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一、舉證責(zé)任的分配及其價值
行政訴訟舉證責(zé)任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國行政訴訟法采用被告負舉證責(zé)任說，但規(guī)定得過于原則，在審判實踐中難以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》），對舉證責(zé)任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負舉證責(zé)任說，兼采合理分擔(dān)說，即在一般情況下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在特定的情況下由原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任?！督忉尅穼τ谂e證責(zé)任的分配，比較1991年5月29日最高人民法院作出的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）（以下簡稱《意見》）大大地進了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責(zé)任的價值未作明確的設(shè)定。
舉證責(zé)任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔(dān)的舉證責(zé)任對勝訴和敗訴所產(chǎn)生的決定性作用。筆者認為，法律或司法解釋，對此應(yīng)作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當(dāng)然的被告的行政機關(guān)對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。那么，行政機關(guān)拒絕承擔(dān)舉證責(zé)任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對此法院如何作出裁決，僅作出“應(yīng)當(dāng)認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權(quán)強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權(quán)相對弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對處于行政法律關(guān)系中的弱者——行政相對人合法權(quán)益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應(yīng)明確設(shè)定被告承擔(dān)敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于是否符合法定條件，被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應(yīng)由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應(yīng)由原告承擔(dān)敗訴的后果。
二、證據(jù)的采信規(guī)則
我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據(jù)支撐的。如果沒有強有力的制度對證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動則難以為繼。
“先取證，后裁決”是行政機關(guān)作出具體行政行為的必經(jīng)程序，那么，如果行政機關(guān)所取證據(jù)違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機關(guān)敗訴是不可避免的。
在行政訴訟中，設(shè)定證據(jù)采信規(guī)則，對促進行政機關(guān)依法行政，避免具體行政行為違法具有其特殊的意義。對于行政主體在實施具體行政行為中所取證據(jù)因違法不予采信的主要有以下方面：
（一）行政主體認定事實的證據(jù)違法
行政活動絕大多數(shù)都是依職權(quán)行使的具體行政行為。都是行政機關(guān)的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機關(guān)也處于主導(dǎo)的地位。行政主體在個案出現(xiàn)后，也要主動收集、審定并采納證據(jù)，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據(jù)從原始狀態(tài)開始收集、審定和采納的活動是一個權(quán)力運行的過程，其中證據(jù)運行活動的不正常，即可能導(dǎo)致作為認定事實的證據(jù)違法，其證據(jù)則不能采信。
1、證據(jù)的外在形式違法。根據(jù)法律規(guī)定，證據(jù)的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄七種。對于以上證據(jù)的形式經(jīng)過法庭質(zhì)證屬實則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補救使其合法化，則不能予以采信。
2、非法定主體收集的證據(jù)。行政主體對于非法定主體收集的證據(jù)，雖然其證據(jù)具有客觀性和相關(guān)性，但未經(jīng)過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實取得合法性，這樣的證據(jù)不能采信。
3、違反法定程序取得的證據(jù)。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據(jù)進行收集、審查和采納，即作為事實認定的證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補救措施或重新通過合法程序取得，對認定事實產(chǎn)生嚴(yán)重影響的證據(jù)，亦不能采信。
4、采取非法職權(quán)取得的證據(jù)。行政主體違反法律規(guī)定采取的手段、方法和措施所取得的證據(jù)，比如對行政相對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據(jù)具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，但由于是利用職權(quán)非法獲取的證據(jù)，也不能采信。
（二）行政主體在行政過程中舉證責(zé)任違法分配
首先舉證責(zé)任應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定分析，立法對舉證責(zé)任的分配，常由實體法根據(jù)事實要件予以明確，通常表現(xiàn)為除非有例外規(guī)定，程序的發(fā)動人員負有舉證責(zé)任。
