任倒置的規(guī)定，既可以讓行政主體承擔，亦可以讓私人承擔。但有一點是確定的，即在司法審查制度中設置“合理性原則”，與行政主體在行政管理階段所適用的“合理性原則”不可能完全相同。必須強調的是，既然承認羈束行為、法規(guī)裁量行為與自由裁量行為的相對化，那么，法院對行政行為的司法審查方法就不應該是一種或者兩種，而必須存在無數(shù)的中間形態(tài)。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對具體行政行為“合法性”進行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“合理性原則”，對應千姿百態(tài)的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準。這樣看來，簡單地主張加強法院對行政行為審查力度的觀點，尚需要進一步展開深入、扎實的研究。
（二）裁量形態(tài)與司法審查程度的異同
行政裁量存在于現(xiàn)代行政管理的各個領域和各個環(huán)節(jié)，在探討行政行為與司法審查的關系時，不宜籠統(tǒng)地主張應該審查或者不應該審查，更不宜簡單地主張要加強法院對行政行為的審查。當然，我并不是想否定對通用于全部行政行為的司法審查展開總論性探討的意義，我只是想在這里強調指出，根據(jù)各種各樣的行政裁量形態(tài)的不同，來分別探討僅適用于某些案件或領域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。
1、專門技術性判斷、裁量與司法審查
伴隨著現(xiàn)代科學技術的高速發(fā)展和廣泛應用，許多情況下，要認定有關法律規(guī)范所規(guī)定的要件，往往需要進行專門技術性判斷。例如，要判斷原子能發(fā)電所的設施是否滿足了“在防止災害方面沒有障礙”這一法定要件，則需要進行高度的專門技術性判斷。關于這樣的問題，作為外行的法院若以自己的判斷優(yōu)先于擁有核能專家的行政機關的判斷，則是非常不適當?shù)?，甚至是非常危險的。因此，一般認為，對于專門技術性問題，應該尊重擁有有關方面專家的行政機關的判斷，承認行政機關具有相當?shù)牟昧繖?。[13]
現(xiàn)在，這種觀點被認為是非常正確的，并且在許多國家成為學界的通說和法院進行司法審查所具體依據(jù)的理論。不過，關于專門技術性判斷、裁量與司法審查的關系問題，依然有幾個值得探討的地方。其一，所謂法院是某技術領域的外行這一觀點并不一定能夠成立，因為法院應該可以將有關技術鑒定的任務委托給相關領域的專家，或者也可以進行充分的相關問題的學習，從外行的角度來判斷專家判斷力的界限及可信賴度。因此，僅僅因為是專門技術性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點似乎論據(jù)并不很充分。不過，有一點是值得肯定的，那就是，若采取將有關判斷委托給有關專家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學習來掌握相關的必要知識的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲-在掌握法院所必需的高度專門的科學技術知識及理解力的問題上，并不是人人都能夠勝任的。基于這一點，我認為，以專門技術性判斷、裁量為標準，在一定程度上限制法院對行政行為審查的深度，畢竟具有現(xiàn)實合理性。其二，強調在需要專門技術性判斷、裁量的領域要充分尊重行政主體的判斷，往往會導致“專門技術性判斷”的泛化和濫用，具有阻礙法院對行政行為司法審查的正常進行的危險。關于這一點，一般認為，當法律規(guī)范僅將具有政策性或者調整性的判斷委任給行政主體時，不應該將其作為需要“專門技術性判斷”的事項來把握。只有那些具有高度的專門技術性，達到法院不能輕易介入之程度的領域，才予以承認行政自由裁量意義上的“專門技術性判斷”。換言之，必須對需要“專門技術性判斷”的行政領域進行慎重且限定性的認定。因此，我認為，這種對“專門技術性判斷”的泛化和濫用的擔心，不足以否定確立“專門技術性判斷”作為阻卻法院進行更加深入的司法審查之界限的意義。問題的關鍵在于要確立認定“專門技術性判斷”的相關標準和制度。
2、裁量收縮理論與司法審查
一般而言，法院對行政行為進行司法審查，往往會遇到行政裁量這一客觀的界限。但是，在某些特定的場合，對本來屬于行政裁量范疇的事項，法院可以作出代替性判斷。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論，是指在某種情況下，規(guī)定惟一的決定沒有瑕疵，而其它的決定皆帶有瑕疵，使得本來屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進司法審查的理論。具體說來，從某種行為本來的屬性來看，其存在著復數(shù)的選擇可能性，但是，當行政部門不采取特定的措施，便將構成對于人的生命及健康強度危險時，為防止這種危險，行政部門所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便減少了，根據(jù)情況的發(fā)展，甚至縮小為零（裁量權的零收縮論）。在日本，不僅學界普遍接受了這種觀點，而且判例關于國家賠償?shù)膯栴}也常常承認這一理論。問題在于這種理論的適用范圍應該如何確定。一般認為，起碼應該適用于發(fā)生對人的生命及健康之危險時。這是因為，即使法律規(guī)范并沒有列舉以“對人的生命及健康不產生危險”為內容的要件，有關內容的要求也應該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權的行使。
