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［關(guān)鍵詞］政府雇員制；模式；特點(diǎn)；優(yōu)勢；公務(wù)員制度
［中圖分類號］D0［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A［文章編號］1672－2426（2010）12－0056－02
“政府雇員制是20世紀(jì)50年代前聯(lián)邦德國為適應(yīng)政府組織彈性化、專業(yè)化的要求而采取的公共行政改革措施。80年代以后，美國、英國、澳大利亞、日本、新西蘭等國家也紛紛根據(jù)本國實(shí)際進(jìn)行了本土化改造，針對某些特殊職責(zé)和專業(yè)性強(qiáng)的政府職位實(shí)行了公務(wù)員合同制管理模式?！惫P者傾向于認(rèn)為政府雇員制是由納稅人出資金，委托政府在某一時(shí)期、某一特定項(xiàng)目中雇傭急需技術(shù)人才、特殊崗位人才和一般輔人才，服務(wù)于社會(huì)公共利益產(chǎn)出、公共產(chǎn)品供給、公共秩序維護(hù)的行政機(jī)制。政府雇員制是一種新的行政人事制度?熏政府雇員制具有市場化、契約化、專業(yè)化的特性。
一、政府雇員制的主要模式和特點(diǎn)
1．主要模式介紹和比較
（1）吉林模式。這是最早形成的具有示范作用的模式。這種模式的主要特征是“三不”，即政府雇員不具有行政職務(wù)、不行使行政權(quán)力、不占用政府行政編制。政府雇員分為一般雇員、高級雇員和資深雇員三種。雇員的考核由雇員所服務(wù)的工作部門依據(jù)合同進(jìn)行。政府雇員實(shí)行傭金制。雇員受雇期間，由政府負(fù)責(zé)為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)，不提供其他福利待遇。雇員的傭金和社會(huì)保險(xiǎn)金列入政府財(cái)政預(yù)算。政府雇員在受雇期間原則上不得兼職。類似的還有南京、武漢、長沙等地。該模式的主要目的在于通過引進(jìn)政府急需人才，來彌補(bǔ)政府當(dāng)前人才結(jié)構(gòu)的缺陷，提高政府管理能力。
（2）珠海模式。政府雇員占用用人單位人員編制，不具備行政職務(wù)，一般不行使行政權(quán)力。政府雇員分為普通雇員和高級雇員兩種。政府雇員實(shí)行年薪制。在其他待遇上，除社會(huì)保險(xiǎn)外，雇傭單位還按照有關(guān)法律、法規(guī)和政策規(guī)定，保障政府雇員與公務(wù)員享有同等的休假、工傷、撫恤等福利待遇。政府雇員在受雇期間原則上不得兼做其他工作。續(xù)聘和解聘、雇員年薪和社會(huì)保險(xiǎn)等規(guī)定基本上與吉林模式相同。與吉林模式相比，珠海模式的主要區(qū)別在于雇員占用編制和享受公務(wù)員的福利待遇。占用編制以及向公務(wù)員福利待遇的靠攏，顯現(xiàn)出該模式除了補(bǔ)充人才、優(yōu)化政府人才結(jié)構(gòu)之外，還希望減少政府中公務(wù)員的數(shù)量，實(shí)現(xiàn)精兵簡政。
（3）深圳模式。深圳市機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員主要是在全市機(jī)關(guān)事業(yè)的輔助管理、工勤崗位上推行。雇員占用機(jī)關(guān)、事業(yè)單位的編制，但不入編。深圳市機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員分為普通雇員和高級雇員，高級雇員可以擔(dān)任行政職務(wù)，行使行政管理權(quán)。根據(jù)雇傭職位和市場原則給雇員薪酬定價(jià)。參加企業(yè)員工養(yǎng)老、工傷、失業(yè)等社會(huì)保險(xiǎn)，享受有關(guān)保險(xiǎn)待遇?？己嘶九c吉林模式一致。由此可見，深圳模式的推行，不是單純的為了改善一下政府現(xiàn)有的人才結(jié)構(gòu)和縮減公務(wù)員的比例，而是試圖以實(shí)施雇員制為突破口，改造現(xiàn)有公務(wù)員隊(duì)伍，將一種新的用人機(jī)制引入現(xiàn)行的公務(wù)員制度，推動(dòng)行政改革，建設(shè)現(xiàn)代型政府。
通過這三種模式的比較，可以看出各地推行政府雇員制的差異主要體現(xiàn)在：一是政府雇員的分類和稱謂不同；二是政府雇員的待遇差別較大；三是各地政府雇員在是否占用編制上存在差異；四是推行政府雇員制的動(dòng)機(jī)和目的不同。各地要解決的問題不同，選擇的方案也不盡相同。
2．政府雇員和雇員制的基本特點(diǎn)
從內(nèi)容來看，各地招聘的政府雇員雖然范圍和稱謂不一，但本質(zhì)是一樣的，其一般具有以下特點(diǎn)：一是政府雇員一般都是專門性的技術(shù)人才，而且是政府急需的，以招聘少量的高層次人才為主，具有“少而精”的特點(diǎn)。二是政府雇員采用合同制，來源一般是公開招聘和選拔，聘期一般1－3年。三是政府雇員不具有行政職務(wù)，一般不行使行政權(quán)力（深圳市的高級雇員為特例）。四是政府雇員普遍具有相對較高的工資待遇。五是適用勞動(dòng)法約束管理和解決爭議?？傊?，政府雇員的定位基本是專業(yè)化的專門人才，采取有限聘期、高薪待遇和企業(yè)化的管理方式，其根本基點(diǎn)是政府雇員的市場化特性。無論是實(shí)行何種模式，政府雇員制大都具有以下基本特點(diǎn)：一是法規(guī)和辦法先行。各地一般都是先出臺試行辦法或規(guī)定，然后再試行。二是選拔標(biāo)準(zhǔn)、渠道和程序區(qū)別于公務(wù)員。三是引入了市場化、契約化的管理方式。四是缺乏明確的法律依據(jù)。五是試行過程中出現(xiàn)異化現(xiàn)象。
二、我國政府雇員制與公務(wù)員制度的區(qū)別
1．從宏觀層面上看
（1）政府雇員制和公務(wù)員制度的目的訴求和現(xiàn)實(shí)起點(diǎn)不同。我國建立公務(wù)員制度，是為了克服傳統(tǒng)弊端，建立科學(xué)合理的人事管理體制；政府雇員制的實(shí)行是為了滿足政府對緊缺人才的特殊需要，彌補(bǔ)政府人才結(jié)構(gòu)失衡。公務(wù)員制度是從穩(wěn)定性和連續(xù)性出發(fā)；政府雇員制是從靈活性和效率性出發(fā)。
（2）政府雇員制和公務(wù)員制度的層次排列和現(xiàn)實(shí)作用不同。公務(wù)員制度是當(dāng)代中國政治制度的重要組成部分；而政府雇員制只是公務(wù)員制度的一個(gè)有效補(bǔ)充。公務(wù)員制度是常態(tài)，是重點(diǎn)維持和發(fā)展的對象，起主導(dǎo)作用；政府雇員制只是一種應(yīng)急，是非常態(tài)，所起作用非常有限。
（3）政府雇員制和公務(wù)員制度的建立基點(diǎn)和依賴?yán)砟畈煌?。公?wù)員制度是在馬克斯?韋伯的科層制理念上建立起來的；政府雇員制依賴的是市場化、企業(yè)化的管理理念。
（4）政府雇員制和公務(wù)員制度的管理對象和所處地位不同。公務(wù)員制度是依法對公務(wù)員進(jìn)行科學(xué)管理的一種人事制度，它是國家人事行政制度的核心和主要表現(xiàn)形式；政府雇員制是一種對政府雇員進(jìn)行管理的現(xiàn)代人事行政制度，它在整個(gè)國家的人事行政制度中處于從屬地位。
2．從微觀層面上看
（1）在人員產(chǎn)生途徑和雇傭期限上不同。公務(wù)員的來源主要是經(jīng)公務(wù)員考試考任、經(jīng)人大選任、經(jīng)其他單位以相應(yīng)級別調(diào)任，一般情況下都是終身任職的；而政府雇員采取合同方式用人和管理，有一定聘期。
（2）工作性質(zhì)、權(quán)力責(zé)任和權(quán)利救濟(jì)途徑不同。國家公務(wù)員代表國家行使行政權(quán)力，承擔(dān)相應(yīng)政治責(zé)任；政府雇員一般沒有行政職務(wù)和權(quán)力，其行為只是單純的業(yè)務(wù)行為，承擔(dān)合同責(zé)任。公務(wù)員非經(jīng)法定事由、法定程序不被處分，可以申訴和控告；政府雇員一般只有依靠民事訴訟。
（3）管理方式和管理主體不同。公務(wù)員的管理主體是各級政府的組織人事部門，依據(jù)等級和規(guī)章管理；而政府雇員的管理主體基本上是用人單位，依據(jù)合同條款管理。
（4）薪酬和福利待遇不同。公務(wù)員制度有一套完整的剛性的工資體系，其依據(jù)是職務(wù)、級別和工齡等，同時(shí)享受一定的津貼，享受保險(xiǎn)和福利待遇，享受定期增資；政府雇員制則是按照崗位預(yù)先設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)和變動(dòng)的市場行情來確定薪酬，薪酬一般較高，但基本上沒有福利。
（5）適用法律規(guī)范和依據(jù)法律基礎(chǔ)不同。公務(wù)員的具體行為主要由《公務(wù)員法》來規(guī)范；雇員屬于合同制管理，主要由《勞動(dòng)法》來約束。
三、政府雇員制的合理性內(nèi)核與前瞻性優(yōu)勢
