時(shí)間：2023-12-14 11:49:19
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司法賠償是司法機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益并造成損害，由國(guó)家承擔(dān)的賠償責(zé)任。行政賠償與司法賠償都屬于國(guó)家賠償，許多方面是一致的，如賠償損害的范圍、計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、賠償主體等，但兩者之間也存在許多區(qū)別，表現(xiàn)在：
1、實(shí)施侵權(quán)行為的主體不同。在行政賠償中，實(shí)施侵權(quán)行為的主體是國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，還包括法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員，受委托的組織及其公務(wù)人員以及事實(shí)上的公務(wù)員。在司法賠償中，實(shí)施侵權(quán)行為的主體是履行司法職能的國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員，包括公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)以及軍隊(duì)的保衛(wèi)部門、國(guó)家檢察機(jī)關(guān)、國(guó)家審判機(jī)關(guān)、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及上述機(jī)關(guān)的工作人員。
2、實(shí)施侵權(quán)行為的時(shí)間不同。行政侵權(quán)行為發(fā)生在行政管理過(guò)程中，是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中實(shí)施的。而司法侵權(quán)行為發(fā)生在司法活動(dòng)中，以司法機(jī)關(guān)及其工作人員在刑事訴訟中違法行使偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)、監(jiān)獄管理權(quán)以及在民事、行政審判中人民法院采取強(qiáng)制措施、保全措施以及執(zhí)行措施為構(gòu)成要件。
3、追償?shù)臈l件不同。無(wú)論是在行政賠償中還是在司法賠償中都實(shí)行追償制度，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在履行了賠償義務(wù)后，可以責(zé)令有關(guān)責(zé)任人員承擔(dān)部分或全部賠償費(fèi)用。但是，國(guó)家賠償法對(duì)兩者的追償條件分別作了不同的規(guī)定。行政追償?shù)臈l件是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中有故意或者重大過(guò)失，這種標(biāo)準(zhǔn)具有明顯的主觀性。司法追償包括三種情形：一是司法機(jī)關(guān)工作人員刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；二是違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；三是在處理案件中有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。相比較之下，司法追償?shù)姆秶刃姓穬數(shù)姆秶?。?guó)家賠償法劃分這種區(qū)別，主要是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)及其工作人員面臨的情況比較復(fù)雜，法律規(guī)定了較大的裁量權(quán)，認(rèn)定司法工作人員主觀上是否存在故意或重大過(guò)失比較困難，而且追償?shù)姆秶荒苓^(guò)寬，否則很容易挫傷司法人員的積極性。
4、程序不同。行政賠償?shù)某绦蚺c司法賠償程序差別較大。行政賠償程序分為單獨(dú)提出賠償請(qǐng)求的程序和一并提出賠償請(qǐng)求的程序。單獨(dú)提出賠償請(qǐng)求的程序?qū)嵭行姓幚砬爸玫脑瓌t，行政賠償爭(zhēng)議在行政程序不能解決的，最終可以通過(guò)行政訴訟途徑解決。司法賠償程序沒有單獨(dú)提出賠償請(qǐng)求和一并提出賠償請(qǐng)求的劃分，賠償請(qǐng)求人對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定不服的，要向其上一級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服的，向復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的同級(jí)人民法院的賠償委員會(huì)申請(qǐng)，由其作出最終的決定?？梢钥闯?，司法賠償自始至終都是通過(guò)非訴訟途徑來(lái)解決的。
【關(guān)鍵詞】憲法規(guī)范;行政法規(guī)范;直接淵源
憲法是一國(guó)之母法,這是一個(gè)形成共識(shí)的命題。然而,憲法是母法的命題并沒有完全解決憲法與其他下位法的關(guān)系。當(dāng)然,從理論層面上講,憲法與其他下位法的關(guān)系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能與憲法相抵觸,憲法是下位法的依據(jù)等等。但是,一旦進(jìn)入問(wèn)題的細(xì)節(jié),情況則可能是另一種情形,如憲法既然是其他法律之母,那么,憲法條款是否也一定程度地包容了其他下位法;進(jìn)一步講,其他下位法與憲法有無(wú)一定程度的身份重合性。再如,從法律淵源上講,其他下位法能否從憲法那里得到相應(yīng)的淵源,或者換句話說(shuō)憲法是否能夠成為其他下位法的淵源等等。這些細(xì)節(jié)性的問(wèn)題在憲法學(xué)界并沒有一個(gè)成熟的理論上的說(shuō)法[1]。由于我國(guó)憲法之下的下位法有諸多部門法,不同的部門法在關(guān)系形式上與憲法有不同的表現(xiàn),這些不同表現(xiàn)往往只有非常小的區(qū)別,但對(duì)這樣的區(qū)別我們應(yīng)當(dāng)有所認(rèn)識(shí),例如,憲法與刑法在淵源上的關(guān)系就是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地予以區(qū)分的,即憲法不可以作為刑法的淵源。憲法與行政法在淵源上的具體關(guān)系則是另一種情形,即是說(shuō),憲法典中的一些內(nèi)容是可以作為行政法之淵源的,正是基于這個(gè)初步認(rèn)識(shí),本文將從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面對(duì)憲法作為行政法的直接淵源作一探討。
一、憲法作為行政法直接淵源的涵義
所謂憲法作為行政法的直接淵源是指憲法典的相關(guān)內(nèi)容起著行政法規(guī)范的作用,當(dāng)憲法具有這種作用時(shí),它只有形式上的憲法規(guī)范性,而其實(shí)質(zhì)已經(jīng)與行政法典設(shè)定的行為規(guī)則沒有質(zhì)的區(qū)別。對(duì)于這個(gè)定義的理解應(yīng)當(dāng)從下列方面切入:一則,憲法作為行政法的直接淵源是對(duì)憲法與行政法關(guān)系的認(rèn)識(shí)。當(dāng)我們說(shuō)憲法能夠作為行政法直接淵源時(shí),實(shí)質(zhì)上我們從一個(gè)側(cè)面進(jìn)入了行政法與憲法關(guān)系的認(rèn)識(shí),只有從憲法與行政法關(guān)系的相關(guān)原理出發(fā),這個(gè)問(wèn)題才能夠得到解決,而這個(gè)問(wèn)題解決的結(jié)果也反映在憲法與行政法的關(guān)系之中;這是我們理解憲法作為行政法直接淵源必須首先厘清的東西。二則,憲法作為行政法直接淵源是基于憲法與行政法規(guī)范及其關(guān)系的認(rèn)識(shí)。憲法與行政法關(guān)系的分析有諸多進(jìn)路,如我們可以從哲理上去分析兩個(gè)法律部門的關(guān)系,我們還可以從法理上分析二者之間在法律邏輯上的關(guān)系。而憲法作為行政法直接淵源的分析僅僅是對(duì)二者規(guī)范及其關(guān)系的認(rèn)識(shí),是一個(gè)相對(duì)微觀的分析,就法律規(guī)范的性質(zhì)而論,其是提供行為規(guī)則的,若我們離開行為規(guī)則便無(wú)法理解規(guī)范的內(nèi)容。由此可見,憲法作為行政法直接淵源的分析,說(shuō)到底是對(duì)二者所提供的行為規(guī)則及其關(guān)系的分析,這是另一個(gè)切入點(diǎn)。三則,憲法作為行政法直接淵源的分析是一個(gè)技術(shù)分析。憲法與行政法的關(guān)系在法哲學(xué)層面和法理學(xué)層面來(lái)講是清楚的,二者具有質(zhì)的區(qū)別。憲法為統(tǒng)攝行政法的根本法,而行政法則為實(shí)現(xiàn)憲法的基本法或一般法。從實(shí)質(zhì)上講,二者在法律屬性上的差異應(yīng)當(dāng)是非常明顯的。但是,一旦進(jìn)入技術(shù)層面,二者的關(guān)系則不同了,即是說(shuō),在二者的實(shí)現(xiàn)和實(shí)施過(guò)程中,有諸多技術(shù)指數(shù)是兩個(gè)部門法的關(guān)系用質(zhì)上的區(qū)分無(wú)法解決的。正因?yàn)檫@一點(diǎn),當(dāng)我們?cè)诜治鰬椃ㄗ鳛樾姓ㄖ苯訙Y源時(shí),我們必須使分析過(guò)程不帶有相應(yīng)的價(jià)值判斷,使分析過(guò)程中性化一些。深而論之,憲法作為行政法的直接淵源應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)涵:
第一,憲法內(nèi)容是行政法規(guī)范的構(gòu)成。憲法的內(nèi)容是指憲法典中所包含的條文和規(guī)范。在成文憲法的情況下,憲法的內(nèi)容都體現(xiàn)在憲法典中,或者具有憲法地位的憲法性文件之中。在不成文憲法的情況下,憲法的內(nèi)容則體現(xiàn)在相對(duì)零散的憲法性文件之中,或者體現(xiàn)于一定的憲法判例之中。這些內(nèi)容僅從法律形式上看,只能歸于憲法這個(gè)單一的法律部門之中。換言之,從法律形式上講,每一個(gè)部門法的內(nèi)容都是一個(gè)單一的定在,正是這樣的定在把不同部門法予以區(qū)別,且使不同部門法有了自己的質(zhì)的規(guī)定性。而在憲法作為直接行政法淵源時(shí),憲法的內(nèi)容中有一些成了行政法規(guī)范的構(gòu)成,這些內(nèi)容從行政法的角度看是比較典型的行政法規(guī)范,例如,《中華人民共和國(guó)憲法》第89條雖然是憲法典的內(nèi)容,但當(dāng)我們從行政法角度觀察時(shí),它是非常典型的行政法規(guī)范,因?yàn)槠渑c行政機(jī)關(guān)的組織體系以及行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行使有著直接關(guān)系。無(wú)論大陸法系國(guó)家,還是普通法系國(guó)家,幾乎都將憲法的這一部分內(nèi)容或者其他類似的內(nèi)容視為行政法規(guī)范的構(gòu)成。正如德國(guó)行政法學(xué)家毛雷爾所言:“成文憲法和不成文憲法中旨在表達(dá)有關(guān)國(guó)家及其任務(wù)和權(quán)限、以及國(guó)家與公民之間關(guān)系規(guī)則的決定,必須在行政和行政法中體現(xiàn)出來(lái)。”{1}13憲法內(nèi)容作為行政法規(guī)范的構(gòu)成以行政法法源理論觀察是可以作出合乎邏輯的解釋的,因?yàn)樾姓ㄊ怯芍T多法律規(guī)范構(gòu)成的法律群,在行政法的淵源構(gòu)成中任何單一性的設(shè)想都是違背行政法現(xiàn)實(shí)的[2]。既然行政法規(guī)范是一個(gè)由不同層級(jí)的法律規(guī)范構(gòu)成的法律群,那么,同屬于公法的憲法在這個(gè)法群中有一席之地也是順理成章的。這是憲法作為行政法直接淵源的第一層涵義。
第二,憲法的內(nèi)容是行政行為的依據(jù)。憲法司法化的研究在我國(guó)前些年的憲法學(xué)研究中占有非常重要的地位[3]。人們對(duì)憲法的司法化都從不同側(cè)面作了界定,如有的認(rèn)為所謂憲法的司法化就是使憲法由靜態(tài)而動(dòng)態(tài)化的過(guò)程,有的則認(rèn)為憲法的司法化是使憲法能夠作為糾紛判解和排解的依據(jù)等等。在筆者看來(lái),憲法司法化的核心是憲法可以作為司法行為的依據(jù)。通常情況下,司法行為的依據(jù)是刑事法律和民事法律以及相關(guān)的訴訟法規(guī)范。而在憲法司法化的概念中,憲法便是司法行為的依據(jù),這是憲法司法化最為本質(zhì)的涵義。我們既然能夠說(shuō)憲法具有司法化的趨勢(shì),或者說(shuō)憲法本身就具有司法化的特性,那么,我們?yōu)槭裁床荒苷f(shuō)憲法具有行政化的傾向,或者行政化的特性呢?所謂憲法的行政化與憲法的司法化一樣,其本質(zhì)同樣在于憲法能夠?yàn)樾姓袨樘峁┮罁?jù)。憲法作為行政法直接淵源的涵義之二即在于憲法的內(nèi)容能夠成為行政法的依據(jù)。從理論上講,行政行為的依據(jù)應(yīng)當(dāng)在行政法之中,甚至僅僅在行政法之中,而憲法作為行政法直接淵源的命題則將行政行為的依據(jù)拓展于憲法內(nèi)容之中。例如,《中華人民共和國(guó)憲法》第27條規(guī)定:“一切國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)行精簡(jiǎn)的原則,實(shí)行工作責(zé)任制,實(shí)行工作人員的培訓(xùn)和考核制度,不斷提高工作質(zhì)量和工作效率,反對(duì)官僚主義。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員必須依靠人民的支持,經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系,傾聽人民的意見和建議,接受人民的監(jiān)督,努力為人民服務(wù)?！痹摋l文的內(nèi)容是非常明確的,誰(shuí)也不能否認(rèn)其必然是行政行為作出時(shí)的依據(jù)這一事實(shí)。1940年“西弗吉尼亞教育委員會(huì)訴巴內(nèi)特”案中,地方教育委員會(huì)的行為由于沒有依據(jù)憲法而為之就被判決敗訴。{2}270可見,憲法內(nèi)容作為行政行為的依據(jù)是一個(gè)并非鳳毛麟角的問(wèn)題,這是憲法作為行政法直接淵源的第二個(gè)內(nèi)涵。
第三,憲法的內(nèi)容是行政法關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。行政法關(guān)系主體包括行政主體和行政相對(duì)人兩個(gè)方面,如果我們從行政職權(quán)的單向思維中走出來(lái),即將行政主體與行政相對(duì)人置于平等的、雙向式的關(guān)系形式之中,行政法關(guān)系主體之間的權(quán)利與義務(wù)便是行政法調(diào)控社會(huì)關(guān)系的實(shí)質(zhì)。進(jìn)一步講,行政法要為行政法關(guān)系主體設(shè)定諸多權(quán)利和義務(wù),并通過(guò)一定的規(guī)范形式使二主體之間的權(quán)利與義務(wù)在行政法中成為一種動(dòng)態(tài)的東西,這樣的動(dòng)態(tài)性既促成了行政法的實(shí)現(xiàn),又促成了社會(huì)秩序的實(shí)現(xiàn)。毫無(wú)疑問(wèn),行政法關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)是基于行政法而產(chǎn)生的,又在行政法規(guī)范的作用下而運(yùn)行,正如有學(xué)者指出的:“國(guó)家對(duì)行政權(quán)及其行政過(guò)程的控制是通過(guò)行政法關(guān)系的形式進(jìn)行的,沒有行政法關(guān)系,不通過(guò)相應(yīng)的規(guī)則設(shè)定行政法關(guān)系,立法者便無(wú)法對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行控制。這一原理具體化以后就是行政法規(guī)范設(shè)定行政法關(guān)系,一個(gè)行政法規(guī)范必然設(shè)定一個(gè)或者一個(gè)以上的行政法關(guān)系?！眥3}94這個(gè)一般性的原理是沒有錯(cuò)的。但是,在行政法關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的實(shí)際運(yùn)行中,憲法規(guī)范的內(nèi)容有時(shí)起著非常重要的作用,一些權(quán)利和義務(wù)直接從憲法規(guī)范中產(chǎn)生,一些權(quán)利和義務(wù)是在憲法規(guī)范的導(dǎo)向下運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)的。而且在有些情況下,只有憲法規(guī)范才能提供行政主體和行政相對(duì)人之間的關(guān)系形式。例如,在憲法關(guān)于公眾受益權(quán)規(guī)定的情況下,行政相對(duì)人對(duì)行政主體有關(guān)用益權(quán)的主張只能從憲法中得到澄清,這樣的例子在行政法治實(shí)踐中是非常多見的。即是說(shuō),行政主體和行政相對(duì)人有關(guān)權(quán)利義務(wù)的運(yùn)行發(fā)生在行政過(guò)程中,其關(guān)系形式也完全符合行政法關(guān)系的特性,但權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容卻必須通過(guò)憲法典才能得到確認(rèn),才能得出合乎邏輯的結(jié)論,這便使憲法成了行政法的直接淵源。