其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責(zé)任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責(zé)任。
最后應(yīng)該有利于相對人。行政程序確定的職權(quán)調(diào)查主義原則使行政法律關(guān)系中行政主體一方擁有特別地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責(zé)任在無法律明確規(guī)定，依照經(jīng)驗又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負擔(dān)舉證責(zé)任為解決辦法。
行政訴訟中，對于舉證責(zé)任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責(zé)任分配，經(jīng)法院查證后應(yīng)不予采信。
（三）行政主體認定事實時推定或認知違法
1、行政主體作出行政行為時除運用證據(jù)外，也運用推定獲得事實結(jié)論。行政推定是在行政領(lǐng)域根據(jù)某一事實的存在作出另一與之相關(guān)事實存在與否的假定。正確運用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔(dān)舉證責(zé)任，緩解某些事實證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規(guī)定的從已知的事實推論出未知事實或不依賴某種基礎(chǔ)性事實即推理出另一事實存在的過程。事實上推定是行政機關(guān)工作人員根據(jù)已確認的事實，依照經(jīng)驗和科學(xué)知識的推斷。其既要合法也要合理，如果據(jù)以作為事實認定的行政推定違背了法律的直接規(guī)定、法律精神、科學(xué)原理或社會公認的經(jīng)驗規(guī)則，其行政推定為違法推定。
2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據(jù)此作為事實認定基礎(chǔ)的過程。但這種認知過程不能以強調(diào)提高行政效率、節(jié)約行政成本而影響當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配。行政主體在行政認知上，如果對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應(yīng)該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。
三、行政訴訟取證和舉證期限
行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關(guān)對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關(guān)在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關(guān)對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結(jié)果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規(guī)定是關(guān)鍵。在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質(zhì)，實現(xiàn)行政效率和司法效益的統(tǒng)一。
（一）行政訴訟取證期限
1、行政訴訟法第三十三條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這一規(guī)定，僅規(guī)定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據(jù)，法律出現(xiàn)了疏漏。
1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經(jīng)明確，其第26條第二款規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認定該具體行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！边@一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。
2、行政復(fù)議機關(guān)取證的期限。有觀點認為，復(fù)議機關(guān)的復(fù)議程序的插入導(dǎo)致了情況的復(fù)雜化。其實不然。行政復(fù)議機關(guān)對原具體行政行為經(jīng)過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復(fù)議機關(guān)如果不行使調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，就談不上全面審查。筆者認為，復(fù)議機關(guān)對原具體行政行為的復(fù)議，應(yīng)局限在全面審查原行政機關(guān)作出具體行政行為之前。如果經(jīng)復(fù)議維持的，提訟因為原行政機關(guān)是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前?！督忉尅访鞔_規(guī)定復(fù)議機關(guān)在復(fù)議過程中所收集和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。如果復(fù)議機關(guān)作出變更或撤銷原行政機關(guān)的具體行政行為而提起的訴訟，由于復(fù)議機關(guān)成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復(fù)訴機關(guān)作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)”并不矛盾。
3、取證期限的例外情況。根據(jù)《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當(dāng)理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質(zhì)沒有變，其取得的證據(jù)仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據(jù)，而決不能是作出行政行為之后出現(xiàn)的證據(jù)。
（二）行政訴訟舉證期限