3、行政程序的裁量與司法審查
伴隨著行政程序理論及行政程序制度的發(fā)展和完善，作為法院審查或者監(jiān)控行政裁量的方法之一，出現(xiàn)了程序性監(jiān)控的形態(tài)。在行政高度技術化、復雜化的現(xiàn)代國家，考慮到法院審查行政行為的實體內容具有一定的困難性，法院轉而試圖審查行政機關所履行的程序或者其判斷過程的適當性及合理性。即實體性內容的判斷需要專門技術性探討，對法院來說往往是沉重的負擔，而關于是否采取了正規(guī)的程序的問題，由法院來判斷則是比較容易的事情。
但是，在實施某種行政行為時，行政機關應該履行哪些程序呢？這是一個相當復雜的問題。當法律規(guī)范規(guī)定要實施聽證或者向審議會咨詢時，若不遵守這些規(guī)定，那么，原則上構成違法。問題是法律規(guī)范中沒有具體的程序規(guī)定時，應該如何確認行政機關所遵循的程序之合法性呢？
一般認為，在這種情況下，關于應該履行怎樣的程序來實施處分的問題，屬于行政機關的裁量判斷問題，行政機關對程序內容具有裁量判斷權；當行政機關所采取的程序被認為是不適當?shù)臅r，作為錯誤的裁量，根據(jù)該程序所作出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當然，即使程序比較隨便，其結論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴其結論或內容的正確性。這種程序性監(jiān)控的法理，在從多數(shù)的申請人中選拔少數(shù)人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領域，法院可以根據(jù)平等原則、先申請主義和通知利害關系人的原則等，審查有關選拔基準是否具有恣意性。
根據(jù)傳統(tǒng)行政法學中行政裁量論的觀點，當行政許可行為是法規(guī)裁量行為時，只要申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，行政主體就有義務給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時，即使申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，也不一定要給予許可?？墒?，這樣理解行政許可領域中行政裁量行為的話，往往難以實現(xiàn)對過度廣泛的行政恣意進行監(jiān)控。
為了克服傳統(tǒng)理論中的這種弊端，現(xiàn)代行政法學強調了說明理由制度。具體說來，雖然滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，但是，行政機關若依然拒絕有關申請的話，就必須充分地、以書面形式來說明理由。根據(jù)行政主體拒絕申請所依據(jù)的理由不同，其結果則完全不同。若行政機關所依據(jù)的理由屬于裁量權的逾越和濫用，則拒絕申請的處分構成違法，有可能被法院撤銷或宣告無效。
4、全面司法審查及其限度
如前所述，有關行政裁量權的主要問題是法院如何統(tǒng)制行政裁量的問題。關于對行政的裁量及判斷，應該承認何種程度的司法審查的問題，許多國家呈現(xiàn)出一種共通的發(fā)展趨向，即從承認原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現(xiàn)代各國，依然存在著非常難以回答的如下問題：對于具體行政行為，應該承認何種程度的行政裁量呢？進而，法院應該如何對該行為進行審查呢？這些問題的解決，也許要依賴于與行政行為的數(shù)量相同的有關裁量的基準及原則的確立。
總之，盡量減少司法審查絕對不能涉及的行政裁量領域，由此而適當?shù)卮_保行政權與司法權的均衡，使得行政的觀點和司法的觀點相互碰撞，為保護私人的權利而追求最好的結論，這是現(xiàn)代各國司法改革及行政法學研究所面臨的一個共同課題。毫無疑問，法院必須時常進入到行政的自由裁量領域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現(xiàn)代國家合理配置行政權和司法權的基本要求。為了實現(xiàn)這種權力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實現(xiàn)。
四、行政自我拘束的理論及制度架構[14]
（一）行政自我拘束原則的涵義
所謂行政自我拘束的原則（Selbstbindung），是指行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中作出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受其前面所作出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。