第四,憲法的內(nèi)容是行政救濟(jì)的依據(jù)。行政救濟(jì)有兩套機(jī)制,一套是行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟(jì)機(jī)制,西方國(guó)家的訴訟制度和我國(guó)的行政復(fù)議制度就屬于此一救濟(jì)范疇,它是由行政系統(tǒng)作為救濟(jì)的主持者而進(jìn)行的。另一套是存在于司法系統(tǒng)的救濟(jì)機(jī)制,指司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法審查的方式對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)的制度,西方國(guó)家由法院進(jìn)行的對(duì)行政行為的司法審查和我國(guó)的行政訴訟都屬于此一范疇。行政上的救濟(jì)其權(quán)利客體是行政相對(duì)人所享有的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和其他權(quán)利,而侵權(quán)的主體是行政主體。行政上的救濟(jì)受兩套法律規(guī)范的調(diào)整:一是程序規(guī)范,即提起救濟(jì)的行政相對(duì)人首先必須享有程序上的救濟(jì)權(quán),若沒有這個(gè)權(quán)利,其救濟(jì)行為就無(wú)法展開,調(diào)整和規(guī)范此類權(quán)利的規(guī)范就是救濟(jì)中的程序規(guī)范。二是實(shí)體規(guī)范,即行政相對(duì)人依據(jù)這類規(guī)范能夠得到實(shí)際救濟(jì),而這種實(shí)際救濟(jì)是其獲得最后實(shí)惠的最高價(jià)值。通常情況下,程序性的救濟(jì)規(guī)則來(lái)源于調(diào)整司法程序和行政程序的規(guī)則,它們要么歸于訴訟法之中[4],要么歸于行政程序法之中,似乎與憲法沒有直接關(guān)系。但是,現(xiàn)代憲法之中有相當(dāng)一部分規(guī)范是有關(guān)權(quán)利取得的程序規(guī)范,例如,我國(guó)憲法關(guān)于公眾對(duì)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的規(guī)范就是較為典型的程序規(guī)范。行政救濟(jì)中的實(shí)體規(guī)范比程序規(guī)范更加重要,行政相對(duì)人實(shí)體上的權(quán)利必須由實(shí)體規(guī)范取得。不言而喻,存在于行政法典中的實(shí)體規(guī)范是判定行政相對(duì)人是否獲得實(shí)體權(quán)利的基本根據(jù),但它們并不是唯一根據(jù),憲法典則的內(nèi)容往往是行政相對(duì)人權(quán)益取得的根據(jù)。例如,我國(guó)著名的齊玉玲教育權(quán)被侵犯案,其實(shí)體權(quán)利最終是從憲法關(guān)于公民受教育權(quán)中取得的。在這里,憲法似乎是司法機(jī)關(guān)的行為依據(jù),但從本質(zhì)上講,它是行政相對(duì)人取得行政實(shí)體權(quán)利的根據(jù)。由此可見,憲法的內(nèi)容可以成為行政救濟(jì)的依據(jù),這是憲法作為行政法直接淵源的第四層涵義。
關(guān)鍵詞行政裁量 統(tǒng)一裁量論 法律概念
作者簡(jiǎn)介：陳曉玉，鄭州大學(xué)法學(xué)院。
在建設(shè)法治政府的過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)不僅擔(dān)任執(zhí)行機(jī)關(guān)的職責(zé)，同時(shí)也是法律適用機(jī)關(guān)。在法律適用的過(guò)程中，正確區(qū)分行政裁量和不確定法律概念直接影響到作為行政法“重鎮(zhèn)”的行政裁量概念的建構(gòu)與導(dǎo)控。為此，學(xué)界關(guān)于行政裁量與不確定法律概念的分合之爭(zhēng)從未停止，如何科學(xué)界定兩者關(guān)系，值得認(rèn)真研究和探討。
一、行政裁量權(quán)和不確定法律概念的涵義
行政裁量學(xué)說(shuō)由德國(guó)學(xué)者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原則》一書中最早表述。在這本書中，梅耶以行政裁量和法律的關(guān)系為劃分依據(jù)，將行政裁量分為純行政裁量與法律適用裁量?jī)煞N類型。純行政裁量權(quán)的行使屬于“純行政事件”的范疇,人民對(duì)其不得抗告，而法律適用裁量屬于羈束行政的范疇，行政機(jī)關(guān)對(duì)于具體案件可以有較大的斟酌權(quán)限，在這個(gè)范圍內(nèi)，行政裁量屬于一種彈性法條的適用。這種分類方式對(duì)于當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)研究具有重要意義，但是由于實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)限制，梅耶并沒有從本質(zhì)上闡述這種分類的必要性和科學(xué)依據(jù)，對(duì)后世學(xué)者的研究也造成了一定的不利影響。而且，由于客觀原因，當(dāng)時(shí)并沒有建立行政訴訟制度，而是用上級(jí)行政機(jī)關(guān)的審查代替。但是，梅耶提出的具體審查標(biāo)準(zhǔn)也為后世提供了研究途徑。豍奧國(guó)學(xué)者特茨納(f·tezner)最先提出了不確定法律概念學(xué)說(shuō)，他將將“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安寧與秩序”等不確定概念從行政裁量中分立出來(lái)，稱為不確定法律概念。這些法律概念可以由法院進(jìn)行審查。特茨納提出的不確定法律概念學(xué)說(shuō)對(duì)后來(lái)法學(xué)界，特別是德國(guó)法學(xué)界的法學(xué)研究具有深遠(yuǎn)影響，并為德國(guó)行政法院所采納。行政裁量，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)就是行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)要件時(shí)可以選擇不同的處理方式。豎關(guān)于不確定法律概念的涵義界定，學(xué)界比較權(quán)威的觀點(diǎn)是臺(tái)灣學(xué)者翁岳生提出的：不確定法律概念是指未明確表示而具有流動(dòng)的特征之法律概念,其包含一個(gè)確定的概念核心以及一個(gè)多多少少?gòu)V泛不清的概念外圍。豏
二、行政裁量權(quán)和不確定法律概念的關(guān)系
（一）理論界的分類
對(duì)于行政裁量和不確定法律概念是否應(yīng)予以區(qū)別，理論界有三種學(xué)說(shuō):
1．質(zhì)的區(qū)別說(shuō)
此為德國(guó)通說(shuō)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為行政裁量與不確定法律概念存在本質(zhì)的不同。行政裁量是主觀的意識(shí)行為，是“決定”與“選擇”的問(wèn)題，需要與要決定的事物相聯(lián)系，后者是“解釋”與“適用”的問(wèn)題，是客觀的認(rèn)識(shí)行為，不需與所決定的事物相聯(lián)系；前者作用的客體是法律效果，后者作用的客體是法律要件；前者是對(duì)數(shù)個(gè)法律效果的選擇，每一個(gè)選擇皆正確且合法，后者是對(duì)數(shù)個(gè)法律效果的解釋和適用雖然有多種可能選擇，但是原則上只有一種選擇正確且合法；前者存在“裁量空間”，后者存在“判斷余地”；前者原則上不受法院審查，只有存在裁量瑕疵時(shí)才受法院的審查，后者原則上受法院的全面審查，只有在極為例外的情況下才受法院的有限審查。
2．量的區(qū)別說(shuō)
此種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，兩者都屬于立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)，有一定的判斷余地。同時(shí)，在依法行政原則的指導(dǎo)下，行政機(jī)關(guān)所作出的判斷都不可以任意為之，否則將會(huì)收到法院的嚴(yán)格審查。因此，持該學(xué)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，行政裁量與不確定法律概念并無(wú)本質(zhì)上的區(qū)別，僅僅是受法律制約的程度和受司法審查的強(qiáng)度有所不同而已，兩者僅存在量的不同而沒有質(zhì)的差異。
3．無(wú)區(qū)別說(shuō)
持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)法律概念的劃分不應(yīng)該以構(gòu)成要件為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，那些認(rèn)為裁量和不確定法律概念分別存在于構(gòu)成要件和法律效果的區(qū)分方法，根本不符合邏輯。立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)做出不確定法律概念和裁量的決定，都是基于立法機(jī)關(guān)自身的意志，行政機(jī)關(guān)不管是做出不確定法律概念還是裁量都必須符合法律的規(guī)定，基于此，沒有區(qū)別兩者的必要。
（二）“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”還是“統(tǒng)一裁量論”之爭(zhēng)