1、行政主體的舉證期限。根據(jù)《解釋》，筆者理解為其舉證期限應(yīng)當(dāng)在收到狀10日內(nèi)，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內(nèi)不提供即可認定為舉證不能，被告承擔(dān)敗訴的后果。如果有正當(dāng)理由逾期提供的，即出現(xiàn)上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當(dāng)?shù)睦碛桑?，可將舉證期限延長到整個一審作出裁判之前?！督忉尅返?1條第三款規(guī)定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據(jù)?！边@說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據(jù)則失去價值。
2、原告或第三人的舉證期限?！督忉尅穼υ娉袚?dān)的舉證責(zé)任作了規(guī)定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規(guī)定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應(yīng)作出規(guī)定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權(quán)益并不矛盾。
四、被告履行舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)
行政訴訟舉證責(zé)任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設(shè)定被告履行舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關(guān)完全履行了舉證責(zé)任，法律或司法解釋應(yīng)該作出規(guī)定。筆者認為應(yīng)具備以下標(biāo)準(zhǔn)：
1、具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規(guī)范所預(yù)先設(shè)定的事實要件必須得到滿足后方能實施。一是具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。如果具體行政行為所依據(jù)的事實，不是特定法律規(guī)范所要求的事實而適用特定的法律規(guī)范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規(guī)范規(guī)定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質(zhì)期的。兩者缺一不可，否則，據(jù)此作出的處罰的證據(jù)便得不到滿足。
2、任何事實要件都要有確鑿的證據(jù)支持。行政機關(guān)不得以強大的行政職權(quán)采取武斷專橫的態(tài)度作出具體行政行為。它所認定的每一個事實都應(yīng)當(dāng)有根據(jù)。在行政訴訟中，被告如果堅持認為具體行政行為是合法的，就應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明它所認定的事實確實存在。如果沒有相應(yīng)的證據(jù)支持，行政機關(guān)所認定的事實即為子虛烏有。
一、舉證責(zé)任的分配及其價值
行政訴訟舉證責(zé)任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國行政訴訟法采用被告負舉證責(zé)任說，但規(guī)定得過于原則，在審判實踐中難以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》），對舉證責(zé)任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負舉證責(zé)任說，兼采合理分擔(dān)說，即在一般情況下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在特定的情況下由原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任。《解釋》對于舉證責(zé)任的分配，比較1991年5月29日最高人民法院作出的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）（以下簡稱《意見》）大大地進了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責(zé)任的價值未作明確的設(shè)定。
舉證責(zé)任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔(dān)的舉證責(zé)任對勝訴和敗訴所產(chǎn)生的決定性作用。筆者認為，法律或司法解釋，對此應(yīng)作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當(dāng)然的被告的行政機關(guān)對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。那么，行政機關(guān)拒絕承擔(dān)舉證責(zé)任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對此法院如何作出裁決，僅作出“應(yīng)當(dāng)認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權(quán)強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權(quán)相對弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對處于行政法律關(guān)系中的弱者——行政相對人合法權(quán)益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應(yīng)明確設(shè)定被告承擔(dān)敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于是否符合法定條件，被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應(yīng)由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應(yīng)由原告承擔(dān)敗訴的后果。
二、證據(jù)的采信規(guī)則
我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據(jù)支撐的。如果沒有強有力的制度對證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動則難以為繼。
“先取證，后裁決”是行政機關(guān)作出具體行政行為的必經(jīng)程序，那么，如果行政機關(guān)所取證據(jù)違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機關(guān)敗訴是不可避免的。