現(xiàn)代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束的原則之直接淵源。不過，行政自我拘束的原則，強調的是基于行政自身所制定的基準、所作出的決定乃至所采取的措施的拘束性。這種基準、決定和措施等，都是在以前的案件中，通過行政主體的明示或暗示的行為形式所顯示的。另一方面，行政管理的對象在不斷的發(fā)展變化之中，根據(jù)行政主體自身的判斷，這種基準、決定和措施等將來亦可能發(fā)生原則性變化，轉換為另外的基準、決定和措施等。在強調依法行政的現(xiàn)代國家，行政自我拘束的法理還會有其市場嗎？回答是肯定的。因為，將行政的所有行為形態(tài)全部置于法律之下的主張是不現(xiàn)實的，因而行政裁量領域的大量存在也是理所當然的。行政自我拘束的原則正是以這種行政裁量的存在為前提，從保護私人權利的觀點出發(fā)，來擴大法院對于行使行政裁量權進行事后干預的范圍。這樣，即使是作為裁量基準的行政機關內部規(guī)則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對于那些對一義性規(guī)范作出解釋的行政機關內部規(guī)則，則不允許適用所謂行政自我拘束的原則。這是因為，在現(xiàn)代國家，一般通過憲法將對法律的最終解釋權賦予了法院，如果承認有關規(guī)范解釋性的行政機關內部規(guī)則具有行政自我拘束的可能性，則會侵犯法院所擁有的這種憲法上的權限。
根據(jù)違反法律的行政決定進行行政的自我拘束，這是所有現(xiàn)代法治國家所不能允許的。對于這樣的違法的行政決定，法院有權予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權限不會因為適用行政自我拘束原則而自行喪失。當然，如果是經(jīng)審查認為其是合法的行政決定，那么，法院就會將其作為合法的決定來維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來認定該行政決定是合法的，因而得以維持。可見，法院的法律解釋權限也不會喪失。
在接受法律嚴格羈束的領域，如果為行政設定了進行某種特定行為的義務的話，那么，法律就會要求行政機關在某個案件中作出該種行為，并且，在以后的同種案件中，亦能作出相同的行為。這種情況似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其實質上是作為法規(guī)范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據(jù)，就可以承認行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原則，是從保護私人權利的觀點出發(fā)，為給法院干預那些未構成違法問題的（因而本來不允許法院對其干預的）行政決定進行干預提供根據(jù)，而使其對后續(xù)同類案件存在矛盾的決定作出違法性評價成為可能?？墒?，在嚴格受法律拘束的領域，沒有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以認為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規(guī)范上，意味著在一定范圍內承認了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規(guī)范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認這種余地的嚴格受法律羈束的行政領中，行政的自我拘束是不可能的。
（二）行政自我拘束原則的理論根據(jù)
關于行政自我拘束原則的理論根據(jù)，存在著各種不同的觀點。有人主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)。該觀點認為，如果將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)的話，當行政機關內部規(guī)則或者行政實務違法的時候，依然要承認其永久的拘束性，這樣的結果在憲法上是存在疑問的，并且，從損害行政的靈活性這一實際觀點來看亦存在疑問。為了避免這種疑問而主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為理論根據(jù)，在這一點上是有意義的。不過，這里依然存在兩個疑問：其一，究竟信賴保護的原則乃至信義原則能否成為行政自我拘束的法律根據(jù)？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)，果真就不能避免從憲法上乃至從實際觀點提出的疑問嗎？
將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)，在以下兩點上存在決定性疑問：
將信義原則或者信賴保護的原則作為理論根據(jù)的話，行政部門和相對人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護的前提要件。而行政自我拘束原則要求行政部門在針對相對人的案件中，必須作出與在針對第三人的同類案件中所作出的決定相同的決定。如果相對人只是看到，在針對第三人的同類案件中，行政部門作出了某種決定，因信賴行政部門在針對自己的案件中也可能作出同樣的決定，故而采取了某種措施的話，這里就欠缺作為其主張信賴保護之前提的行政部門和相對人之間具體的接觸和交涉。在這個階段，相對人尚不夠明顯的當事人資格，不過是“潛在的當事人”而已?？梢姡瑢⑿刨嚤Ｗo的原則乃至信義原則作為承認行政自我拘束原則的理論根據(jù)，是不適當?shù)?。在這種情形下，基于市民社會的一般原理，相對人在自己采取某種措施之前，應該首先向有關行政部門咨詢，確認自己采取了這樣的措施后，是否也會得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部門的教示或者確約之后，關于該教示或者確約的拘束性問題，才會產生是否可以基于信賴保護的原則或者信義原則予以承認的問題。不過，如果不是將信義原則作為信賴保護的基礎，而是將法的安定性作為其理論根據(jù)，則情況會有所不同。作為適用信賴保護原則的前提要件，即使行政部門與相對人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎的信賴保護的原則視為行政自我拘束的理論根據(jù)。