有些學(xué)者認(rèn)為，行政裁量權(quán)和不確定法律概念有著質(zhì)的區(qū)別，概括起來(lái)，兩者主要有以下幾點(diǎn)不同:豐第一，兩者的對(duì)象不同。自由裁量是法律提供了多種可以選擇的處罰，行政機(jī)關(guān)結(jié)合實(shí)際做出一種合適的處罰。而不確定法律概念主要存在于法律行為的構(gòu)成要件中，而且只有事實(shí)要件才可能存在不確定法律概念的問(wèn)題。第二，兩者行為的內(nèi)容不同。對(duì)于自由裁量，只要行政機(jī)關(guān)結(jié)合實(shí)際做出的裁量行為內(nèi)容符合法律的規(guī)定，就視為合法的裁量。而不確定法律概念雖然可能由于社會(huì)價(jià)值取向或者實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不同而存在多種情況，但是正確的結(jié)果只有一個(gè)。第三，兩者行為的方式不同。自由裁量主要是在法律確定的范圍內(nèi)，對(duì)于出現(xiàn)的法律后果的類別、程度等進(jìn)行篩選，做出合理的裁量。而不確定法律概念實(shí)則是一種主觀的判斷，是司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)基于實(shí)際情況做出的主觀選擇。第四，兩者的行為后果不同。行政裁量是行政機(jī)關(guān)酌情處置的權(quán)力。針對(duì)行政自由裁量權(quán)的審查，目前世界大多數(shù)國(guó)家的都傾向于合法性審查，一般不對(duì)行政機(jī)關(guān)據(jù)以做出的行政行為進(jìn)行司法審查。相反，由于不確定法律概念的適用是一種主觀判斷的過(guò)程，而且只存在一種正確情況，所以，法院可以對(duì)其進(jìn)行審查。
也有學(xué)者認(rèn)為，行政裁量權(quán)和不確定法律概念應(yīng)該統(tǒng)一于行政裁量范疇中。我國(guó)行政法學(xué)界關(guān)于行政裁量的界定，從一開始就包括了不確定法律概念下的裁量，之所以現(xiàn)在國(guó)內(nèi)“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”觀點(diǎn)泛濫主要是受德國(guó)行政裁量學(xué)說(shuō)和“判斷余地”理論的影響。雖然在法律適用階段，不確定法律概念與行政裁量可以視為一個(gè)行政行為的兩個(gè)階段，但是在具體案件中，行政機(jī)關(guān)對(duì)兩者往往不加以區(qū)分，將兩者包含于一個(gè)邏輯推論中，所以，雖然有些學(xué)者能在學(xué)理上區(qū)分二者不同，但在實(shí)務(wù)中，一般并不對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分。只有存在多種可供選擇的法律效果或者面臨重大復(fù)雜的案件時(shí)，才有區(qū)分兩者的必要。
（三）爭(zhēng)議存在的原因和解決方法
1．原因分析
“不確定法律概念”與“行政裁量”關(guān)系之所以爭(zhēng)議不斷，主要是由于“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯(cuò)。這種交錯(cuò)主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：
第一，裁量縮減。一般將此種情形稱為“裁量收縮”或“裁量收縮到零”。行政自由裁量權(quán)的存在原本可以讓行政機(jī)關(guān)在做出行政行為時(shí)有不同的處理方式可供選擇，但是在一些具體的案件中，行政機(jī)關(guān)往往無(wú)法切實(shí)行使這一特權(quán)，這種選擇很有可能被縮減為一種處理方式，即只存在一種沒有瑕疵的裁量。第二，不確定法律概念和裁量的混合。在法律規(guī)范中，一些條文可能使用了不確定法律概念，特別是在事實(shí)要件中，但這種不確定的法律概念不論是范圍還是內(nèi)容都屬于裁量的范疇。第三，兩者的可替換性。不確定法律概念和行政裁量在某些情況下可以替換，如一個(gè)立法目的既可以通過(guò)適用不確定法律概念，設(shè)定事實(shí)要件來(lái)實(shí)現(xiàn)，也可以通過(guò)過(guò)行政裁量授權(quán)，即設(shè)定法律后果來(lái)實(shí)現(xiàn)。第四，兩者存在對(duì)流趨勢(shì)。這主要是因?yàn)榕袛嘤嗟乩碚撆c自由裁量在空間和結(jié)構(gòu)上的一致性。判斷余地往往將具有不同含義的事實(shí)要件界定為不確定法律概念，從而授予行政機(jī)關(guān)判斷余地，同時(shí)，由于判斷余地和裁量的廣泛一致性，這種對(duì)不確定法律概念的理解往往回到了裁量理論。
2．解決方法
針對(duì)“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯(cuò)，實(shí)踐中有以下三種解決辦法：
一是，分別處理。行政法中的結(jié)合型規(guī)定雖多，但這樣的規(guī)定并沒有特殊之處，可以依“不確定法律概念”與“行政裁量”各自法理分別適用。二是，裁量消失。“法律構(gòu)成要件中的不確定法律概念如內(nèi)涵極為寬泛，包含所有作成決定時(shí)應(yīng)該考量的事項(xiàng)，即已考量所有于行使裁量權(quán)時(shí)應(yīng)考慮的要點(diǎn)。在這樣的法律條文規(guī)范下，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)定案件事實(shí)可以涵攝與法律之構(gòu)成要件，那么就必須作出法律所授權(quán)的決定，任意規(guī)定實(shí)質(zhì)上變?yōu)閺?qiáng)制規(guī)定。”豑三是，裁量吸收不確定法律概念。這種觀點(diǎn)曾被德國(guó)兩聯(lián)邦行政法院所確定，即如果法律構(gòu)成要件中的不確定法律概念包含的意思可被認(rèn)定是裁量的范疇，那就適用裁量，而不用不確定法律概念，此時(shí)不確定法律概念即被裁量所吸收。
三、我國(guó)行政裁量權(quán)的范圍界定
筆者贊成對(duì)不確定法律概念與行政裁量進(jìn)行區(qū)分，原因如下：首先，對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于厘清行政權(quán)和司法權(quán)的邊界。行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，對(duì)于行政裁量行為，法院以不審查為原則，以有限審查為例外；而對(duì)不確定法律概念的解釋與適用，則以審查為原則，以存在“判斷余地”為例外。明確二者的區(qū)別，承認(rèn)不確定法律概念和行政裁量差異的存在，能夠使我們更加明確司法權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行審查的范圍和強(qiáng)度，在對(duì)行政權(quán)進(jìn)行合法審查的同時(shí)，承認(rèn)判斷余地的存在，從而使行政權(quán)的運(yùn)行更加科學(xué)合理，使司法權(quán)和行政權(quán)達(dá)到相互制約與平衡。其次，對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于人民權(quán)利的保障。顯然，明確區(qū)分不確定法律概念與行政裁量，將顯著擴(kuò)大司法審查的范圍，使更多的行政行為可以接受司法的制約和監(jiān)督，從而促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，更好的保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。再次，對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分，有助于凸顯兩者獨(dú)立的價(jià)值。行政裁量不等于不確定法律概念，二者在內(nèi)涵和外延都存在差異，如不確定法律概念往往以法律解釋為中心，而行政裁量則很少涉及這一領(lǐng)域。最后，對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于學(xué)術(shù)研究。區(qū)分不確定法律概念和行政裁量，有助于學(xué)界對(duì)兩者進(jìn)行分別研究，從而為立法和執(zhí)法工作提供理論支撐。同時(shí)，對(duì)兩者的研究也有助于我們明確兩者的概念，博登海默曾稱:“概念乃是解決法律問(wèn)題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問(wèn)題。”豒從這句話可以看到法律概念對(duì)于學(xué)術(shù)研究的重要價(jià)值可見一斑，對(duì)不確定法律概念和行政裁量進(jìn)行區(qū)分意義重大。