在行政訴訟中，設(shè)定證據(jù)采信規(guī)則，對促進行政機關(guān)依法行政，避免具體行政行為違法具有其特殊的意義。對于行政主體在實施具體行政行為中所取證據(jù)因違法不予采信的主要有以下方面：
（一）行政主體認定事實的證據(jù)違法
行政活動絕大多數(shù)都是依職權(quán)行使的具體行政行為。都是行政機關(guān)的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機關(guān)也處于主導(dǎo)的地位。行政主體在個案出現(xiàn)后，也要主動收集、審定并采納證據(jù)，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據(jù)從原始狀態(tài)開始收集、審定和采納的活動是一個權(quán)力運行的過程，其中證據(jù)運行活動的不正常，即可能導(dǎo)致作為認定事實的證據(jù)違法，其證據(jù)則不能采信。
1、證據(jù)的外在形式違法。根據(jù)法律規(guī)定，證據(jù)的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄七種。對于以上證據(jù)的形式經(jīng)過法庭質(zhì)證屬實則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補救使其合法化，則不能予以采信。
2、非法定主體收集的證據(jù)。行政主體對于非法定主體收集的證據(jù)，雖然其證據(jù)具有客觀性和相關(guān)性，但未經(jīng)過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實取得合法性，這樣的證據(jù)不能采信。
3、違反法定程序取得的證據(jù)。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據(jù)進行收集、審查和采納，即作為事實認定的證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補救措施或重新通過合法程序取得，對認定事實產(chǎn)生嚴(yán)重影響的證據(jù)，亦不能采信。
4、采取非法職權(quán)取得的證據(jù)。行政主體違反法律規(guī)定采取的手段、方法和措施所取得的證據(jù)，比如對行政相對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據(jù)具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，但由于是利用職權(quán)非法獲取的證據(jù)，也不能采信。
（二）行政主體在行政過程中舉證責(zé)任違法分配
首先舉證責(zé)任應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定分析，立法對舉證責(zé)任的分配，常由實體法根據(jù)事實要件予以明確，通常表現(xiàn)為除非有例外規(guī)定，程序的發(fā)動人員負有舉證責(zé)任。
其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責(zé)任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責(zé)任。
最后應(yīng)該有利于相對人。行政程序確定的職權(quán)調(diào)查主義原則使行政法律關(guān)系中行政主體一方擁有特別地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責(zé)任在無法律明確規(guī)定，依照經(jīng)驗又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負擔(dān)舉證責(zé)任為解決辦法。
行政訴訟中，對于舉證責(zé)任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責(zé)任分配，經(jīng)法院查證后應(yīng)不予采信。
（三）行政主體認定事實時推定或認知違法
1、行政主體作出行政行為時除運用證據(jù)外，也運用推定獲得事實結(jié)論。行政推定是在行政領(lǐng)域根據(jù)某一事實的存在作出另一與之相關(guān)事實存在與否的假定。正確運用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔(dān)舉證責(zé)任，緩解某些事實證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規(guī)定的從已知的事實推論出未知事實或不依賴某種基礎(chǔ)性事實即推理出另一事實存在的過程。事實上推定是行政機關(guān)工作人員根據(jù)已確認的事實，依照經(jīng)驗和科學(xué)知識的推斷。其既要合法也要合理，如果據(jù)以作為事實認定的行政推定違背了法律的直接規(guī)定、法律精神、科學(xué)原理或社會公認的經(jīng)驗規(guī)則，其行政推定為違法推定。
2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據(jù)此作為事實認定基礎(chǔ)的過程。但這種認知過程不能以強調(diào)提高行政效率、節(jié)約行政成本而影響當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配。行政主體在行政認知上，如果對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應(yīng)該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。
三、行政訴訟取證和舉證期限
行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關(guān)對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關(guān)在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關(guān)對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結(jié)果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規(guī)定是關(guān)鍵。在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質(zhì)，實現(xiàn)行政效率和司法效益的統(tǒng)一。
（一）行政訴訟取證期限
1、行政訴訟法第三十三條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@一規(guī)定，僅規(guī)定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據(jù)，法律出現(xiàn)了疏漏。