1．滿足了行政效率和服務(wù)質(zhì)量的要求
政府雇員制優(yōu)化了政府組成人員的專業(yè)和能力結(jié)構(gòu)。政府雇員本身的效率性，對同在一個(gè)屋檐下的公務(wù)員是一種沖擊和壓力。從個(gè)體這個(gè)角度來說，實(shí)施政府雇員制能促進(jìn)公務(wù)員工作作風(fēng)的改進(jìn)和效率的提高。從組織的角度來說，政府面對社會(huì)的快速變化和迫切需要以及比較復(fù)雜的公共事務(wù)時(shí)，通過選擇雇傭合適的政府雇員，可以迅速作出反應(yīng)、給予回應(yīng)，以低成本、快節(jié)奏、高產(chǎn)出的方式提升政府的行政效率和服務(wù)質(zhì)量。
2．體現(xiàn)了專才優(yōu)才的原則和兼容開放的特點(diǎn)
通過科學(xué)合理的雇傭方式，本著“任人唯賢”和“量才用人”的原則，將專業(yè)的優(yōu)秀人才（專才和優(yōu)才）吸納到政府部門中來，將有利于政府部門建立新的用人機(jī)制。傳統(tǒng)的政府人事制度為許多社會(huì)上的專業(yè)技術(shù)人才設(shè)置了剛性約束和政治排斥，不利于政府組成人員來源的多元化；而政府雇員制的實(shí)施在很大程度上可以避免傳統(tǒng)人事制度的弊端，使得政府人力資源的制度建設(shè)更為完善。開放是新時(shí)期政府的結(jié)構(gòu)特征和行政理念，表現(xiàn)在人事管理制度上?熏 就是要突破傳統(tǒng)僵化人事體制的束縛?熏 采取更加人性化和彈性化的措施。我國的政府雇員制具有專才優(yōu)才原則和兼容開放的特點(diǎn)，符合一定條件，能夠勝任相應(yīng)職位工作要求的人都可成為政府雇員。
3．體現(xiàn)了競爭要求和市場精神
政府雇員的招聘和選拔?熏本身就體現(xiàn)了競爭的要求。從政府雇員本身的產(chǎn)生來看，既是應(yīng)聘雇員者之間互相競爭的結(jié)果，也是政府同企業(yè)以及其他社會(huì)組織競爭的結(jié)果，是政府以平等身份獲取社會(huì)資源、以市場手段取代行政手段參與競爭和選擇公共人力資源的一次有益嘗試。政府雇員的考核和業(yè)績同樣強(qiáng)調(diào)競爭性。以效率和質(zhì)量為標(biāo)準(zhǔn)的考核，以目標(biāo)和業(yè)績?yōu)閷?dǎo)向的考核，促使雇員與雇員之間、雇員與公務(wù)員之間進(jìn)行競爭，誰更能跑，誰跑的更快，站在終點(diǎn)線上拿著秒表的裁判會(huì)一目了然，而競爭之后所取得的業(yè)績和成果就是我們考核時(shí)所依賴的“秒表”。市場倡導(dǎo)競爭和契約精神，注重效率和考核。引入政府雇員制，能強(qiáng)化組織內(nèi)部的競爭激勵(lì)機(jī)制，切實(shí)調(diào)動(dòng)政府組成人員的積極性。
4．開創(chuàng)了多元化的公共人事管理模式
實(shí)行政府雇員制讓政府選才的渠道更加廣泛和寬闊，讓一種有別于公務(wù)員制度的新的人事管理制度呈現(xiàn)在世人面前，在公共人力資源領(lǐng)域開創(chuàng)了一種多元化的思維和管理模式。
政府雇員制具有制度性、價(jià)值性和前瞻性的優(yōu)勢。以合同制聘任合理數(shù)量的政府雇員，可以改善政府的人才結(jié)構(gòu)，可以避免人員的長期固化和沉淀；政府雇員擔(dān)負(fù)職責(zé)和目標(biāo)任務(wù)明確，有利于克服職責(zé)不清、相互推諉的現(xiàn)象，有利于提升政府公共服務(wù)效能與質(zhì)量；政府雇員基本不占用編制，壓縮了政府人員規(guī)模，有利于節(jié)約和控制行政成本，減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)；推行政府雇員制，有利于政府組織高效協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)和人事管理制度轉(zhuǎn)型；有利于增強(qiáng)政府的務(wù)實(shí)作風(fēng)和反應(yīng)能力，構(gòu)建“服務(wù)型政府”；有利于對公務(wù)員施加競爭和心理壓力，產(chǎn)生“鯰魚效應(yīng)”；有利于遏制官僚作風(fēng)，淡化行政色彩，消除“官本位”思想。政府雇員制“以市場為導(dǎo)向、以能力為本位、以契約為保證、以績效為依據(jù)的價(jià)值體系”，將有利于推動(dòng)我國建立一種靈活、高效、有限、柔性管理的現(xiàn)代政府。
參考文獻(xiàn)：
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[關(guān)鍵詞]：文化單位改革
近年來，隨著深化改革、擴(kuò)大開放和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國在社會(huì)生產(chǎn)力得到解放和發(fā)展的同時(shí)，文化事業(yè)也取得了顯著發(fā)展。公益性文化事業(yè)單位在管理體制、人事、分配等方面的改革也進(jìn)行了一些有益的探索，取得了一定的成果，但是，我們也要清醒地看到，包括縣級在內(nèi)的公益性文化事業(yè)單位還存在一些不容忽視的問題。在我國的國家結(jié)構(gòu)中，縣級起著聯(lián)結(jié)城鄉(xiāng)，承上啟下的重要作用?？h級文化事業(yè)單位承擔(dān)縣域內(nèi)公共文化產(chǎn)品供給，文化市場管理，組織指導(dǎo)城鄉(xiāng)文化活動(dòng)等關(guān)鍵職能，其設(shè)置是否科學(xué)、機(jī)制是否靈活、功能能否充分發(fā)揮，極大程度影響一個(gè)地域的文化發(fā)展，進(jìn)而影響國家文化建設(shè)全局。如何建立起適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展需要的功能齊全、結(jié)構(gòu)合理、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)的縣級公益性文化事業(yè)單位管理體制，值得認(rèn)真加以探索和研究。
我縣人口百萬，人均GDP1430美元左右，屬經(jīng)濟(jì)較不發(fā)達(dá)縣。該縣現(xiàn)有縣級文化事業(yè)單位包括文化館、圖書館、博物館、文化稽查隊(duì)、京劇團(tuán)（歌舞團(tuán)）、影劇院和書畫院等共7家。該縣縣級各文化事業(yè)單位直接服務(wù)城鄉(xiāng)群眾，在當(dāng)?shù)匚幕l(fā)展中發(fā)揮了核心和引領(lǐng)作用，是不可替代的，但也同樣面臨著許多困難和問題，亟待解決。
一、現(xiàn)狀及存在問題。
（一）體制不順、機(jī)制不活、職責(zé)偏失。
由于缺乏全局觀念和長遠(yuǎn)意識，經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的工作重點(diǎn)一直放在經(jīng)濟(jì)建設(shè)上，文化往往說起來重要，做起來不要，對其重視不夠。文化事業(yè)單位也存在著政企不分、政事不分、機(jī)制不活、定位不清的問題。如我縣的文化稽查隊(duì)作為事業(yè)單位執(zhí)行行政執(zhí)法職能，經(jīng)費(fèi)卻實(shí)行自收自支，地位相當(dāng)尷尬。影劇院名為事業(yè)單位卻無半點(diǎn)財(cái)政撥款，慘淡經(jīng)營，要想保住這一塊文化陣地相當(dāng)困難。而財(cái)撥單位，工資制度又過于死板，沒有建立崗位績效工資制度，人員工資都是按照國家規(guī)定的事業(yè)單位工資標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行套改，出現(xiàn)了干與不干一個(gè)樣，干多與干少一個(gè)樣，干好與干壞一個(gè)樣的不正?，F(xiàn)象，在加上單位業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)匱乏，大家僅維持看攤子的狀態(tài)，既無錢干事，也無信心干事，難以提供滿足社會(huì)需要的公共文化產(chǎn)品和服務(wù)。
（二）財(cái)政投入不足。
財(cái)政投入是開展文化工作的必要條件之一。公益性文化事業(yè)單位經(jīng)費(fèi)主要來源于政府的公共財(cái)政，但作為經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，由于財(cái)力所限，政府的投入是以?！帮埻搿睘橹?，業(yè)務(wù)費(fèi)、維護(hù)費(fèi)用幾乎沒有，甚至有的縣級文化事業(yè)單位工作人員的工資在經(jīng)費(fèi)上都不能保證，實(shí)行差額撥款或自收自支，許多人員工資執(zhí)行的還是上世紀(jì)的標(biāo)準(zhǔn)，養(yǎng)家糊口都有困難。微薄的財(cái)政投入遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足文化事業(yè)的發(fā)展需要。