行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法的一個(gè)核心內(nèi)容?，F(xiàn)代行政法正是在行政自由裁量權(quán)不斷擴(kuò)大與對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制不斷加強(qiáng)這樣的一個(gè)過(guò)程中得到發(fā)展的。行政裁量權(quán)作為行政法的基本的概念，也是最難以把握的問(wèn)題。不確定法律概念是一個(gè)與裁量權(quán)密切相關(guān)的概念，兩者共同構(gòu)成了行政機(jī)關(guān)對(duì)法律規(guī)范適用的全過(guò)程，行政機(jī)關(guān)在根據(jù)兩者作出決定的時(shí)候都體現(xiàn)出一種個(gè)案的選擇。雖然對(duì)于不確定法律概念的研究在大陸法學(xué)界尚處于起步階段，很多問(wèn)題尚未研究透徹，但關(guān)于兩者關(guān)系紛爭(zhēng)的出現(xiàn)，也體現(xiàn)了學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題的重視，畢竟兩者在我國(guó)都屬于“舶來(lái)品”，如何合理移植，將是我國(guó)行政法學(xué)界面臨的重要課題。
注釋：
豍周佑勇，鄧小兵．行政裁量概念的比較觀察．環(huán)球法律評(píng)論．2006（4）．第431-432頁(yè)．
我們要探討中國(guó)能動(dòng)司法的內(nèi)涵不能簡(jiǎn)單地給其注釋，要從宏觀上結(jié)合中國(guó)特色社會(huì)主義法制環(huán)境，從微觀上結(jié)合具體案件的事實(shí)、法律原則、道德、社會(huì)影響、政策等因素。由此中國(guó)能動(dòng)司法的內(nèi)涵便可以理解為人民法院在遵循司法規(guī)律的基礎(chǔ)上，本著“為大局服務(wù)、為人民司法”的宗旨，充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，正確履行憲法和法律職能，最大限度發(fā)揮司法在維護(hù)權(quán)益、解決糾紛、管理社會(huì)和實(shí)現(xiàn)公平正義中的功能。換言之司法機(jī)關(guān)在處理問(wèn)題時(shí)不能消極待斃，要積極作為來(lái)回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需求。在遵循法律規(guī)則原則的情況下對(duì)現(xiàn)有社會(huì)生活產(chǎn)生良好的影響。真正地通過(guò)服務(wù)實(shí)現(xiàn)法律效果、社會(huì)效果、政治效果的統(tǒng)一。
二、中國(guó)能動(dòng)司法與美國(guó)司法能動(dòng)主義之產(chǎn)生背景
正是由于中國(guó)與美國(guó)的能動(dòng)司法產(chǎn)生于不同的時(shí)代，不同的背景，才造就了今后在各自的實(shí)踐領(lǐng)域產(chǎn)生不同的內(nèi)涵。
（一）中國(guó)能動(dòng)司法的產(chǎn)生背景
按照我國(guó)能動(dòng)司法的內(nèi)涵來(lái)說(shuō)，最早體現(xiàn)能動(dòng)司法理念的可以追溯到在解放區(qū)得到推廣的馬錫五審判方式。接著在2001年12月通過(guò)的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，使能動(dòng)司法在一定程度上再次被彰顯。2009年初，中國(guó)最高人民法院法官王勝俊首次明確提出了中國(guó)能動(dòng)司法的理念，隨后在一些法院也得到了很好的實(shí)踐。我國(guó)能動(dòng)司法理念的明確提出不僅有社會(huì)背景，而且有政治背景。前者即為全球金融危機(jī)的影響，導(dǎo)致我們國(guó)家的法院工作在新的形勢(shì)下必須采取新的靈活的方法來(lái)應(yīng)對(duì)。后者即為總書記提出的法院等司法機(jī)關(guān)必須在服從大局的思想下，展開黨和國(guó)家工作的重要組成部分——政法工作?！盀榇缶址?wù)、為人民司法”也就是在這樣的背景之下順應(yīng)時(shí)代的潮流成為我國(guó)地方法院乃至最高法院的工作主題?；谥袊?guó)能動(dòng)司法的產(chǎn)生背景，我們探討它在法院的應(yīng)用和實(shí)踐時(shí)，就要思慮一定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)背景，更是要跟著時(shí)代的步伐逐步實(shí)現(xiàn)“為大局服務(wù)，為人民司法”的政治功能。
（二）美國(guó)司法能動(dòng)主義產(chǎn)生背景
十九世紀(jì)初，著名的“馬伯里訴麥迪遜案”確立的司法審查制度揭開了美國(guó)司法能動(dòng)主義的序幕。十九世紀(jì)六十年代，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在許多法律問(wèn)題上，諸如社會(huì)福利、土地租賃等，改變了原來(lái)存在的法律。除此之外還通過(guò)一系列司法判決促使社會(huì)和政治關(guān)系日益司法化。由此可以看出司法能動(dòng)主義主要是美國(guó)司法審查這一憲法制度的派生物。它主要體現(xiàn)在憲法領(lǐng)域內(nèi)涉及基本民權(quán)等問(wèn)題時(shí)由美國(guó)聯(lián)邦最高法院的諸位大法官們適用的，是為了讓簡(jiǎn)短、寬泛的美國(guó)憲法在應(yīng)對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的法律問(wèn)題時(shí)能夠進(jìn)行有效適用的一種理論，該理論賦予法官在面對(duì)憲法性案件時(shí)可以不拘泥于先例和成文法而對(duì)法律進(jìn)行創(chuàng)造性的解釋和適用。但是只有美國(guó)不成文法律傳統(tǒng)和完善的制度才能蘊(yùn)育這樣的能動(dòng)司法。它的特殊性還表現(xiàn)在英美法系允許法官造法的背景。由于二者產(chǎn)生時(shí)的文化，法律土壤不同，我們?cè)谔接憰r(shí)有必要區(qū)分開來(lái)，不能混為一談。
三、中國(guó)能動(dòng)司法與美國(guó)司法能動(dòng)主義之實(shí)踐區(qū)別
中國(guó)能動(dòng)司法與美國(guó)相比，除了產(chǎn)生基礎(chǔ)即社會(huì)制度和政治制度的不同、適用的法院層級(jí)、針對(duì)的司法領(lǐng)域，這些直觀的區(qū)別之外，我們必須看到他們?cè)趯?shí)踐上的一些本質(zhì)的區(qū)別。美國(guó)的司法能動(dòng)主義是以現(xiàn)代司法審查為核心，在它特殊的背景之下側(cè)重于法官突破法律的造法行為，從而解決糾紛，引導(dǎo)社會(huì)，形成了“司法至上”格局下的司法能動(dòng)主義，但是這種以現(xiàn)代司法為代表的司法能動(dòng)主義也在美國(guó)飽受爭(zhēng)議。我國(guó)的能動(dòng)司法顯然是禁止法官造法，它在倡導(dǎo)的理念上更注重為大局服務(wù)，為人民司法；在追求的利益目標(biāo)上始終堅(jiān)持黨和人民的利益至上，憲法法律之上；在使用的方法上更是提倡司法方式的創(chuàng)新，作風(fēng)的創(chuàng)新。宏觀來(lái)看，我認(rèn)為無(wú)論中國(guó)還是美國(guó)，在能動(dòng)司法的范圍上，法官都是在司法過(guò)程中通過(guò)解釋法律使抽象的法律規(guī)定適用于具體的案件，以求法律適用明確、清晰，在最終的價(jià)值和目的的追求上也有著公平正義的共同理念。
二者既有聯(lián)系，又有區(qū)別。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先二者體現(xiàn)在不同的法律規(guī)范中。憲法的法律保留直接體現(xiàn)在立法法和憲法中。立法法中法律保留原則體現(xiàn)在第八條和第九條中，概括起來(lái)就是說(shuō)在某些領(lǐng)域和方面，行政主體想要進(jìn)行特定的活動(dòng)，必須在法律授權(quán)的前提下方可進(jìn)行，否則則無(wú)權(quán)進(jìn)行。憲法中間關(guān)于法律保留的內(nèi)容很少，甚至很多規(guī)定是與法律保留背道而馳的。例如，很多學(xué)者認(rèn)為憲法中對(duì)土地征收征用需要賠償、依法納稅等公民的權(quán)利通過(guò)根本大法的形式確立，恰恰是法律保留的體現(xiàn)，但是事實(shí)上，我們只是看到了法律保留的一些皮毛，因?yàn)檫@些規(guī)定并沒有一個(gè)原則性的總括性的規(guī)定，甚至沒有辦法通過(guò)解釋來(lái)說(shuō)明該原則，僅僅是列舉了需要法律規(guī)定的事項(xiàng)，并無(wú)直接確立該原則。這一點(diǎn)不得不說(shuō)是立法的缺憾。舉例來(lái)說(shuō)，德國(guó)法中該原則雖然也沒有明文的規(guī)定，但是一般來(lái)說(shuō)學(xué)界認(rèn)為德國(guó)基本法第二十條第三款中很容易推導(dǎo)出來(lái)。