1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經(jīng)明確，其第26條第二款規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認定該具體行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！边@一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。
2、行政復(fù)議機關(guān)取證的期限。有觀點認為，復(fù)議機關(guān)的復(fù)議程序的插入導(dǎo)致了情況的復(fù)雜化。其實不然。行政復(fù)議機關(guān)對原具體行政行為經(jīng)過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復(fù)議機關(guān)如果不行使調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，就談不上全面審查。筆者認為，復(fù)議機關(guān)對原具體行政行為的復(fù)議，應(yīng)局限在全面審查原行政機關(guān)作出具體行政行為之前。如果經(jīng)復(fù)議維持的，提訟因為原行政機關(guān)是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前?！督忉尅访鞔_規(guī)定復(fù)議機關(guān)在復(fù)議過程中所收集和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。如果復(fù)議機關(guān)作出變更或撤銷原行政機關(guān)的具體行政行為而提起的訴訟，由于復(fù)議機關(guān)成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復(fù)訴機關(guān)作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)”并不矛盾。
3、取證期限的例外情況。根據(jù)《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當(dāng)理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質(zhì)沒有變，其取得的證據(jù)仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據(jù)，而決不能是作出行政行為之后出現(xiàn)的證據(jù)。
（二）行政訴訟舉證期限
1、行政主體的舉證期限。根據(jù)《解釋》，筆者理解為其舉證期限應(yīng)當(dāng)在收到狀10日內(nèi)，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內(nèi)不提供即可認定為舉證不能，被告承擔(dān)敗訴的后果。如果有正當(dāng)理由逾期提供的，即出現(xiàn)上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當(dāng)?shù)睦碛桑?，可將舉證期限延長到整個一審作出裁判之前?！督忉尅返?1條第三款規(guī)定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據(jù)?！边@說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據(jù)則失去價值。
2、原告或第三人的舉證期限。《解釋》對原告承擔(dān)的舉證責(zé)任作了規(guī)定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規(guī)定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應(yīng)作出規(guī)定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權(quán)益并不矛盾。
四、被告履行舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)
行政訴訟舉證責(zé)任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設(shè)定被告履行舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關(guān)完全履行了舉證責(zé)任，法律或司法解釋應(yīng)該作出規(guī)定。筆者認為應(yīng)具備以下標(biāo)準(zhǔn)：
1、具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規(guī)范所預(yù)先設(shè)定的事實要件必須得到滿足后方能實施。一是具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。如果具體行政行為所依據(jù)的事實，不是特定法律規(guī)范所要求的事實而適用特定的法律規(guī)范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規(guī)范規(guī)定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質(zhì)期的。兩者缺一不可，否則，據(jù)此作出的處罰的證據(jù)便得不到滿足。
2、任何事實要件都要有確鑿的證據(jù)支持。行政機關(guān)不得以強大的行政職權(quán)采取武斷專橫的態(tài)度作出具體行政行為。它所認定的每一個事實都應(yīng)當(dāng)有根據(jù)。在行政訴訟中，被告如果堅持認為具體行政行為是合法的，就應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明它所認定的事實確實存在。如果沒有相應(yīng)的證據(jù)支持，行政機關(guān)所認定的事實即為子虛烏有。
一、構(gòu)成要件與案件性質(zhì)
竊用他人賬號、密碼進行證券交易導(dǎo)致投資者損失的糾紛（以下簡稱竊用交易或者竊用交易糾紛）通常具有以下構(gòu)成要件：
1.受害人與加害人。受害人為在證券公司開戶進行證券交易的個人或者法人投資者（一般稱為客戶、股民）。如果不是在證券公司開戶進行投資的公民或法人，不能成為此類糾紛的受害人，也不能成為此類案件的原告（法律有特別規(guī)定的除外）。加害人為證券公司或者證券公司的工作人員，或者非證券公司的其他人員。在實踐中，有的受害人能夠明確指認具體的加害人，有的只能提出表面證據(jù)合理懷疑證券公司或者其工作人員為加害人，或者基于證券公司未履行安全保障義務(wù)而對其提出賠償請求。