（三）基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)滯后。
文化設(shè)施是開展文化活動(dòng)的必要條件。近年來，文化設(shè)施建設(shè)雖然有所加強(qiáng)，但文化設(shè)施建設(shè)的投入依然較少，文化設(shè)施陳舊、落后的局面依然沒有根本改變。如我縣縣內(nèi)至今無獨(dú)立的專業(yè)展覽館和大型文化活動(dòng)場所，圖書館、文化館均因?yàn)闆]有獨(dú)立的達(dá)標(biāo)場館無法升為二級館，縣圖書館少兒閱覽室甚至只有十幾個(gè)閱覽座位，再加上圖書陳舊、器材短缺,根本無法滿足群眾日益增長的精神文化需求，必然導(dǎo)致“門前冷落車馬稀”的尷尬境地。
（四）人員負(fù)擔(dān)沉重，專業(yè)技術(shù)人才缺乏。
繁榮文化事業(yè)，加快文化事業(yè)的發(fā)展，就需要一批有文化、懂經(jīng)營、會(huì)管理的文化事業(yè)專門人才。文化事業(yè)對專門人才的知識結(jié)構(gòu)和能力的要求越來越高。但是，縣一級文化事業(yè)單位目前這方面的專業(yè)人才非常少，普遍存在著非專業(yè)人員多，專業(yè)人員少；中專以下人員多，大專以上人員少，甚至出現(xiàn)文化人沒文化的現(xiàn)象。同時(shí)文化事業(yè)單位超編現(xiàn)象比較突出，人員負(fù)擔(dān)十分沉重。如我縣文化稽查隊(duì)在編22人、不在編9人、財(cái)撥的只有7人，京劇團(tuán)（歌舞團(tuán)）要負(fù)擔(dān)87人，影劇院也有49人，而其中能擔(dān)當(dāng)文化工作的專業(yè)人員不足30%。出現(xiàn)了有事無人做，有人無事做，能用的不能進(jìn)，能進(jìn)的又不能用的問題，過多的人員負(fù)擔(dān)消耗了有限的資源又無法滿足文化事業(yè)發(fā)展的需要。
二、加快公益性文化事業(yè)單位改革的建議與對策
（一）首先要明確政府責(zé)任，打造服務(wù)型政府。
服務(wù)型政府是指政府由原來的管制者控制者，改變?yōu)榕d利者服務(wù)者，政府職能以控制管理為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐詡鬏敺?wù)為主。政府主要是做市場和個(gè)人不能做、不愿做或做不好的事情，即主要是提供社會(huì)管理和公共服務(wù)。當(dāng)前社會(huì)的主要矛盾依然是人民群眾日益增長的物質(zhì)文化生活需要與落后的社會(huì)生產(chǎn)之間的矛盾，政府提供的公共服務(wù)還處于量少、質(zhì)弱、效率低的狀態(tài)。政府應(yīng)切實(shí)承擔(dān)應(yīng)負(fù)的職責(zé)，為社會(huì)提供公共文化服務(wù)。要區(qū)別公益性文化與經(jīng)營性文化，對其要采取不同的管理模式，作到政事分開、政企分離。文化稽查隊(duì)在條件成熟時(shí)應(yīng)該實(shí)行或參照實(shí)行公務(wù)員管理，或者和其他行政執(zhí)法單位統(tǒng)合，防止執(zhí)法部門化，目前政府至少應(yīng)該提供必要的人員和活動(dòng)經(jīng)費(fèi)保障，防止以罰代法的怪象發(fā)生?？h級文化館、圖書館等事業(yè)單位的改革要堅(jiān)持公益性事業(yè)單位性質(zhì)，不能企業(yè)化或變相企業(yè)化。政府對文化事業(yè)單位負(fù)責(zé)，為其提供必要的人、財(cái)、物資源，文化事業(yè)單位加強(qiáng)自身建設(shè)，切實(shí)履行公共文化服務(wù)職能，提供優(yōu)質(zhì)足量的公共文化產(chǎn)品和服務(wù)，切實(shí)維護(hù)群眾公共文化權(quán)益，滿足群眾日益增長的精神文化需求。而京劇團(tuán)（歌舞團(tuán)）、影劇院等經(jīng)營性事業(yè)單位可以實(shí)現(xiàn)資源整合并改制為企業(yè)，可實(shí)行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，公辦民營、公開招標(biāo)、委托經(jīng)營等方式加以改革。
（二）要優(yōu)化資源配置、調(diào)整布局結(jié)構(gòu)、形成規(guī)模效應(yīng)。
縣級文化事業(yè)單位，往往規(guī)模較小，職能單一。要根據(jù)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)需求變化情況，按照各專業(yè)門類的不同特點(diǎn)適時(shí)調(diào)整布局。對長期沒有任務(wù)、職責(zé)交叉、規(guī)模過小，作用發(fā)揮不大的事業(yè)單位要采取撤、合、并、轉(zhuǎn)等方法予以調(diào)整，如縣級博物館可考慮與圖書館合署辦公，書畫院可并入文化館，或?qū)嵭袃蓧K牌子一套人馬，不要追求小而全。要鼓勵(lì)職責(zé)任務(wù)相近的單位如京劇團(tuán)（歌舞團(tuán)）和影劇院等實(shí)行行業(yè)聯(lián)合重組，組建多種形式的服務(wù)實(shí)體或集團(tuán)性事業(yè)機(jī)構(gòu)，不斷增強(qiáng)競爭能力和發(fā)展后勁，以產(chǎn)業(yè)的大發(fā)展促進(jìn)事業(yè)的大繁榮。
（三）要加強(qiáng)人事管理，創(chuàng)新用人機(jī)制。當(dāng)前，我縣公益文化事業(yè)單位嚴(yán)重超編，人員的成份復(fù)雜，效率不高。文化事業(yè)單位改革必須創(chuàng)新用人機(jī)制。要本著“絕對減人、相對減支、不減政府責(zé)任、不減政府公益性支出”的原則，實(shí)現(xiàn)由“養(yǎng)人”向“養(yǎng)事”的轉(zhuǎn)變，各單位均須實(shí)行崗位設(shè)置管理，實(shí)行因事設(shè)崗、按崗聘用、以崗定薪、合同管理，實(shí)現(xiàn)由身份管理向崗位管理、由固定用人向合同用人的轉(zhuǎn)換。杜絕因人設(shè)崗，切實(shí)把減人節(jié)約下來的經(jīng)費(fèi)用在文化建設(shè)上；在定崗定編基礎(chǔ)上實(shí)行競爭上崗，把競爭、激勵(lì)機(jī)制引入到事業(yè)單位的人事管理中來，破除所有制和身份界限。要促進(jìn)事業(yè)單位人員的合理流動(dòng)。采取解聘辭退“清”一批，興辦實(shí)體“分”一批，充實(shí)基層“派”一批，一次買斷“下”一批，自謀職業(yè)“走”一批等多種途徑和渠道分流富余人員。要完善單位內(nèi)部考核體系，改變只重年度考核、忽視平時(shí)考核；只重籠統(tǒng)評價(jià)、忽視細(xì)化考評的做法，把實(shí)績考核與崗位分配掛鉤，增強(qiáng)各類人員干事創(chuàng)業(yè)的積極性和主動(dòng)性。
公證，指國家公證機(jī)關(guān)依法證明具有意義的文件和事實(shí)的真實(shí)性和合法性的一種活動(dòng)。[1]這種活動(dòng)作為私證的對稱，是國家公證機(jī)關(guān)代表國家而非個(gè)人對有關(guān)的真實(shí)性和合法性作出證明，故其有著特殊的法律效力。
公證制度以其特有的法律效力作用而成為商品的伴隨物，并隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而蓬勃發(fā)展。在我國，1980年辦理公證案件僅14.5萬件，到了1984年就達(dá)到285.9萬件，[2]4年內(nèi)增長近20倍，其發(fā)展速度令人咂舌。
但我們必須看到，公證制度與達(dá)摩克利斯之劍一樣具有雙重性，用之得當(dāng)，能滿足公民之間的社會(huì)交往和經(jīng)濟(jì)交往的需要，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，擴(kuò)大國際交往；用之不當(dāng)，則會(huì)顛倒黑白，混淆是非，社會(huì)關(guān)系的真實(shí)性和社會(huì)秩序的穩(wěn)定性盡受其害。這種對公證制度用之不當(dāng)?shù)男袨椋S著公證事業(yè)的發(fā)展日益顯示出其社會(huì)危害性，需要對這種危害行為重新審視。本文試對公證人員瀆職犯罪行為作一番淺析，以期拋磚引玉。
一、公證人員瀆職犯罪概述
公證人員瀆職犯罪是指公證人員在公證過程中違背其應(yīng)盡職責(zé)，故意出具虛假公證文書，情節(jié)嚴(yán)重的行為；或者嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具公證文書重大失實(shí)，導(dǎo)致嚴(yán)重后果的行為。它是所謂對公證制度“用之不當(dāng)”的行為，是直接以公證證明功能為侵犯對象的犯罪，是狹義上的公證領(lǐng)域中的犯罪。筆者直接稱之為“公證犯罪”。