而行政法的法律保留原則則體現(xiàn)在行政法部門內(nèi)的各個(gè)法律中，例如行政處罰法和行政許可法分別規(guī)定了行政處罰行為和行政許可行為的相關(guān)授權(quán)。行政機(jī)關(guān)有法可依，方能在法律允許范圍內(nèi)進(jìn)行行政處罰和行政審批。法律保留原則在行政法中的體現(xiàn)遠(yuǎn)比在憲法中的體現(xiàn)要直接也要明確得多，直接體現(xiàn)為，法律沒有授權(quán)，行政主體不能作出行政行為。其次，兩個(gè)部門法中法律保留原則的理論基礎(chǔ)并不完全一致。憲法中的法律保留原則脫胎于三權(quán)分立原則和基本人權(quán)原則。前者是說(shuō)國(guó)家必須將立法、執(zhí)法、司法三權(quán)分立，政府執(zhí)法行為要受到立法活動(dòng)的制約，又不能干涉司法活動(dòng)的進(jìn)行。這樣構(gòu)建起來(lái)的政府，是權(quán)力被大大限制的政府，是憲法法律至上的政府，也是真正能發(fā)揮其各項(xiàng)職能，為人民謀利益的政府。如果立法活動(dòng)不能對(duì)行政部門的行政權(quán)力進(jìn)行限制，國(guó)家將會(huì)落入到的噩夢(mèng)中。而基本人權(quán)學(xué)說(shuō)則是法律保留原則的另一個(gè)重要基礎(chǔ)。為什么要進(jìn)行法律保留，就是因?yàn)槿嗣裼腥藱?quán)，所以要保護(hù)人權(quán)不被行政主體的行政行為肆意的損害。這是很直觀的邏輯。人民的權(quán)力職能由立法機(jī)關(guān)確立并加以規(guī)范，行政機(jī)關(guān)在什么情況下都是不能破壞這一原則的。
二、結(jié)語(yǔ)
【關(guān)鍵詞】憲法規(guī)范;行政法規(guī)范;直接淵源
憲法是一國(guó)之母法,這是一個(gè)形成共識(shí)的命題。然而,憲法是母法的命題并沒有完全解決憲法與其他下位法的關(guān)系。當(dāng)然,從理論層面上講,憲法與其他下位法的關(guān)系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能與憲法相抵觸,憲法是下位法的依據(jù)等等。但是,一旦進(jìn)入問(wèn)題的細(xì)節(jié),情況則可能是另一種情形,如憲法既然是其他法律之母,那么,憲法條款是否也一定程度地包容了其他下位法;進(jìn)一步講,其他下位法與憲法有無(wú)一定程度的身份重合性。再如,從法律淵源上講,其他下位法能否從憲法那里得到相應(yīng)的淵源,或者換句話說(shuō)憲法是否能夠成為其他下位法的淵源等等。這些細(xì)節(jié)性的問(wèn)題在憲法學(xué)界并沒有一個(gè)成熟的理論上的說(shuō)法[1]。由于我國(guó)憲法之下的下位法有諸多部門法,不同的部門法在關(guān)系形式上與憲法有不同的表現(xiàn),這些不同表現(xiàn)往往只有非常小的區(qū)別,但對(duì)這樣的區(qū)別我們應(yīng)當(dāng)有所認(rèn)識(shí),例如,憲法與刑法在淵源上的關(guān)系就是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地予以區(qū)分的,即憲法不可以作為刑法的淵源。憲法與行政法在淵源上的具體關(guān)系則是另一種情形,即是說(shuō),憲法典中的一些內(nèi)容是可以作為行政法之淵源的,正是基于這個(gè)初步認(rèn)識(shí),本文將從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面對(duì)憲法作為行政法的直接淵源作一探討。
一、憲法作為行政法直接淵源的涵義
所謂憲法作為行政法的直接淵源是指憲法典的相關(guān)內(nèi)容起著行政法規(guī)范的作用,當(dāng)憲法具有這種作用時(shí),它只有形式上的憲法規(guī)范性,而其實(shí)質(zhì)已經(jīng)與行政法典設(shè)定的行為規(guī)則沒有質(zhì)的區(qū)別。對(duì)于這個(gè)定義的理解應(yīng)當(dāng)從下列方面切入:一則,憲法作為行政法的直接淵源是對(duì)憲法與行政法關(guān)系的認(rèn)識(shí)。當(dāng)我們說(shuō)憲法能夠作為行政法直接淵源時(shí),實(shí)質(zhì)上我們從一個(gè)側(cè)面進(jìn)入了行政法與憲法關(guān)系的認(rèn)識(shí),只有從憲法與行政法關(guān)系的相關(guān)原理出發(fā),這個(gè)問(wèn)題才能夠得到解決,而這個(gè)問(wèn)題解決的結(jié)果也反映在憲法與行政法的關(guān)系之中;這是我們理解憲法作為行政法直接淵源必須首先厘清的東西。二則,憲法作為行政法直接淵源是基于憲法與行政法規(guī)范及其關(guān)系的認(rèn)識(shí)。憲法與行政法關(guān)系的分析有諸多進(jìn)路,如我們可以從哲理上去分析兩個(gè)法律部門的關(guān)系,我們還可以從法理上分析二者之間在法律邏輯上的關(guān)系。而憲法作為行政法直接淵源的分析僅僅是對(duì)二者規(guī)范及其關(guān)系的認(rèn)識(shí),是一個(gè)相對(duì)微觀的分析,就法律規(guī)范的性質(zhì)而論,其是提供行為規(guī)則的,若我們離開行為規(guī)則便無(wú)法理解規(guī)范的內(nèi)容。由此可見,憲法作為行政法直接淵源的分析,說(shuō)到底是對(duì)二者所提供的行為規(guī)則及其關(guān)系的分析,這是另一個(gè)切入點(diǎn)。三則,憲法作為行政法直接淵源的分析是一個(gè)技術(shù)分析。憲法與行政法的關(guān)系在法哲學(xué)層面和法理學(xué)層面來(lái)講是清楚的,二者具有質(zhì)的區(qū)別。憲法為統(tǒng)攝行政法的根本法,而行政法則為實(shí)現(xiàn)憲法的基本法或一般法。從實(shí)質(zhì)上講,二者在法律屬性上的差異應(yīng)當(dāng)是非常明顯的。但是,一旦進(jìn)入技術(shù)層面,二者的關(guān)系則不同了,即是說(shuō),在二者的實(shí)現(xiàn)和實(shí)施過(guò)程中,有諸多技術(shù)指數(shù)是兩個(gè)部門法的關(guān)系用質(zhì)上的區(qū)分無(wú)法解決的。正因?yàn)檫@一點(diǎn),當(dāng)我們?cè)诜治鰬椃ㄗ鳛樾姓ㄖ苯訙Y源時(shí),我們必須使分析過(guò)程不帶有相應(yīng)的價(jià)值判斷,使分析過(guò)程中性化一些。深而論之,憲法作為行政法的直接淵源應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)涵:
第一,憲法內(nèi)容是行政法規(guī)范的構(gòu)成。憲法的內(nèi)容是指憲法典中所包含的條文和規(guī)范。在成文憲法的情況下,憲法的內(nèi)容都體現(xiàn)在憲法典中,或者具有憲法地位的憲法性文件之中。在不成文憲法的情況下,憲法的內(nèi)容則體現(xiàn)在相對(duì)零散的憲法性文件之中,或者體現(xiàn)于一定的憲法判例之中。這些內(nèi)容僅從法律形式上看,只能歸于憲法這個(gè)單一的法律部門之中。換言之,從法律形式上講,每一個(gè)部門法的內(nèi)容都是一個(gè)單一的定在,正是這樣的定在把不同部門法予以區(qū)別,且使不同部門法有了自己的質(zhì)的規(guī)定性。而在憲法作為直接行政法淵源時(shí),憲法的內(nèi)容中有一些成了行政法規(guī)范的構(gòu)成,這些內(nèi)容從行政法的角度看是比較典型的行政法規(guī)范,例如,《中華人民共和國(guó)憲法》第89條雖然是憲法典的內(nèi)容,但當(dāng)我們從行政法角度觀察時(shí),它是非常典型的行政法規(guī)范,因?yàn)槠渑c行政機(jī)關(guān)的組織體系以及行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行使有著直接關(guān)系。無(wú)論大陸法系國(guó)家,還是普通法系國(guó)家,幾乎都將憲法的這一部分內(nèi)容或者其他類似的內(nèi)容視為行政法規(guī)范的構(gòu)成。正如德國(guó)行政法學(xué)家毛雷爾所言:“成文憲法和不成文憲法中旨在表達(dá)有關(guān)國(guó)家及其任務(wù)和權(quán)限、以及國(guó)家與公民之間關(guān)系規(guī)則的決定,必須在行政和行政法中體現(xiàn)出來(lái)?！眥1}13憲法內(nèi)容作為行政法規(guī)范的構(gòu)成以行政法法源理論觀察是可以作出合乎邏輯的解釋的,因?yàn)樾姓ㄊ怯芍T多法律規(guī)范構(gòu)成的法律群,在行政法的淵源構(gòu)成中任何單一性的設(shè)想都是違背行政法現(xiàn)實(shí)的[2]。既然行政法規(guī)范是一個(gè)由不同層級(jí)的法律規(guī)范構(gòu)成的法律群,那么,同屬于公法的憲法在這個(gè)法群中有一席之地也是順理成章的。這是憲法作為行政法直接淵源的第一層涵義。