2.加害行為。通常是加害人盜用受害人的賬號、密碼等買入或者賣出股票或其他證券。這種加害行為可以是在證券公司的交易廳通過刷卡方式進行的，也可以是通過電話委托交易進行的，還可以是通過操作證券公司的計算機進行的，或者通過網(wǎng)上交易進行的。加害行為原則上為積極的作為行為，但是在受害人對證券公司以未履行安全保障義務(wù)為理由提出的相關(guān)訴訟中，加害人（被告）的行為則可能是消極的不作為行為。字串3
3.損害后果與因果關(guān)系。在這樣的案件中，損害后果是受害人遭受的經(jīng)濟損失，主要指對高價買入的證券不得不低價賣出的差價損失和應(yīng)當(dāng)高價賣出但是被低價賣出之間的差價損失。此外，受害人為取得證據(jù)花費的合理費用以及進行訴訟的合理費用也應(yīng)當(dāng)算作損失。加害人的行為與受害人的損失之間應(yīng)當(dāng)有法律上認可的實際因果關(guān)系。如果受害人的損失不是由于加害人的竊用交易行為造成的，而是由于其他原因造成的，則加害人不承擔(dān)民事責(zé)任。
4.在這樣的糾紛中，加害人實施加害行為是有過錯的，而且通常是故意或者重大過失實施加害行為。至于加害人出于何種動機進行竊用交易，不屬于構(gòu)成要件方面的問題。但是，受害人如果是針對證券公司提出賠償請求，則只要提出表面證據(jù)證明其有過錯即可。如提出證券公司交易系統(tǒng)存在重大不安全的隱患、證券公司沒有采取法律法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范要求的保密措施等，即可推定證券公司存在過錯。
竊用交易致人損失的案件屬于廣義的民事侵權(quán)案件，這種案件在實質(zhì)上是平等的民事主體之間的財產(chǎn)權(quán)益糾紛。但是，證券交易又屬于典型的“商事行為”，投資者和證券公司都是商人，加害人無論是其他人還是證券公司（或者其工作人員），都是在“商事領(lǐng)域”進行竊用交易，對另一個“商人”（即作為受害人的投資者）進行的侵害。從這個意義來說，竊用交易致人損害的案件又屬于商事法領(lǐng)域的糾紛。我國法律雖然沒有嚴(yán)格區(qū)分民法與商事法，但是人民法院將審判職能分為民事審判、經(jīng)濟審判、刑事審判、行政審判等部分（最高人民法院和一些地方人民法院進行改革，將經(jīng)濟審判庭更名為民事審判二庭。盡管名稱發(fā)生了變化，但是其審理商事案件的職能并沒有改變），竊用交易的案件由經(jīng)濟審判庭負責(zé)審理比較合適。
二、證券公司直接進行的竊用交易和證券公司工作人員進行的竊用交易
在竊用交易糾紛的案件中，證券公司被作為被告有三種情況：一是作為直接加害人被，原告要求證券公司對其竊用交易行為造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；二是作為雇主被，原告要求證券公司對其雇員的竊用交易行為造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；三是作為違反安全保障義務(wù)的人被，原告要求證券公司對他人的竊用交易行為造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。我們首先討論前兩種情況。
證券公司直接從事竊用交易行為。通常是證券公司的經(jīng)理人員、操盤手或者其他從事操作或有權(quán)進行操作的人員盜用客戶的姓名、賬號和密碼等進行交易，“為”客戶買入或者賣出證券。該行為有兩個主要特征：（1）竊用交易是證券公司自己的行為或者經(jīng)證券公司授權(quán)的行為；（2）沒有得到客戶的事先授權(quán)或者事后追認。從某種意義上說，類似于民法中規(guī)定的無權(quán)行為。證券公司直接從事竊用交易行為，依據(jù)侵權(quán)行為法自己責(zé)任和過錯責(zé)任的原則，無疑應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。（王利明教授提出的侵權(quán)行為法建議稿第一百六十八條第一款規(guī)定：“證券商在托管投資者證券過程中，未經(jīng)投資者授權(quán)擅自處分其證券，給投資者造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！保?/p>
在實踐中，還有可能出現(xiàn)的情況是證券公司對其雇員進行的竊用交易行為承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然證券公司沒有指示其雇員進行竊用交易，但是雇員利用其從工作中得知的客戶賬號、密碼等信息進行竊用交易，“為”客戶買入或者賣出證券。證券公司的雇員進行竊用交易的情況通常比較復(fù)雜，但是一般都具有以下特征：（1）雇員利用從工作中得到的客戶信息進行竊用交易；（2）雇員的行為沒有得到證券公司的事先授權(quán)或者事后追認；（3）雇員的行為沒有得到客戶的事先授權(quán)或者事后追認。雇員的這種竊用交易行為，對于證券公司而言，類似于表見-盡管他事實上沒有代表證券公司進行竊用交易的權(quán)，但是這種行為足以使客戶相信其具有權(quán)，是證券公司進行的竊用交易。證券公司應(yīng)當(dāng)對雇員進行的此等竊用交易承擔(dān)民事責(zé)任。其法理依據(jù)或者是表見的理論，或者是替代責(zé)任（雇主責(zé)任）的理論。證券公司在承擔(dān)這一責(zé)任之后獲得對有重大過失的雇員的追償權(quán)。字串4
三、證券公司違反安全保障義務(wù)
盡管證券公司沒有進行竊用交易，其雇員也沒有進行這樣的行為，它也可能因為疏于履行安全保障義務(wù)而承擔(dān)第三人竊用交易導(dǎo)致客戶損失的賠償責(zé)任。在某些特定的法律關(guān)系中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的人身、財產(chǎn)之安全負有關(guān)照和采取積極措施加以保護的義務(wù)，這種義務(wù)謂之安全保障義務(wù)或者安全關(guān)照義務(wù)（參見劉士國：《安全關(guān)照義務(wù)論》，《法學(xué)研究》1999年第5期）。安全保障義務(wù)的目的在于避免他人的人身、財產(chǎn)遭受損害，所以安全保障義務(wù)也可以界定為避免他人遭受損害的義務(wù)?！耙话阏f來，避免損害的義務(wù)通常以加害人和受害人或危險源之間的近因關(guān)系為前提。兩者都會引起責(zé)任，責(zé)任進而導(dǎo)致介入的義務(wù)。父母親必須保護孩子自傷之損害就屬于典型的第一種情況。類似的安全（保障）義務(wù)也產(chǎn)生于那些自愿對他人負責(zé)的個人或組織，包括無合同基礎(chǔ)而承擔(dān)責(zé)任的情況。甚至那些拘留了犯罪嫌疑人的警察也必須確保后者在這種緊張的情形下不受傷害。雇主對雇員的安全責(zé)任更是為各國法律制度所強調(diào)。”（克雷斯蒂安。馮。巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，焦美華譯、張新寶審校，法律出版社2001年版，第267頁）