如前所述，行政的自我拘束，是指行政部門在針對相對人的案件中，要受其在針對第三人的同類案件中所作出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束，是以在具體的案件中將第三人和相對人作比較為前提的，當承認其相互間具有平等性時，則必須平等地對待第三人和相對人。這正是平等原則所要求的，因此，主張應該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據(jù)的觀點，亦是值得我們關注的。
不過，在現(xiàn)代各國，平等原則已經(jīng)成為一個被廣泛承認、甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權時，必須遵循平等原則，如果違反平等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷。因此，在這種濫用裁量權的法理之外，特地主張以平等原則為基礎的行政自我拘束原則的必要性便受到質疑。為了解決這個問題，探討平等原則的意義和內容也就成為必要。
簡而言之，平等原則的意義和內容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“關于裁量事項，作出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技術性的行政上的特殊專門的判斷能力。此時，不能說法院具有與專門行政廳相同的乃至高于專門行政廳的判斷能力。因此，關于平等原則的一般性適用與否的問題，賦予行政廳的判斷以優(yōu)越性，只有在嚴重違反平等原則的情況下，才賦予法院的判斷以優(yōu)越性?！狈催^來說，對平等原則的一般性違反不構成違法。[15]這樣，以禁止恣意為目的的平等原則，實際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形，才允許法院以違反平等原則為理由來撤銷裁量決定。進而，人們認識到，僅依靠禁止恣意，還不能充分保護私人的平等權，為了填補這種權利保護的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。也就是說，該原則為那些尚未達到恣意性差別程度的裁量決定，提供了由法院予以撤銷的可能性，有利于充分保護私人的權利。
承認行政自我拘束或者以平等原則為理論根據(jù)的行政自我拘束，即承認行政機關內部規(guī)則或者行政實務具有永久的拘束性。有人批判認為，這種見解在憲法上或者從實際觀點來看存在疑問。為了避免這種批判，就必須作如下解釋：行政部門可以根據(jù)自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準的、既有的裁量基準，而制定另外的基準，展開新的行政實務。可是，根據(jù)基于平等原則的行政自我拘束，行政部門必須再次對情況相同的所有國民平等地適用新的行政實務。這樣，通過根據(jù)舊行政實務或者新行政實務各自的平等對待，可以做到在新舊行政實務的各個部分都不存在違反平等原則的問題?？墒牵谂f行政實務向新行政實務轉換的時候，也許對平等原則的違反是不可避免的。那么，接下來的問題就是，是否允許這種違反平等原則而展開新行政實務的情況呢？如果允許，其理由何在？
根據(jù)現(xiàn)代行政目的論，行政主體在行使裁量權時，必須運用自己所具有的專門的、技術的能力，采取為實現(xiàn)行政目的所需要的最好的措施。在這里，行政部門行使裁量權，必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說重要的制約，就是必須服從平等原則。如果以承認這種裁量的本質為前提，那么，就不能不認為，行政方面可以用個別的裁量基準來替換從前的裁量基準，以展開新的行政實務。特別是當從前的行政實務違反法律時，必須允許面向未來對其進行變更。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機能。進而，與通常承認違法行政行為的存續(xù)效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的問題狀況，為了充分保護相對人的平等權，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來違法的決定。這顯然是與法治行政原理相悖的。故而，對于違法的行政實務，原則上不能承認其行政自我拘束力。