第二,憲法的內(nèi)容是行政行為的依據(jù)。憲法司法化的研究在我國(guó)前些年的憲法學(xué)研究中占有非常重要的地位[3]。人們對(duì)憲法的司法化都從不同側(cè)面作了界定,如有的認(rèn)為所謂憲法的司法化就是使憲法由靜態(tài)而動(dòng)態(tài)化的過(guò)程,有的則認(rèn)為憲法的司法化是使憲法能夠作為糾紛判解和排解的依據(jù)等等。在筆者看來(lái),憲法司法化的核心是憲法可以作為司法行為的依據(jù)。通常情況下,司法行為的依據(jù)是刑事法律和民事法律以及相關(guān)的訴訟法規(guī)范。而在憲法司法化的概念中,憲法便是司法行為的依據(jù),這是憲法司法化最為本質(zhì)的涵義。我們既然能夠說(shuō)憲法具有司法化的趨勢(shì),或者說(shuō)憲法本身就具有司法化的特性,那么,我們?yōu)槭裁床荒苷f(shuō)憲法具有行政化的傾向,或者行政化的特性呢?所謂憲法的行政化與憲法的司法化一樣,其本質(zhì)同樣在于憲法能夠?yàn)樾姓袨樘峁┮罁?jù)。憲法作為行政法直接淵源的涵義之二即在于憲法的內(nèi)容能夠成為行政法的依據(jù)。從理論上講,行政行為的依據(jù)應(yīng)當(dāng)在行政法之中,甚至僅僅在行政法之中,而憲法作為行政法直接淵源的命題則將行政行為的依據(jù)拓展于憲法內(nèi)容之中。例如,《中華人民共和國(guó) 憲法》第27條規(guī)定:“一切國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)行精簡(jiǎn)的原則,實(shí)行工作責(zé)任制,實(shí)行工作人員的培訓(xùn)和考核制度,不斷提高工作質(zhì)量和工作效率,反對(duì)。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員必須依靠人民的支持,經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系,傾聽人民的意見和建議,接受人民的監(jiān)督,努力為人民服務(wù)?！痹摋l文的內(nèi)容是非常明確的,誰(shuí)也不能否認(rèn)其必然是行政行為作出時(shí)的依據(jù)這一事實(shí)。1940年“西弗吉尼亞教育委員會(huì)訴巴內(nèi)特”案中,地方教育委員會(huì)的行為由于沒有依據(jù)憲法而為之就被判決敗訴。{2}270可見,憲法內(nèi)容作為行政行為的依據(jù)是一個(gè)并非鳳毛麟角的問(wèn)題,這是憲法作為行政法直接淵源的第二個(gè)內(nèi)涵。
第三,憲法的內(nèi)容是行政法關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。行政法關(guān)系主體包括行政主體和行政相對(duì)人兩個(gè)方面,如果我們從行政職權(quán)的單向思維中走出來(lái),即將行政主體與行政相對(duì)人置于平等的、雙向式的關(guān)系形式之中,行政法關(guān)系主體之間的權(quán)利與義務(wù)便是行政法調(diào)控社會(huì)關(guān)系的實(shí)質(zhì)。進(jìn)一步講,行政法要為行政法關(guān)系主體設(shè)定諸多權(quán)利和義務(wù),并通過(guò)一定的規(guī)范形式使二主體之間的權(quán)利與義務(wù)在行政法中成為一種動(dòng)態(tài)的東西,這樣的動(dòng)態(tài)性既促成了行政法的實(shí)現(xiàn),又促成了社會(huì)秩序的實(shí)現(xiàn)。毫無(wú)疑問(wèn),行政法關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)是基于行政法而產(chǎn)生的,又在行政法規(guī)范的作用下而運(yùn)行,正如有學(xué)者指出的:“國(guó)家對(duì)行政權(quán)及其行政過(guò)程的控制是通過(guò)行政法關(guān)系的形式進(jìn)行的,沒有行政法關(guān)系,不通過(guò)相應(yīng)的規(guī)則設(shè)定行政法關(guān)系,立法者便無(wú)法對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行控制。這一原理具體化以后就是行政法規(guī)范設(shè)定行政法關(guān)系,一個(gè)行政法規(guī)范必然設(shè)定一個(gè)或者一個(gè)以上的行政法關(guān)系?！眥3}94這個(gè)一般性的原理是沒有錯(cuò)的。但是,在行政法關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的實(shí)際運(yùn)行中,憲法規(guī)范的內(nèi)容有時(shí)起著非常重要的作用,一些權(quán)利和義務(wù)直接從憲法規(guī)范中產(chǎn)生,一些權(quán)利和義務(wù)是在憲法規(guī)范的導(dǎo)向下運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)的。而且在有些情況下,只有憲法規(guī)范才能提供行政主體和行政相對(duì)人之間的關(guān)系形式。例如,在憲法關(guān)于公眾受益權(quán)規(guī)定的情況下,行政相對(duì)人對(duì)行政主體有關(guān)用益權(quán)的主張只能從憲法中得到澄清,這樣的例子在行政法治實(shí)踐中是非常多見的。即是說(shuō),行政主體和行政相對(duì)人有關(guān)權(quán)利義務(wù)的運(yùn)行發(fā)生在行政過(guò)程中,其關(guān)系形式也完全符合行政法關(guān)系的特性,但權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容卻必須通過(guò)憲法典才能得到確認(rèn),才能得出合乎邏輯的結(jié)論,這便使憲法成了行政法的直接淵源。
第四,憲法的內(nèi)容是行政救濟(jì)的依據(jù)。行政救濟(jì)有兩套機(jī)制,一套是行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟(jì)機(jī)制,西方國(guó)家的訴訟制度和我國(guó)的行政復(fù)議制度就屬于此一救濟(jì)范疇,它是由行政系統(tǒng)作為救濟(jì)的主持者而進(jìn)行的。另一套是存在于司法系統(tǒng)的救濟(jì)機(jī)制,指司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法審查的方式對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)的制度,西方國(guó)家由法院進(jìn)行的對(duì)行政行為的司法審查和我國(guó)的行政訴訟都屬于此一范疇。行政上的救濟(jì)其權(quán)利客體是行政相對(duì)人所享有的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和其他權(quán)利,而侵權(quán)的主體是行政主體。行政上的救濟(jì)受兩套法律規(guī)范的調(diào)整:一是程序規(guī)范,即提起救濟(jì)的行政相對(duì)人首先必須享有程序上的救濟(jì)權(quán),若沒有這個(gè)權(quán)利,其救濟(jì)行為就無(wú)法展開,調(diào)整和規(guī)范此類權(quán)利的規(guī)范就是救濟(jì)中的程序規(guī)范。二是實(shí)體規(guī)范,即行政相對(duì)人依據(jù)這類規(guī)范能夠得到實(shí)際救濟(jì),而這種實(shí)際救濟(jì)是其獲得最后實(shí)惠的最高價(jià)值。通常情況下,程序性的救濟(jì)規(guī)則來(lái)源于調(diào)整司法程序和行政程序的規(guī)則,它們要么歸于訴訟法之中[4],要么歸于行政程序法之中,似乎與憲法沒有直接關(guān)系。但是,現(xiàn)代憲法之中有相當(dāng)一部分規(guī)范是有關(guān)權(quán)利取得的程序規(guī)范,例如,我國(guó)憲法關(guān)于公眾對(duì)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的規(guī)范就是較為典型的程序規(guī)范。行政救濟(jì)中的實(shí)體規(guī)范比程序規(guī)范更加重要,行政相對(duì)人實(shí)體上的權(quán)利必須由實(shí)體規(guī)范取得。不言而喻,存在于行政法典中的實(shí)體規(guī)范是判定行政相對(duì)人是否獲得實(shí)體權(quán)利的基本根據(jù),但它們并不是唯一根據(jù),憲法典則的內(nèi)容往往是行政相對(duì)人權(quán)益取得的根據(jù)。例如,我國(guó)著名的齊玉玲教育權(quán)被侵犯案,其實(shí)體權(quán)利最終是從憲法關(guān)于公民受教育權(quán)中取得的。在這里,憲法似乎是司法機(jī)關(guān)的行為依據(jù),但從本質(zhì)上講,它是行政相對(duì)人取得行政實(shí)體權(quán)利的根據(jù)。由此可見,憲法的內(nèi)容可以成為行政救濟(jì)的依據(jù),這是憲法作為行政法直接淵源的第四層涵義。
二、憲法作為行政法直接淵源的價(jià)值