安全保障義務(wù)主要出現(xiàn)在一些交易關(guān)系或者準(zhǔn)交易關(guān)系的當(dāng)事人之間。在這樣的交易關(guān)系或者準(zhǔn)交易關(guān)系中，一方當(dāng)事人對對方的人身、財產(chǎn)安全負有保障安全的義務(wù)。比如，銀行營業(yè)場所應(yīng)當(dāng)配備一定的保安人員；超級市場、餐廳的地面應(yīng)當(dāng)防滑；旅店對旅客的人身安全負有保障義務(wù)；危險游樂活動（如蹦極跳）應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的急救措施；游泳場館應(yīng)當(dāng)配備救生員等。這樣的安全保障義務(wù)有的是法律、法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范明確要求的，有的則是依據(jù)經(jīng)營的實際情況和社會生活的一般常識所必須的。雙方當(dāng)事人可以在其合同中對此等安全保障義務(wù)加以約定；即使沒有約定也不能否認其存在；而在格式合同條款中免除此等安全保障義務(wù)的，相應(yīng)條款無效（參見我國合同法第五十三條、第四十條）。安全保障義務(wù)應(yīng)當(dāng)被作為法定義務(wù)對待。違反安全保障義務(wù)造成損害的，承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任而非違約責(zé)任。
證券公司對其客戶承擔(dān)的安全保障義務(wù)主要包括：在交易場所對客戶人身和財產(chǎn)安全的保護（如配備保安人員，防止搶劫的發(fā)生）；提示客戶對自己的賬號、密碼保密不被他人竊用的義務(wù)；交易系統(tǒng)符合安全標(biāo)準(zhǔn)（證監(jiān)會要求的標(biāo)準(zhǔn)或者證券行業(yè)認可的標(biāo)準(zhǔn)）；采用適當(dāng)?shù)霓k法對刷卡臺進行隔離，以免客戶在輸入交易密碼時被他人窺視或知悉；保存合理期間完整、準(zhǔn)確的交易記錄，以便在客戶的賬號、密碼被竊用時追查，等等。如果證券公司違反上述安全保障義務(wù)，第三人竊取客戶的賬號、密碼進行竊用交易造成客戶損失的，證券公司也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
證券公司對違反安全保障義務(wù)情況下發(fā)生的竊用交易到底應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢？現(xiàn)行法律對此沒有明確規(guī)定。理論界有連帶責(zé)任說、按份責(zé)任說、分別責(zé)任說等主張。我們認為證券公司承擔(dān)補充責(zé)任比較合理。最近發(fā)表的《中國民法典。侵權(quán)行為法編建議稿》也采用這一主張（參見張新寶等：《中國民法典。侵權(quán)行為法編建議稿》，《法學(xué)研究》2002年第2期。王利明教授提出的侵權(quán)行為法建議稿則用專門一節(jié)規(guī)定了“證券侵權(quán)”。參見其3月20日提供給人大法工委的討論稿第二章第十五節(jié)）：
第13條?煱踩?保障義務(wù)人的補充責(zé)任??民事主體的人身或財產(chǎn)遭受損害的，由加害人承擔(dān)賠償責(zé)任和其他相關(guān)責(zé)任。字串1
無法確認加害人或者加害人無資力承擔(dān)賠償責(zé)任的，由對受害人的人身或財產(chǎn)負有安全保障義務(wù)的人承擔(dān)補充責(zé)任，但義務(wù)人證明自己沒有過錯的除外。
第37條?熐雜瞇彰?、賬號、密碼進行交易??竊用他人姓名、賬號、密碼等進行交易造成他人損害的，受害人有權(quán)請求加害人賠償損失。即使不能證明此等交易造成受害人實際損失，加害人從此等交易中獲得的利益也應(yīng)依據(jù)本法關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定返還給受害人。
對交易安全負有義務(wù)的人應(yīng)當(dāng)按照本法第十三條的規(guī)定承擔(dān)補充賠償責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。
證券公司承擔(dān)這種補充責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：（1）推定的過錯。證券公司的過錯是推定的，但是它可以反證自己履行了安全保障義務(wù)而拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任；（2）只有在無法找到真正的加害人或者真正的加害人無力承擔(dān)賠償責(zé)任時，證券公司才承擔(dān)補充責(zé)任；（3）證券公司在承擔(dān)補充責(zé)任之后獲得對直接加害人的代位追償權(quán)。
四、直接加害人的責(zé)任、直接加害人與證券公司的連帶責(zé)任
（一）直接加害人的責(zé)任
竊用交易也通常發(fā)生于證券公司以外的第三人竊取客戶賬號、密碼“為”客戶非法買入或者賣出證券的情形。加害人可能也是同一證券公司的客戶，也可能是受害人的同事、親屬等。直接加害人進行竊用交易可能出于各種動機，如報復(fù)受害人、嫉妒受害人，甚至出于好奇。無論動機如何，直接加害人的主觀方面都應(yīng)當(dāng)具有過錯，而且通常是故意或者重大過錯類型的過錯。受害人遭受損失以及竊用交易行為與損失之間的因果關(guān)系是直接加害人承擔(dān)賠償責(zé)任的要件。
受害人對直接加害人的加害行為進行舉證時往往需要得到證券公司的配合，需要證券公司提供相關(guān)的交易記錄。證券公司不提供相關(guān)交易記錄導(dǎo)致受害人舉證失敗的，受害人可以以證券公司違反安全保障義務(wù)為由對其提出損害賠償請求。
（二）證券公司與直接加害人的連帶責(zé)任
如果證券公司或者其工作人員許可直接加害人竊用受害人的賬號、密碼等買賣證券造成受害人損失，證券公司與直接加害人的行為屬于共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第一百三十條的規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。在這種情形，證券公司與直接加害人之間存在意思上的聯(lián)絡(luò)，構(gòu)成典型的共同侵權(quán)（王利明教授提出的侵權(quán)行為法建議稿第一百六十八條第二款規(guī)定：“證券商擅自允許第三人利用投資者的證券賬戶和資金進行證券交易，給投資者造成損失的，應(yīng)與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任?！保o論是證券公司許可直接加害人竊用交易還是證券公司的工作人員許可直接加害人進行竊用交易，無論是以明示的方式許可還是以默示的方式許可，都不改變共同侵權(quán)的性質(zhì)。
五、賠償范圍