可是，正像在所有情況下都承認行政自我拘束便會損害行政的靈活性一樣，如果對所有違法的行政實務都不承認其拘束性，從保護相對人權利的觀點來看，亦不能說不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時，對違法的行政實務亦應該承認其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問。也就是說，行政自我拘束的意義在于擴大行政裁量權的統(tǒng)制范圍，換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來判定其違法，使得法院予以撤銷成為可能。但是，作出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不允許法院予以撤銷。為了避免這種不合理的情況，在某個案件中，是否應該承認這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對（1）相對人的利益；（2）是否“基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨”；以及（3）通過承認行政自我拘束性，“被侵害的各個法令的規(guī)定所體現(xiàn)的價值”進行比較衡量來決定。
此外，對于合法的行政實務，承認其永久的拘束性，同樣也是存在問題的。這是因為，考慮到行政的使命，必須敏感地應對時刻變化著的社會形勢，有時需要代替從前合法的行政實務，實施另外的合法決定。這也是法律之所以將裁量權委任給行政的原因所在。因此，對于合法的行政實務是否應該承認行政自我拘束性的問題，也應該進行如前所述的利益衡量，作出靈活的判斷。
[1]參見王健剛著《從源頭上加強政風建設的系統(tǒng)性、規(guī)范性思考》，中國行政管理學會2002年會暨“政風建設”研討會論文，第5頁、第7頁。
[2]參見我國《行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第12條和第54條。
[3]在具體范圍界定上是否適當?shù)膯栴}當留作日后的研究課題，這里僅著眼于其規(guī)定方法。
[4]無論其當時是否意識到這種規(guī)律的重要性，形成了這樣的結果則是不容否認的客觀事實。
[5]近年來，在德國和日本等國家，出現(xiàn)了建立與傳統(tǒng)的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個行政領域中行政裁量問題的主張。應該說，這種主張是有其一定道理的，是值得予以關注的。不過，本文主要以行政行為領域的裁量為對象，以探討其與司法審查的關系。
[[6]在以往的行政法學教學過程中，每當?shù)谝淮握劶啊傲b束”這個概念時，我發(fā)現(xiàn)，不少學生的面部往往呈現(xiàn)出困惑的表情。這是為什么呢？因為他（她）們不知應該如何在筆記本上寫下這個陌生的詞匯。其實，學生對這個詞匯感到陌生并不奇怪，因為這個詞在《辭海》中查不到，它是從日語中引進的、行政法學上的專業(yè)術語。羈（bind，restrain），是指系、捆綁，或者束縛、拘束的意思。羈束的意思亦是束縛。與“羈束”相比，人們對“裁量”這個概念一般不會感到陌生，教學實踐中學生的反映也證實了這一點。但是，由于學界太多濫用“行政自由裁量權”的現(xiàn)象，使得許多學生被誤導了，似乎與羈束行為直接相對應的就是“自由裁量行為”，行政權的最重要的特征就在于“自由裁量權”的存在。每每談及這個問題，都使我感到學術研究中厘清概念的重要性，而教學實踐中需要經(jīng)常地重復這種概念矯正的工作，這使我進一步認識到學者的責任和使命。既然我們的研究可能對初涉行政法學的人形成很深的影響，那么，我們就應該以科學的態(tài)度，認真、負責、謹慎地對待任何學術問題，亦包括概念的界定問題。
[7]參見楊建順著《日本行政法通論》，中國法制出版社，1998年版，第383－391頁；胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專題研究》，中國人民大學出版社，1998年版，第53－54頁。此外，有關行政裁量的問題，可參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100頁。
[8]參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第90頁。
[9]參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93頁。
[10]美濃部達吉著《行政裁判法》，1929年，第152頁。轉引自[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第92頁。
[11]1598年《科克判例匯編》第5卷第99頁。轉引自[美]伯納德。施瓦茨著，徐炳譯《行政法》，群眾出版社，1986年版，第568頁。
[12]從中國《行政訴訟法》第54條規(guī)定的適用方面考慮，將二者嚴格區(qū)分開來，也許具有一定的意義。尤其是從深入研究違法行政之形態(tài)的角度來看，則必須將二者加以區(qū)分。但是，從行政行為與司法審查的關系的角度來看，將二者綜合考慮，可能更有利于加強和完善對行政行為的司法審查機制。
[13]參見日本最高法院判決，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7號，第1174頁。在本案判決中，日本最高法院指出：“法院的審理、判斷，應該從以原子能委員會或者原子爐安全專門審查會的專門技術性調查審議及判斷為基礎作出的行政廳的判斷中是否具有不合理的地方這種觀點出發(fā)來進行，鑒于現(xiàn)在科學技術水準，當認為前述調查審議中所使用的具體的審查基準中存在不合理的地方，或者認為該原子爐設施符合前述具體的審查基準的原子能委員會或者原子爐安全專門審查會的調查審議及判斷的過程中，存在難以忽略的過失錯誤、缺陷，而被告行政廳的判斷是據(jù)此作出的時，以被告行政廳的前述判斷中存在不合理的判斷為由，應該認為，基于前述判斷而作出的原子爐設置許可處分是違法的?！?/p>