憲法究竟能否或者客觀上是否,擬或是否有必要成為行政法的淵源在公法學(xué)界存在非常大的爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為憲法不能成為行政法的直接淵源,我們把此種說(shuō)法叫作憲法作為行政法直接淵源否定說(shuō)。持此說(shuō)的以德國(guó)公法學(xué)家奧托·邁耶為代表人物,他提出了一個(gè)著名的理論,即“憲法滅亡,行政法長(zhǎng)存”{4}前言17的理論,該理論認(rèn)為在現(xiàn)代法治國(guó)家,憲法已經(jīng)趨于死亡,即憲法的功能已經(jīng)基本上喪失了,而代之的是行政法。顯然,此說(shuō)從法哲學(xué)層面上否認(rèn)了憲法作為行政法直接淵源的事實(shí),因?yàn)橐粋€(gè)已經(jīng)死亡了的法律是不可能為其他部門法提供規(guī)范的,在確認(rèn)它自身規(guī)范效力已經(jīng)不再存在的情況下必然能夠得出這一結(jié)論。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為憲法完全能夠作為行政法的直接淵源,我們將此說(shuō)叫作憲法作為行政法直接淵源肯定說(shuō)。持此說(shuō)的主要代表人物是英國(guó)著名公法學(xué)者戴西,他認(rèn)為在現(xiàn)代法治國(guó)家,行政法是不存在的,憲法完全可以取代行政法的功能,因此,他主張英國(guó)是沒有必要設(shè)立像法國(guó)那樣的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由憲法取代,即毫無(wú)疑問(wèn)地肯定了憲法作為行政法直接淵源這一事物,而且毋須有什么條件限制。還有一種觀點(diǎn)則非常謹(jǐn)慎地認(rèn)為憲法中的一些內(nèi)容可以成為行政法的直接淵源,我們把這種說(shuō)法叫做憲法作為行政法直接淵源選擇說(shuō)。即根據(jù)憲法規(guī)范的內(nèi)容以及其對(duì)行政權(quán)的規(guī)制狀態(tài)選擇憲法中的直接行政法淵源?？梢哉f(shuō),美國(guó)公法學(xué)家古德諾是此一觀點(diǎn)的倡導(dǎo)者。我們知道,古德諾提出了憲法規(guī)定公共權(quán)力的基本輪廓,行政法是憲法的具體化,在這種輪廓與具體的關(guān)系中,憲法作為行政法的直接淵源就必然是成立的,但必須是有所選擇的[5]。{6}1在上列三個(gè)關(guān)于憲法作為行政法直接淵源的論點(diǎn)中,似乎都有一定程度的合理性,在筆者看來(lái),古德諾的論點(diǎn)似乎更加合理一些,我們通過(guò)憲法作為行政法淵源價(jià)值的分析就可以得到說(shuō)明。同時(shí),憲法作為行政法直接淵源價(jià)值的認(rèn)識(shí)是十分重要的,它對(duì)于我們解決憲法與行政法的關(guān)系也具有深層次的意義。筆者試從下列方面對(duì)憲法作為行政法直接淵源的價(jià)值予以分析:
第一,憲法作為行政法的直接淵源具有體現(xiàn)憲法規(guī)制力的價(jià)值。憲法最為基本的特性在于:“它被用來(lái)描述國(guó)家的整個(gè)政府體制,即確立和規(guī)范或治理政府的規(guī)則的集合體?！眥6}1這個(gè)論斷既反映了憲法規(guī)范的性質(zhì),又反映了憲法規(guī)范的規(guī)制力。就憲法規(guī)范的性質(zhì)而言,它以國(guó)家政權(quán)體制為基本的規(guī)制點(diǎn),正是這個(gè)規(guī)制點(diǎn)將憲法與其他部門法區(qū)別開來(lái)了。就憲法的規(guī)制力而論,作為對(duì)政權(quán)體制進(jìn)行規(guī)制的憲法應(yīng)當(dāng)有高于其他法律規(guī)范的規(guī)制力,因?yàn)閷?duì)于政權(quán)體制的規(guī)制要比對(duì)主體行為的規(guī)制顯得更為重要。然而,這只是問(wèn)題的一個(gè)方面。當(dāng)我們沉浸在憲法對(duì)體制進(jìn)行較高規(guī)制力這一客觀事實(shí)時(shí),我們必須同時(shí)注意到,體制的構(gòu)建常常是一次性的,即便后來(lái)有所修復(fù)也不具有普遍意義。這點(diǎn)便使本來(lái)具有較強(qiáng)規(guī)制力的憲法在國(guó)家實(shí)際政治生活中其規(guī)制力越來(lái)越小,正如有學(xué)者指出的:“憲法說(shuō)什么是一回事,實(shí)踐中發(fā)生什么完全是另一回事。在思考憲法的形式和實(shí)質(zhì)時(shí),必 須考慮到這種可能的差別。更重要的是,必須要敢于承認(rèn):雖然世界上幾乎所有國(guó)家都有憲法,但在很多國(guó)家,憲法是受到忽略和輕蔑的。確實(shí),在20世紀(jì)中期,可以說(shuō),世界上的大多數(shù)人生活在這樣的政府體制之下:政府本身尤其是其執(zhí)行部門比較重要,而且要比憲法本身更受敬畏?！眥6}4表明憲法的規(guī)制力在客觀上是下降的,而這種下降的原因是主觀方面和客觀方面共同造成的。從客觀方面講,憲法規(guī)范的高高在上性使其遠(yuǎn)離了豐富多彩的社會(huì)生活。主觀方面則是由于人們對(duì)憲法形而上學(xué)的認(rèn)知方式。但是,現(xiàn)代法治國(guó)家都不愿意以高高擱置憲法而實(shí)現(xiàn)所謂的法治,這是一個(gè)邏輯前提。在這個(gè)前提下,人們還是愿意強(qiáng)化憲法的規(guī)制力,而這其中就存在一個(gè)技術(shù)問(wèn)題。即用什么樣的方法和手段使憲法的規(guī)制力不是有所消弱而是有所強(qiáng)化。憲法作為行政法直接淵源則能夠從技術(shù)上提高憲法的規(guī)制力,既使憲法在行政體制的設(shè)計(jì)中達(dá)到所需要的結(jié)構(gòu)化狀態(tài),又使憲法能夠?yàn)樾姓^(guò)程提供具體的行為規(guī)則,這樣憲法的規(guī)制力就不是靜態(tài)的而是動(dòng)態(tài)的,不是一次性的而是多次性的,不是結(jié)構(gòu)性的而是功能性的,這便是憲法作為行政法直接淵源的第一個(gè)價(jià)值。
第二,憲法作為行政法直接淵源具有彌補(bǔ)行政法不足的價(jià)值。行政法是一個(gè)非常特殊的部門法,一方面,行政法處在公權(quán)和私權(quán)的結(jié)合點(diǎn)上,它既體現(xiàn)公權(quán)的行使又與私權(quán)發(fā)生非常密切的關(guān)系。我們知道,民事法律僅僅與私權(quán)有關(guān),憲法和刑法僅僅與公權(quán)有關(guān),行政法則處在公權(quán)與私權(quán)的結(jié)合點(diǎn)上。這一點(diǎn)使行政法在實(shí)質(zhì)上要比其他部門法承載更多的功能,而且具有更加復(fù)雜的調(diào)控特性,如對(duì)社會(huì)關(guān)系調(diào)控過(guò)程中的多變性等。另一方面,行政法一般都沒有一個(gè)統(tǒng)一的法典,其是由諸多法律規(guī)范構(gòu)成的法律群,甚至連一個(gè)牽頭性的法律典則也難以存在,因?yàn)槿魏稳硕紵o(wú)法清楚地說(shuō)出在行政法體系中,哪一個(gè)典則是核心典則或牽頭性的典則。這種特殊的部門法構(gòu)造使存在于社會(huì)生活中的諸多典則都可以歸于行政法的范疇。從各國(guó)編纂的行政法典則看,基本上沒有一個(gè)統(tǒng)一的構(gòu)成和體系。筆者認(rèn)為,行政法的法群構(gòu)成的復(fù)雜性實(shí)質(zhì)上是由行政法所調(diào)整社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性所決定的。這樣,行政法不僅僅是一個(gè)典則上的復(fù)雜性問(wèn)題,而是一個(gè)在調(diào)整行政管理關(guān)系中如何應(yīng)對(duì)的問(wèn)題,在行政權(quán)行使的實(shí)踐中常常會(huì)出現(xiàn)一些游離于行政法之外的行政事態(tài),但行政主體必須對(duì)這樣的事態(tài)作出應(yīng)對(duì)。在其無(wú)法從行政法典則中找到根據(jù)的情況下,憲法便能夠彌補(bǔ)行政法之不足。憲法所規(guī)范的是國(guó)家政治生活和行政生活的基本輪廓,行政法能夠?qū)λM(jìn)行具體化。從邏輯關(guān)系上講,行政法規(guī)范存在不完善、不周延是合乎情理的,因?yàn)閷?duì)于憲法勾畫出來(lái)的基本輪廓究竟作出怎樣的具體化是一個(gè)沒有標(biāo)準(zhǔn)答案的東西。反過(guò)來(lái)說(shuō),憲法所勾畫的基本輪廓并不必然存在疏漏,這是由輪廓的相對(duì)抽象性和原則性決定的。進(jìn)一步講,當(dāng)行政法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系中出現(xiàn)不能應(yīng)對(duì)的情形時(shí),憲法便能夠彌補(bǔ)這一空缺,例如,在行政法典則沒有對(duì)見義勇為作出調(diào)控時(shí),憲法中規(guī)定的社會(huì)救助制度便可彌補(bǔ)這個(gè)空缺。
行政法的基本原則是指體現(xiàn)行政法的根本價(jià)值，指導(dǎo)行政法制定、執(zhí)行、遵守以及解決行政爭(zhēng)議的基本準(zhǔn)則，貫穿與行政立法、行政執(zhí)法、行政司法和行政救濟(jì)的各個(gè)環(huán)節(jié)之中。
行政法的基本原則包括合法行政原則、合理行政原則、程序正當(dāng)原則、高效便民原則、誠(chéng)實(shí)守信原則和權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則。合法行政是行政法的首要原則，其他原則都是這一原則的延伸。實(shí)行合法行政原則是行政活動(dòng)區(qū)別于民事活動(dòng)的主要標(biāo)志。合理行政原則是指行政行為內(nèi)容要客觀、適度，符合公平正義等法律理性。其核心含義，是行政裁量決定應(yīng)當(dāng)具有理性基礎(chǔ)，禁止行政決定
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