與此對稱的是利用公證制度的危害行為。它是以公證證明功能為犯罪手段實(shí)施其他犯罪的行為，是指公證當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)其特定的犯罪目的，在公證過程中采取提供虛假材料等不當(dāng)手段，獲取公證機(jī)關(guān)出具的錯(cuò)誤公證文書，并以此作為其達(dá)到特定犯罪目的的手段的行為。筆者稱之為“公證手段犯罪”。
我國刑法并未把此行為規(guī)定為犯罪，僅視其為犯罪行為。有的國家刑法則認(rèn)為此種行為構(gòu)成犯罪。如，《韓國刑法典》第228條（公證證書正本等的不實(shí)記載）第1項(xiàng)規(guī)定：“以虛偽的陳述，使公務(wù)員在公證證書正本上記載虛假事項(xiàng)的……”；[3]《法國刑法典》第4卷第4編第1章偽造文書罪中也認(rèn)為此種行為構(gòu)成犯罪（第441-4條，441-6條）。[4]
從上述所做的定義中可以看出，這兩種行為常常交織在一起。公證人員的故意瀆職行為往往是與公證當(dāng)事人合謀的，而公證人員的過失瀆職行為又與公證當(dāng)事人的惡意騙取公證書分不開，因而可以把兩者合稱為“公證領(lǐng)域犯罪”。它們有著共同的特征：
第一，外在表現(xiàn)為發(fā)生在公證過程中，沒有公證行為則不存在此類犯罪行為，若其不是發(fā)生在公證過程中的犯罪行為，就不能將其歸在一起并稱為公證領(lǐng)域犯罪。這就像界習(xí)慣于把以機(jī)為侵害對象和手段的危害行為統(tǒng)稱為“計(jì)算機(jī)犯罪”一樣。[5]
第二，犯罪的主體是公證活動(dòng)的主體，即公證人員和申請公證的當(dāng)事人。這是其發(fā)生在公證領(lǐng)域的必然結(jié)果，參加了公證活動(dòng)的人必然是公證活動(dòng)主體。其他人是不能成為此類犯罪的主體的，或者說不能成為其中的直接正犯。
第三，破壞了公證活動(dòng)真實(shí)性和合法性的原則。無論是出于公證人員的過錯(cuò)，還是由于當(dāng)事人的惡意，只有當(dāng)公證文書的內(nèi)容是虛假和違法時(shí)，行為才有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。公證的作用是證明其對象的真實(shí)性和合法性，對此的破壞即是對公證制度的根本破壞，由此才產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)危害性，這是認(rèn)定其為犯罪的根本原因。
雖然兩者都稱之為公證領(lǐng)域犯罪，但兩者在實(shí)質(zhì)上有很大不同，甚至有本質(zhì)的不同。其主要區(qū)別如下：
第一，兩者的法律性質(zhì)不同。前者是以公證制度為侵犯對象的行為，此行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，故刑法認(rèn)定其為犯罪行為。而后者是以公證證明功能為手段的方法行為，雖然其行為具有一定的社會(huì)危害性，但尚未達(dá)到犯罪的程度，其后續(xù)的結(jié)果行為或目的行為才被認(rèn)定為犯罪行為，沒有后續(xù)行為則方法行為不單獨(dú)認(rèn)定為犯罪。兩者不同的社會(huì)危害實(shí)質(zhì)上決定了行為在性質(zhì)上的重大不同。前者行為在刑法學(xué)上本身即可認(rèn)定為危害行為，與危害結(jié)果共同構(gòu)成犯罪客觀要件；后者行為本身不能獨(dú)立成為一個(gè)危害行為，它僅是一種手段行為，不具有獨(dú)立性，不能反映出其行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性。
第二，兩者侵犯客體的情況也不一樣。公證犯罪主要是對公證機(jī)關(guān)正常的職責(zé)活動(dòng)的破壞，其行為是一種國家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職行為。設(shè)立公證機(jī)關(guān)的目的是為了對有關(guān)內(nèi)容的真實(shí)性和合法性作出證明，以維護(hù)當(dāng)事人的合法利益，預(yù)防發(fā)生糾紛。公證人員的瀆職行為使公證機(jī)關(guān)失去其應(yīng)有的作用，甚至使當(dāng)事人反受其害，使正常的社會(huì)交往和經(jīng)濟(jì)交往受到阻礙，這是此罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性的根本所在。公證手段犯罪實(shí)際上不單獨(dú)被認(rèn)定為犯罪，這決定了其侵犯客體的特殊性。因?yàn)橹挥泻罄m(xù)犯罪行為與其結(jié)合，才能反映出其侵犯的客體，故公證手段犯罪可侵犯的客體多種多樣，是不特定的，由其后續(xù)的犯罪行為決定。
第三，兩者的主體不同。公證犯罪顯然是一種身份犯，只能由公證人員構(gòu)成，即依法享有公證職權(quán)并依當(dāng)事人申請為其出具了錯(cuò)誤公證文書的人。這是由此罪的公務(wù)瀆職性質(zhì)決定的，只能是負(fù)有一定職責(zé)的人才能構(gòu)成。公證手段犯罪的主體則限定為公證當(dāng)事人，這是由其發(fā)生在公證領(lǐng)域利用公證證明功能的特性決定的。行為人欲實(shí)施這種行為，就要去公證處申請公證，也就成為了公證當(dāng)事人。事實(shí)上這種界定沒有實(shí)際限制，因?yàn)槿魏稳硕伎梢匀ド暾埞C而成為公證當(dāng)事人，故從這一角度看任何人都可成為此罪主體。
第四，兩者的主觀過錯(cuò)不同。公證員可能是明知當(dāng)事人提供的材料虛假，卻出于私利或其他目的而出證，這就構(gòu)成刑法上的故意。公證員還可能并不知當(dāng)事人提供的內(nèi)容不真實(shí)，由于其嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不認(rèn)真審查材料才出具了公證書，這即構(gòu)成過失。公證手段犯罪的主觀則只能是故意，而且只能是直接故意，即明知其提供的內(nèi)容虛假，并希望公證員為其出具證明內(nèi)容的合法性和真實(shí)性。倘若行為人申請時(shí)并不知其內(nèi)容的虛假性，則不能歸入此范疇；即使是事后才認(rèn)識到其中的錯(cuò)誤并將錯(cuò)就錯(cuò)利用此作為犯罪手段，仍不可把它歸入此類。
二、公證犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性
公證犯罪侵犯的是國家公證機(jī)關(guān)的正常職責(zé)活動(dòng)，它的危害性在于削弱國家的公證職能，敗壞公證機(jī)關(guān)的信譽(yù)，無形中降低公證的證明效力。但這種犯罪是一種結(jié)果犯，一般只有行為人出具了虛假公證書并實(shí)際上產(chǎn)生了嚴(yán)重后果，才追究其刑事責(zé)任。而此罪危害結(jié)果往往由公證手段犯罪的后續(xù)行為造成，如果沒有行為人利用虛假公證書進(jìn)行犯罪活動(dòng)，就難以出現(xiàn)公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的事實(shí)。因此，公證犯罪的社會(huì)危害性，應(yīng)從公證手段犯罪的后續(xù)犯罪著手。
公證犯罪的社會(huì)危害性還可以通過與相似罪名比較而顯示出來。刑法第229條規(guī)定了中介組織人員提供虛假證明文件罪和中介組織人員出具證明文件重大失實(shí)罪。此兩罪在客觀方面與公證犯罪十分相似，都是行為人出具了虛假的證明文書，但兩類罪在其他方面的不同反映出其社會(huì)危害性的輕重。
第一，兩者的主體不同。前者僅是普通的中介組織人員，對其職務(wù)上的要求不是特別高。后者則是公證人員，代表國家行使一定職權(quán)，故對其職務(wù)行為的正當(dāng)性要求相當(dāng)高，其瀆職行為的社會(huì)負(fù)面也相對大。因此，后者公務(wù)瀆職行為比前者一般瀆職行為的危害性大。
第二，兩者侵犯對象的性質(zhì)不同。前者是對資產(chǎn)評估書、驗(yàn)資報(bào)告、驗(yàn)證書、審計(jì)報(bào)告、報(bào)告、法律意見書等證明文件的真實(shí)性的破壞，此類證明文件僅適用于一定的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，具有特定的法律效力。后者是對公證書內(nèi)容真實(shí)性的破壞，公證書適用的領(lǐng)域相當(dāng)廣，不僅在一定的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，而且適用于社會(huì)生活的各個(gè)方面；不但在國內(nèi)，而且適用于對外生活的諸多方面。從效力上看，它是代表國家進(jìn)行證明，故其法律效力也十分高。適用范圍廣和效力高的特點(diǎn)決定了公證犯罪的危害性高于刑法第229條規(guī)定的犯罪的危害性。
三、我國刑法對公證犯罪的規(guī)定
1.1增值利用知識產(chǎn)權(quán)許可機(jī)制不高效要實(shí)現(xiàn)對公共部門信息資源的增值利用，就必須保證公共部門信息資源能夠在不同的主體之間進(jìn)行流轉(zhuǎn)。公共部門擁有信息資源只有經(jīng)過流轉(zhuǎn)才能到達(dá)信息申請者手中，當(dāng)信息的申請者手中有了公共部門信息資源才能夠?qū)膊块T信息資源進(jìn)行增值加工。而通過增值開發(fā)生產(chǎn)的新的信息產(chǎn)品實(shí)現(xiàn)在不同主體之間的流轉(zhuǎn)，以及這種流轉(zhuǎn)的順利程度都會(huì)最終影響公共部門信息資源增值利用的成效。而在這個(gè)流轉(zhuǎn)過程中，授權(quán)許可機(jī)制起到了非常重要的作用。然而，就目前而言，我國對公共部門信息資源再利用的相關(guān)授權(quán)許可機(jī)制還較為缺乏，造成很多增值利用企業(yè)很難獲得公共部門信息資源。公共部門信息再利用中的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移和普通的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移不同的地方在于，一是法律關(guān)系一方必須是公共部門或者至少法律關(guān)系中的某一元素涉及到公共部門，而另一方則是公眾，因此常常是一對多的關(guān)系，形成了海量授權(quán)；二是由于法律關(guān)系中具有公共部門，往往使得該授權(quán)合同不再是純粹的民事合同，在某些情況下具有了一些行政合同的因素，但是，如果公共部門正在商業(yè)化這些信息，這些信息本身就從根本上不具有完全的“行政性使用”的目的，而形成了一個(gè)內(nèi)在的矛盾。這個(gè)矛盾常常導(dǎo)致合同偏離了公平和效率的方向。目前在許可機(jī)制方面存在很多問題，其中海量授權(quán)問題和限制許可問題最為突出。（1）海量授權(quán)中的主要問題。傳統(tǒng)的著作權(quán)授權(quán)一直遵循的流程是權(quán)利人授權(quán)用戶按照規(guī)定的方式使用該作品。但是數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用打破了這一格局，海量的用戶正以各種各樣的方式使用著海量的作品。對于公共部門信息增值利用而言，首先，我國人口眾多，信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，公共部門面臨著越來越多的信息增值利用申請。其次，申請?jiān)鲋道玫男畔?shù)量將急劇增長，以某份文檔為使用單位已經(jīng)無法滿足申請者的增值需求，他們常常需要使用海量的公共部門信息來支撐他們的產(chǎn)品和服務(wù)。再次，再利用的公共部門信息的傳播環(huán)節(jié)將增多。因?yàn)樾畔⒕哂蟹窍男?，甚至最終用戶使用以后還可以進(jìn)行加工進(jìn)行再傳播，合同對于后續(xù)利用如何規(guī)定顯得比較復(fù)雜，海量的授權(quán)增加了這種復(fù)雜度。最后，增值利用的使用行為將更加多樣。增值利用者可以檢索、展示、比較、鏈接、統(tǒng)計(jì)、分析、整合、傳播等等，隨時(shí)都可能會(huì)有新的軟件用一種新的方式來處理這些信息，而這些往往都是公共部門授權(quán)時(shí)所無法預(yù)料的。海量授權(quán)呼喚傳統(tǒng)的“一對一”授權(quán)模式的變革。（2）限制許可中的主要問題。許多公共部門信息機(jī)構(gòu)自己開發(fā)信息增值產(chǎn)品，因此在許可增值利用者的合同中，公共部門機(jī)構(gòu)可能通過這種限制性條款獲得競爭優(yōu)勢。公共部門常常是一些重要的基礎(chǔ)信息唯一提供者，在締約中具有優(yōu)勢地位，這種優(yōu)勢地位在沒有法律的限制下可能使得合同的公平性受到損害。限制性許可將會(huì)加大增值利用者的成本，這種成本在促進(jìn)增值開發(fā)的公共部門信息機(jī)構(gòu)的比較競爭優(yōu)勢的同時(shí)可能會(huì)轉(zhuǎn)嫁到價(jià)格中，從而損害公眾的利益。在國外，這種情況也是存在的，如，英國陸地測量局出版了一個(gè)許可例外政策，該政策設(shè)定了在某種環(huán)境下它可以不許可信息的使用［2］。這表明如果某種產(chǎn)品的使用目的和陸地測量局自己投入市場或者陸地測量局希望去投入市場的任何產(chǎn)品一致或者具有可比性，則陸地測量局可能拒絕對該產(chǎn)品的使用申請。
1.2投資保護(hù)不足，增值利用知識產(chǎn)權(quán)利益關(guān)系不平衡我國著作權(quán)法保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，其實(shí)質(zhì)是保護(hù)“創(chuàng)作”，但我國公共部門信息范圍廣泛，有些信息難以達(dá)到著作權(quán)所保護(hù)的“創(chuàng)作”的標(biāo)準(zhǔn)，無法受到著作權(quán)法的保護(hù)。對此類信息投資所產(chǎn)生的增值產(chǎn)品和服務(wù)保護(hù)也相當(dāng)模糊。增值開發(fā)關(guān)鍵要素是投資，我國對社會(huì)投資進(jìn)入公共部門信息增值開發(fā)領(lǐng)域是持鼓勵(lì)態(tài)度的，但是投資保護(hù)不足，勢必會(huì)影響開發(fā)者的積極性，限制信息增值開發(fā)的持續(xù)發(fā)展。中小投資者是我國現(xiàn)階段資本市場的主要參與群體，在公共部門信息增值開發(fā)中發(fā)揮著巨大的作用，但是信息增值利用知識產(chǎn)權(quán)利益關(guān)系不平衡，他們又處于信息弱勢地位，抗風(fēng)險(xiǎn)能力和自我保護(hù)能力較弱，合法權(quán)益容易受到侵害。投資保護(hù)不足，直接影響信息市場新鮮活力的注入，妨礙其持續(xù)發(fā)展。完善投資保護(hù)對于維護(hù)市場“公開、公平、公正”以及保護(hù)廣大投資者合法權(quán)益具有重要意義。2013年12月27日，國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)資本市場中小投資者合法權(quán)益保護(hù)工作的意見》［7］其中提出九條意見：①健全投資者適當(dāng)性制度；②優(yōu)化投資回報(bào)機(jī)制；③保障中小投資者知情權(quán)；④健全中小投資者投票機(jī)制；⑤建立多元化糾紛解決機(jī)制；⑥健全中小投資者賠償機(jī)制；⑦加大監(jiān)管和打擊力度；⑧強(qiáng)化中小投資者教育；⑨完善投資者保護(hù)組織體系。在網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，保護(hù)信息增值開發(fā)投資，平衡增值利用知識產(chǎn)權(quán)利益關(guān)系，不僅對于信息產(chǎn)業(yè)而且對于整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步具有重要意義。法律需要給與信息增值投資者以有效的保護(hù)，制止不勞而獲的“搭便車”行為，維護(hù)信息市場的正常秩序。
2面向增值創(chuàng)造保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)涵
2.1增值利用中基礎(chǔ)信息的知識產(chǎn)權(quán)問題我國《著作權(quán)法》［4］（2010年）第五條規(guī)定：“本法不適用于：（一）法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文；（二）時(shí)事新聞；（三）歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式?！笨梢钥闯?，在我國，法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文并不具有著作權(quán)。但是，公共部門所擁有的信息資源所涵蓋的范圍和種類要比此寬廣許多。而我國《著作權(quán)法》并未說明在公共部門中，除了法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文以外的信息資源的知識產(chǎn)權(quán)歸屬。目前，對于公共部門信息增值利用中的基礎(chǔ)信息，國際上的主流態(tài)度是淡化或者否定其知識產(chǎn)權(quán)。在美國，依據(jù)《憲法》《版權(quán)法》《A-130號通告》等法律的規(guī)定，民眾有權(quán)自由獲取政府信息，并對政府信息資源進(jìn)行增值利用。由于政府的任何文件都不具有版權(quán)，民眾獲取政府信息資源沒有什么限制，因而極大地激發(fā)了公眾對政府信息資源增值利用的熱情，促進(jìn)了美國公共部門信息資源增值利用業(yè)務(wù)的迅速發(fā)展。
2.2增值利用中加工信息的知識產(chǎn)權(quán)問題和“基礎(chǔ)信息”相對應(yīng)的是“加工信息”。增值性公共部門信息具有一些共性，如，這些信息是不同來源的信息聚合，其中包括公共部門信息；采用某些技術(shù)方法，例如注釋、分析、索引、檢索等；該信息由公共部門開發(fā)，但是并不屬于公共部門的“公共任務(wù)”所要求開發(fā)的，是“公共任務(wù)”之外面向公眾的增值開發(fā)；市場中可能有類似的競爭性的商業(yè)服務(wù)和產(chǎn)品存在。其增值對政府的工作而言并不是關(guān)鍵的，對于用戶而言，這些信息具有選擇性。英國制定了增值信息的列表［8］，不過，列表并不能窮盡所有的增值信息，只能起指導(dǎo)作用。根據(jù)英國的列表，如內(nèi)閣辦公室編的正史、公務(wù)員年鑒，慈善委員會(huì)的慈善登記，教育與技能部的圖書館分類索引等都屬于增值性公共部門信息，其范圍比較廣泛。對于增值信息，可以收取一定的費(fèi)用，費(fèi)用的額度和信息的類型有關(guān)。所有的再利用者必須遵循一定的基本義務(wù)，如盡可能的保證來源于公共部門信息的精確性，不將過時(shí)的信息當(dāng)作當(dāng)前的信息使用，不做誤導(dǎo)公眾的使用等等。無論是對于基礎(chǔ)信息和增值信息，其相關(guān)的產(chǎn)權(quán)都應(yīng)該得到尊重。增值利用過程的加工形式有多樣，其中最多的就是通過對于信息資源的選擇或安排而形成的數(shù)據(jù)庫作品。如果其選擇或編排具有獨(dú)創(chuàng)性，則達(dá)到我國著作權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)從而對整個(gè)數(shù)據(jù)庫作品進(jìn)行保護(hù)。自20世紀(jì)90年代以來，數(shù)據(jù)庫保護(hù)逐步采用了“選擇或安排”標(biāo)準(zhǔn)。如1996年《WIPO版權(quán)條約》（WCT）第五條規(guī)定：“數(shù)據(jù)或其他資料的匯編，無論采用何種形式，只要由于其內(nèi)容的選擇或編排構(gòu)成智力創(chuàng)作，就應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。”1996年歐盟頒布的《關(guān)于數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)的指令》規(guī)定：“凡在其內(nèi)容的選擇或編排上體現(xiàn)了作者自己的智力創(chuàng)作的數(shù)據(jù)庫，均可據(jù)此獲得版權(quán)保護(hù)。本規(guī)定是判斷數(shù)據(jù)庫能否獲得版權(quán)保護(hù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)?！保?］我國也采用了該標(biāo)準(zhǔn)，如新修訂的《著作權(quán)法》［4］第十四條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)。”數(shù)據(jù)庫的整體知識產(chǎn)權(quán)并不意味著數(shù)據(jù)庫中的每個(gè)條目或者每個(gè)數(shù)據(jù)單元都會(huì)受到保護(hù)。對于數(shù)據(jù)庫中的知識單元的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與否主要取決于該知識單元本身是否具有獨(dú)創(chuàng)性，如果該知識單元有獨(dú)創(chuàng)性，符合我國著作權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性水平則應(yīng)該保護(hù)。所以，要區(qū)分知識單元或者數(shù)據(jù)單元和整個(gè)數(shù)據(jù)庫的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。
2.3增值利用殊信息的知識產(chǎn)權(quán)問題除了公共部門產(chǎn)生的“基礎(chǔ)信息”和可以增值開發(fā)的“加工信息”，還有游離于二者之外的“特殊信息”。其許可機(jī)制可以概括為“特殊公共部門信息增值利用許可”。這類特殊信息包括：第一，許可責(zé)任已經(jīng)授權(quán)給了來源部門。如法律明確規(guī)定某種信息的授權(quán)需要得到某機(jī)構(gòu)的明確許可等。第二，受到安全、法律和政策的限制，包括個(gè)人身份信息例如駕駛執(zhí)照和護(hù)照以及部分包含個(gè)人命名的個(gè)人資料。特別是信息自由法中的免除公開信息也不被該許可包含。第三，照片或者影片檔案機(jī)構(gòu)（包括以網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的檔案機(jī)構(gòu)）持有的照片和影片仍然按照個(gè)人許可和提供的方式。第四，某些信息的增值利用必須要經(jīng)過某些機(jī)構(gòu)的審查，一般這些信息會(huì)有相關(guān)的法律規(guī)定。因?yàn)橛行┬畔⒏骂l繁，如果是過時(shí)的信息可能造成公眾的誤解，或者某些信息不得隨意為公眾獲取，例如具有社會(huì)安全意義的信息等。在英國，也存在必須接受某機(jī)構(gòu)審查的王室信息不得列入這種普通的公共部門信息增值利用許可中，如政府網(wǎng)站上不斷改變的信息和增值利用可能誤導(dǎo)公眾的過時(shí)信息［10］。第五，由公共機(jī)構(gòu)開發(fā)的增值信息、數(shù)據(jù)、產(chǎn)品和服務(wù)包含了商業(yè)數(shù)據(jù)庫產(chǎn)品，這種產(chǎn)品常常和私營部門進(jìn)行了合作，其產(chǎn)權(quán)形式比較復(fù)雜。第六，計(jì)算機(jī)程序和軟件。第七，版權(quán)由第三方享有的任何材料。第八，包含了專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計(jì)等其他知識產(chǎn)權(quán)類型的信息。因?yàn)榈谝活愋畔朔N公共部門信息排除在外了，而這八種信息，除了第五種的部分信息可以歸入“加工信息”外，其他的信息仍然無法通過簡單的增值利用授權(quán)解決，因此將之列為第三類許可，即“特殊公共部門信息增值利用許可”。第三類信息的許可主要通過法律的特別規(guī)定或者權(quán)利人的單獨(dú)授權(quán)或者信息所涉人員的同意才能進(jìn)行增值利用。
2.4增值利用中權(quán)利管理信息與技術(shù)措施的問題通過增值開發(fā)產(chǎn)生的大批產(chǎn)品，如果權(quán)利人不能通過一套有效的機(jī)制來識別，那么肯定會(huì)給權(quán)利人帶來不可避免的麻煩。2000年12月19日，最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用若干法律問題的解釋》［11］首次對版權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的權(quán)利管理信息做出了規(guī)定，2006年11月20日進(jìn)行了修訂，其中第六條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知專門用于故意避開或者破壞他人著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的方法、設(shè)備或者材料，而上載、傳播、提供的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和具體案情，依照《著作權(quán)法》第四十七條第（六）項(xiàng)的規(guī)定，追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事侵權(quán)責(zé)任?！倍鄶?shù)信息增值產(chǎn)品通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播，例如數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡(luò)視頻、查詢系統(tǒng)等。網(wǎng)上的版權(quán)授權(quán)都是以電子形式完成，它比傳統(tǒng)授權(quán)更加便捷、廉價(jià)，為了網(wǎng)上交易能夠正常進(jìn)行，網(wǎng)上標(biāo)示的權(quán)利管理信息必須完整，真實(shí)。權(quán)利管理信息不僅能夠標(biāo)示權(quán)利人，按預(yù)定條件許可用戶使用，而且能夠查找侵權(quán)行為，監(jiān)控用戶的使用，對于維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益、方便用戶使用都有重要意義［12］。技術(shù)措施可以防止作品被他人擅自訪問、復(fù)制、操縱、散發(fā)及傳播，并且方便了版權(quán)的授權(quán)和使用監(jiān)督。國務(wù)院2006年5月18日頒布《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》［13］，于2013年3月1日起施行，其中第四條明確規(guī)定：“為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施?！辈⑦M(jìn)一步闡述：“任何組織或者個(gè)人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外?！蹦壳爸饕玫健皵?shù)據(jù)加密技術(shù)”、“數(shù)字水印技術(shù)”、“防火墻技術(shù)”、“訪問控制技術(shù)”、“智能技術(shù)”等技術(shù)措施對信息增值產(chǎn)品進(jìn)行版權(quán)保護(hù)。
3面向增值創(chuàng)造保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)制度運(yùn)行
國務(wù)院的《關(guān)于加強(qiáng)信息資源開發(fā)利用工作的若干意見》中認(rèn)為當(dāng)前信息資源開發(fā)不足、利用不夠、效益不高，要求“采取有效措施，抓緊解決工作中存在的問題，不斷提高信息資源開發(fā)利用水平”，要求對具有經(jīng)濟(jì)和社會(huì)價(jià)值、允許加工利用的政務(wù)信息資源，應(yīng)鼓勵(lì)社會(huì)力量進(jìn)行增值開發(fā)利用。我國要建立面向增值創(chuàng)造保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)制度，保障公共部門信息增值利用同時(shí)維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。
3.1完善增值利用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)如上所述，共有數(shù)據(jù)不享有著作權(quán)，但這并不表明公共部門對于其全部所持有的信息都不具有著作權(quán)。在我國，除政府信息外，水文、環(huán)境、氣象、農(nóng)業(yè)等信息都屬于公共部門信息。產(chǎn)權(quán)的歸屬與信息類別和生產(chǎn)主體有關(guān)。對此提出以下幾點(diǎn)建議：（1）將公共部門信息分為“基礎(chǔ)信息”、“加工信息”和“特殊信息”，以此對信息進(jìn)行分類管理，來明確不同信息的產(chǎn)權(quán)歸屬。（2）目前水利、測繪、環(huán)境等科學(xué)數(shù)據(jù)共享管理辦法的內(nèi)容框架基本相同，但其中都沒有對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行明確的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)明晰這些辦法中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的歸屬問題，使條款更有操作性。（3）由不同產(chǎn)權(quán)主體合作生產(chǎn)的信息資源，可以通過合同來約定產(chǎn)權(quán)歸屬。（4）在公共部門基礎(chǔ)性、公益性信息資源基礎(chǔ)上進(jìn)行增值開發(fā)的，開發(fā)者享有開發(fā)后的自主產(chǎn)權(quán)。（5）要加強(qiáng)數(shù)據(jù)庫等數(shù)據(jù)整理加工人的權(quán)益保護(hù)［14］。在公共部門信息增值利用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)方面，國際上的成熟經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。在美國，受其相關(guān)法律和政策的影響，民眾獲取和利用聯(lián)邦政府部門信息資源沒有什么限制，聯(lián)邦政府部門信息資源的許可也是相當(dāng)?shù)淖杂?。在英國，有一系列的文件對公共部門信息資源進(jìn)行增值利用中的知識產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行了規(guī)定。如，《公共部門信息再利用：規(guī)則和最佳實(shí)踐指南》、《英國公共部門信息再利用制度的主要注釋性文件》《著作權(quán)和出版規(guī)定》《公共記錄的著作權(quán)》《王室著作權(quán)———政府部門總覽》《王室委任作品的著作權(quán)》等。在英國，就公共部門信息資源而言，其中的絕大部分是受版權(quán)保護(hù)的。具體而言：當(dāng)這些信息資源是由中央政府生產(chǎn)的時(shí)候，王室版權(quán)就會(huì)對其進(jìn)行保護(hù)。英國皇家文書局和蘇格蘭女王印務(wù)局是法定的管理機(jī)構(gòu)。當(dāng)然這兩個(gè)機(jī)構(gòu)有權(quán)在一些情況下授權(quán)某些政府機(jī)構(gòu)行使許可責(zé)任。而當(dāng)這些信息資源是由中央政府以外的公共部門機(jī)構(gòu)生產(chǎn)的時(shí)候，一般情況下也是具有版權(quán)的。同時(shí)，這些中央政府以外的公共部門機(jī)構(gòu)有權(quán)對他們生產(chǎn)的信息授權(quán)進(jìn)行增值利用［15］。
3.2明晰增值利用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬由于我國公共部門信息資源數(shù)量巨大、種類繁多，許多公共部門信息資源知識產(chǎn)權(quán)歸屬無法清晰界定。建議借鑒英國和美國的成功經(jīng)驗(yàn)，可結(jié)合實(shí)際情況對其進(jìn)行科學(xué)分類，并對不同類別的公共部門信息資源知識產(chǎn)權(quán)的歸屬進(jìn)行明確規(guī)定。明確公共部門信息增值利用中的產(chǎn)權(quán)，有利于培育公共部門信息多元主體共同開發(fā)模式。信息作為一種財(cái)產(chǎn)，開發(fā)公共部門信息資源應(yīng)是政府的責(zé)任或者權(quán)利。政府部門、第三部門和企業(yè)對信息資源的開發(fā)都具有自己的優(yōu)點(diǎn)與局限性。確立公共部門在此類信息開發(fā)中的主導(dǎo)地位，吸引各種開發(fā)主體，這樣才能發(fā)揮出信息的增值效應(yīng)。同時(shí)應(yīng)該注意到公共部門的成本結(jié)構(gòu)和私營部門的差異。公共部門可能在某些情況下提供低于市場價(jià)的信息產(chǎn)品，或利用信息服務(wù)獲得的經(jīng)費(fèi)以補(bǔ)貼其他領(lǐng)域的活動(dòng)。這使得如果公共部門向市場提供增值信息產(chǎn)品，私營部門可能會(huì)感到公平競爭的壓力。盡管如此，信息作為一種財(cái)產(chǎn)，內(nèi)在的增值本性需要建構(gòu)良好的利益分配機(jī)制和信息生產(chǎn)機(jī)制來完善公共部門信息多元主體的開發(fā)模式。確立公共部門信息增值利用中的產(chǎn)權(quán)機(jī)制有利于促進(jìn)多元主體參與的積極性，保障參與各方的權(quán)利實(shí)現(xiàn)和義務(wù)履行。同時(shí)，我國也可以在許可機(jī)構(gòu)、許可程序、許可協(xié)議和許可費(fèi)用上進(jìn)行更明確的規(guī)定或者提供更多的政策指引。如，在許可機(jī)構(gòu)上，目前我國還沒有建立起公共部門信息增值利用的統(tǒng)一許可管理機(jī)構(gòu)，不同類型公共部門信息的許可由不同機(jī)構(gòu)分別進(jìn)行許可，許可流程各不相同，對于申請者判定許可機(jī)構(gòu)并提交許可申請帶來了更多的難度；對于需要使用跨機(jī)構(gòu)的公共部門信息，還必須向不同的機(jī)構(gòu)申請，履行多個(gè)繁瑣的申請流程，這不利于提高申請者增值利用公共部門信息的效率。建議可以設(shè)定一個(gè)統(tǒng)一機(jī)構(gòu)來管理公共部門信息的增值利用許可的受理，該機(jī)構(gòu)建立網(wǎng)絡(luò)平臺，用戶只要利用這個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺就可以了，該平臺轉(zhuǎn)發(fā)用戶申請并協(xié)調(diào)各公共部門提供相關(guān)信息。在許可程序上，申請者為了獲取所需的公共部門信息，一般而言，需要履行申請和審核的繁瑣程序，耗時(shí)較多并且審核比較嚴(yán)格，可以充分利用網(wǎng)絡(luò)并和其他個(gè)人信息數(shù)據(jù)庫聯(lián)想來簡化這一個(gè)過程。在許可協(xié)議上，大部分機(jī)構(gòu)都規(guī)定申請者申請利用該部門信息時(shí)，需簽署一定協(xié)議，但主要是紙質(zhì)合同，建議公共部門能將大部分普通的信息數(shù)據(jù)通過簽署在線電子合同的形式發(fā)放給申請者以提高效率［16］。借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)同樣是有價(jià)值的。在英國，絕大部分公共部門信息資源是受版權(quán)保護(hù)的。依據(jù)公共部門信息資源生產(chǎn)主體的不同，英國將公共部門信息資源分為由中央政府生產(chǎn)的公共部門信息資源和由中央政府以外的公共部門機(jī)構(gòu)生產(chǎn)的公共部門信息資源。并對這兩大類公共部門信息資源的知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題以及有權(quán)對這兩大類公共部門信息資源授權(quán)許可增值利用的主體進(jìn)行明確的規(guī)定。在美國，聯(lián)邦政府的任何文件均不適用版權(quán)保護(hù)，而州政府文件版權(quán)問題由州政府自行決定。通常各級州政府都會(huì)對其政府文件的知識產(chǎn)權(quán)歸屬進(jìn)行明確規(guī)定。同時(shí)美國還明確規(guī)定，當(dāng)非營利部門是在受聯(lián)邦政府資助的情況下完成成果時(shí)，非營利部門可以擁有該成果的版權(quán)。盡管英國和美國在公共部門信息資源知識產(chǎn)權(quán)方面的規(guī)定并不相同，但兩國在公共部門信息資源增值利用方面都取得了很大的成功。這里有一個(gè)很重要的共同點(diǎn)，那就是兩國對公共部門信息資源知識產(chǎn)權(quán)歸屬的相關(guān)規(guī)定都比較明確。當(dāng)公共部門信息資源知識產(chǎn)權(quán)的歸屬比較清晰時(shí)，才有利于授權(quán)許可對其進(jìn)行增值利用。
3.3推動(dòng)“開放政府”建設(shè)，規(guī)避知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)開放政府是在政治經(jīng)濟(jì)體制改革背景下提出的，諸如重大的公共工程、國家預(yù)算、公共資金使用情況、稅收流向等信息的不公開會(huì)不同程度誘發(fā)犯罪。從工業(yè)社會(huì)到信息社會(huì)，對信息資源和政府信息公開的關(guān)注成為必然，要改善甚至徹底杜絕政府機(jī)關(guān)腐敗、、低效率、執(zhí)法不嚴(yán)等問題，就必須建立高度民主、法制完備、公開透明的開放政府。開放政府的建立將督促公共部門信息的公開及增值開發(fā)，降低公共部門信息增值開發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，便捷用戶的信息獲取。開放政府成為政府技術(shù)提升的新模式，要適應(yīng)未來開放技術(shù)、開放數(shù)據(jù)及格式包括開放身份（OpenID）、便攜式認(rèn)證（PortableIdentity）、開放聲譽(yù)（OpenReputation）和個(gè)人數(shù)據(jù)（PersonalData）等內(nèi)容的開放認(rèn)證（OpenI－dentity）以及以語義網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（SematicWebTechnologies）、分布式數(shù)據(jù)庫（Distributeddatabases）和智能應(yīng)用（Intelli－gentApplication）為基礎(chǔ)的智能網(wǎng)絡(luò)（IntelligentWeb）［17］等的轉(zhuǎn)變，就要建立基于G2C模式、政府信息網(wǎng)站、社交媒體、云計(jì)算、大數(shù)據(jù)的技術(shù)平臺。開放政府的公共部門信息增值利用應(yīng)該堅(jiān)持以公民為中心、以結(jié)果為導(dǎo)向、以市場為基礎(chǔ)的三大原則，積極推動(dòng)開放政府建設(shè)。確立以公民為中心的服務(wù)理念，積極滿足大眾需求，同時(shí)促進(jìn)公眾參與，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)決策時(shí)“取政于民”，公共服務(wù)時(shí)“政民互動(dòng)”。
3.4開辟“點(diǎn)擊許可機(jī)制”方便用戶訪問在對公共部門信息資源進(jìn)行增值利用時(shí)，我國應(yīng)對我國公共部門信息資源的內(nèi)涵和外延進(jìn)行準(zhǔn)確界定。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合我國實(shí)際情況對公共部門信息資源進(jìn)行科學(xué)分類，依據(jù)不同類型公共部門信息資源的特點(diǎn)設(shè)置相應(yīng)的授權(quán)許可類型。在對公共部門信息資源授權(quán)許可進(jìn)行增值利用時(shí)，應(yīng)該對許可增值利用的條件、責(zé)任、義務(wù)、信息的合理使用、許可的終止、侵權(quán)等事項(xiàng)進(jìn)行明確的規(guī)定或說明。另外，在線提供的點(diǎn)擊使用許可也是可以考慮的方式，在英國，他們這么做，不但使公共部門信息資源增值利用的授權(quán)許可變得更加公平、公開和透明，而且還節(jié)省了公共部門信息資源增值利用者等待授權(quán)許可的時(shí)間，受到了公眾的普遍歡迎。
3.5規(guī)范增值利用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制權(quán)利和權(quán)利限制是一個(gè)問題的兩個(gè)側(cè)面，缺一不可。在權(quán)利限制這一塊，主要包括對于公益性開發(fā)利用的豁免、對于侵權(quán)界限的界定、對于侵權(quán)救濟(jì)制度的完善等。核心是解決公共部門信息增值利用中公共部門、私營部門和社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，特別是保障社會(huì)公共的信息獲取權(quán)和保障私營部門和公共部門的公平競爭環(huán)境。公益性的豁免包括很多方面，首先是對一些公益性信息服務(wù)機(jī)構(gòu)適當(dāng)采取區(qū)別對待的政策，但這些政策不能傷害公平競爭的市場環(huán)境。公益性開發(fā)的性質(zhì)和商業(yè)性開發(fā)不同，其信息授權(quán)、定價(jià)等方面就會(huì)有所不同。公益性開發(fā)要更多的承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，規(guī)避其只享受作為公益性開發(fā)的福利而不履行作為公益性開發(fā)的義務(wù)。要防止公益性機(jī)構(gòu)以公益性為理由形成不公平的壟斷效益。有時(shí)，基于國家利益的考慮，一些公共部門信息只是授權(quán)給指定的幾個(gè)部門或企業(yè)進(jìn)行增值開發(fā)，但是這樣也導(dǎo)致了市場競爭的不公平。又比如，國家測繪部門掌握的國家基礎(chǔ)地理數(shù)據(jù)，也主要通過行政手段進(jìn)行授權(quán)開發(fā)，并且規(guī)定“未經(jīng)提供方允許不得將基于國家基礎(chǔ)地理信息數(shù)據(jù)開發(fā)和生產(chǎn)的成果向第三方提供，但向中央國家機(jī)關(guān)、省級政府等部門提供用于宏觀決策和社會(huì)公益事業(yè)的除外”“使用方不得將原始國家基礎(chǔ)地理信息數(shù)據(jù)或者其衍生成果在計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)上登載”，使得市場上很難找到基礎(chǔ)地理信息產(chǎn)品。公益性豁免應(yīng)該針對民生、教育和科研領(lǐng)域進(jìn)行適當(dāng)傾斜。侵權(quán)界限的界定首先要明晰產(chǎn)權(quán)的范圍，這涉及到增值利用的業(yè)務(wù)類型，是針對基礎(chǔ)信息、加工信息還是針對特殊信息，不同的類型的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)不同，其侵權(quán)界限就有所區(qū)別。侵權(quán)界限應(yīng)該具有一定的靈活性，該靈活性是以法定性為基礎(chǔ)的，不能傷害或者違背實(shí)體法的規(guī)定。侵權(quán)救濟(jì)主要體現(xiàn)在公眾權(quán)利受到侵害后能夠進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的途徑。為了規(guī)范權(quán)利限制，公共部門信息版權(quán)歸屬判定難題必須得到解決，深入調(diào)查各個(gè)機(jī)構(gòu)的信息生成流程和現(xiàn)有的版權(quán)許可方式，不同性質(zhì)信息的產(chǎn)權(quán)歸屬要進(jìn)一步明確，對比現(xiàn)有許可方式的優(yōu)劣，可以將信息增值利用劃分為不同等級，并制定與之對應(yīng)的版權(quán)管理方案和詳細(xì)的操作規(guī)范，制定專門的公共機(jī)構(gòu)間信息增值利用法規(guī)和加強(qiáng)對信息增值利用者權(quán)益的保護(hù)，強(qiáng)化其在公共文化信息服務(wù)等公益領(lǐng)域中的應(yīng)用。