竊用交易賠償范圍的確定是司法實踐中比較困難的問題。我們在此提出如下規(guī)則供參考：（1）賠償全部實際損失；（2）原則上不賠償間接損失；（3）原則上不賠償精神損失；（4）進行訴訟的合理費用可以主張賠償。進行訴訟的合理費用是指調(diào)查費用、鑒定費用、旅差費用、交通通訊費用以及律師服務(wù)費用等。之所以對賠償范圍作出比較嚴(yán)格的限定而且原則上不支持間接損失的賠償請求和精神損害的賠償請求，是考慮到竊用交易畢竟是發(fā)生在商事領(lǐng)域的侵權(quán)行為，受害人對此等損失的預(yù)見性和承受能力應(yīng)當(dāng)高于一般公民。
如果竊用交易是非法買入，實際損失的計算公式是：實際損失＝（竊用交易的買入價格－合理賣出時間的價格）×交易的股票（或者其他證券）的數(shù)量。合理賣出時間的價格是指提訟后法院認可的賣出時間的價格、加害人認可的賣出時間的價格或者交易上認可的合理賣出時間的價格。
行政執(zhí)法是指享有行政權(quán)能的組織運用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為。[3]檢驗檢疫機構(gòu)是國家設(shè)立在國境口岸，依法對進出口貨物和入出境人員、交通運輸工具實施檢驗檢疫的部門。檢驗檢疫機構(gòu)運用職權(quán)，監(jiān)督檢查行政相對人遵守檢驗檢疫法律法規(guī)的情況，監(jiān)管行政相對人涉及檢驗檢疫范疇的活動和行為，制止、查處行政相對人的違法行為。因此檢驗檢疫工作屬于典型的涉外行政執(zhí)法。
檢驗檢疫行政執(zhí)法的主要目標(biāo)，一是防止傳染病疫情、動植物疫病疫情和有毒有害物質(zhì)經(jīng)由口岸傳入傳出；二是監(jiān)管進出口產(chǎn)品的安全質(zhì)量，保障人體健康與生命安全。近年來，檢驗檢疫機構(gòu)忠于職守、嚴(yán)把國門，有效處置了“非典”、禽流感、口蹄疫、瘋牛病、蘇丹紅、孔雀石綠等重大突發(fā)疫情和食品安全事件；成功應(yīng)對了日本、歐盟等國家或組織的技術(shù)貿(mào)易壁壘；出色完成了產(chǎn)品質(zhì)量和食品安全專項整治任務(wù)。可以說，檢驗檢疫行政執(zhí)法不僅直接關(guān)系到國家外貿(mào)發(fā)展和經(jīng)濟安全，更是與人民群眾的衣食住行、公共利益乃至健康安全息息相關(guān)。
近年來，我國貨物進出口、人員出入境始終保持高速增長態(tài)勢。2007年全年貨物進出口總額為21738億美元，比2006年增長23.5%.其中，出口12180億美元，增長25.7%；進口9558億美元，增長20.8%.[4]2007年全國口岸出入境人員3.45億人次，比2006年增長8.38%；出入境交通運輸工具2215.54萬輛（架、列、艘）次，比2006年增長5.3%，其中，機動車輛2114.31萬輛次、飛機42.74萬架次、火車6.09萬列次、船舶52.39萬艘次，分別比2006年增長5.12%、16.16%、7.74％和3.96%.[5]隨著國際貿(mào)易和人員交流的不斷擴大，檢驗檢疫行政執(zhí)法也承受著工作量持續(xù)增長的壓力。
除了工作量不斷增長外，近年來，檢驗檢疫行政執(zhí)法還面臨著前所未有的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。一是國際上的疫病疫情，如禽流感、艾滋病、瘋牛病、馬爾堡病毒等呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢；同時，過去未關(guān)注的有毒有害物質(zhì)，如二惡英、“蘇丹紅”等逐漸演變成新的安全危害。隨著國際間人員與物資往來的日益擴大，這些嚴(yán)重危害人體健康、生命安全和經(jīng)濟社會發(fā)展的疫病疫情和有毒有害物質(zhì)正以驚人的速度通過人員、貨物和運輸工具傳播、蔓延。以艾滋病為例，1981年在美國洛杉磯發(fā)現(xiàn)第一例艾滋病后，病毒迅速在全球傳播。截至2007年底，全球大約有3300萬（3000—3600萬）人感染艾滋病病毒，其中2007年一年就有270萬（160—390萬）人感染，有200萬（180—230萬）人因罹患艾滋病死亡。[6]中國的情況同樣不容樂觀，據(jù)衛(wèi)生部、聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署和世界衛(wèi)生組織聯(lián)合測算：至2007年底，我國艾滋病病毒感染者和病人約70萬（55～85萬人），其中艾滋病病人8.5萬（8～9萬人）；當(dāng)年新發(fā)艾滋病病毒感染者5萬（4～6萬人），當(dāng)年因艾滋病死亡2萬（1.5～2.5萬人）。[7]二是隨著中國在世界貿(mào)易中的份量日益加重，對華國際貿(mào)易爭端明顯增多。據(jù)世界貿(mào)易組織統(tǒng)計，2007年上半年全球反傾銷僅立案49起，較2006年同期減少43起，下降約47%.然而，國外對華反傾銷新立案數(shù)量卻未下降，我國已連續(xù)13年成為全球遭受反傾銷調(diào)查最多的國家。從1995至2006年，中國累計遭受國外反傾銷調(diào)查536起，占全球反傾銷案例總數(shù)的17.6%.[8]此外，在國際經(jīng)濟全球化的同時，貿(mào)易保護主義有所抬頭，把產(chǎn)品質(zhì)量和食品安全問題作為技術(shù)性貿(mào)易壁壘，正成為國際貿(mào)易保護主義的一個新特點。中國出口產(chǎn)品質(zhì)量和食品安全問題更是由于一些政治因素的影響，出現(xiàn)了國際化、政治化的新趨勢。例如，2007年，一些國家和境外媒體就曾針對中國產(chǎn)品質(zhì)量和食品安全進行炒作，“中國制造”一度遭遇信譽危機。據(jù)測算，最近11年來，中國因反傾銷調(diào)查、反補貼調(diào)查、技術(shù)性壁壘等貿(mào)易摩擦，減少出口400億至500億美元。[9]這些情況說明，中國已進入貿(mào)易摩擦多發(fā)期。
檢驗檢疫行政執(zhí)法所承擔(dān)的責(zé)任，所面臨的壓力與挑戰(zhàn)，說明了檢驗檢疫執(zhí)法工作的重要性和必要性，同時也說明檢驗檢疫機構(gòu)必須規(guī)范行政執(zhí)法工作，加強對行政執(zhí)法活動的監(jiān)督。唯有如此，才能適應(yīng)形勢發(fā)展的要求，從根本上提高依法行政的能力和水平，有效履行好為國家和人民把關(guān)的職責(zé)。
二、完善檢驗檢疫行政執(zhí)法責(zé)任制勢在必行
法治建設(shè)是構(gòu)建社會主義和諧社會的必然要求。然而，法治不是法律法規(guī)、部門規(guī)章的簡單堆砌，而是要求國家權(quán)力的行使和社會成員的活動都要嚴(yán)格依法辦事。對行政執(zhí)法機關(guān)而言，法治建設(shè)不僅僅是賦予行政執(zhí)法機關(guān)必要的權(quán)力，以監(jiān)督行政相對人的行為是否符合法律規(guī)定；更重要的是給行政執(zhí)法機關(guān)提出了明確的責(zé)任要求，行政執(zhí)法機關(guān)必須依法行政，推行行政執(zhí)法責(zé)任制，“按照法定權(quán)限和程序行使權(quán)力、履行職責(zé)”。[10]
現(xiàn)階段，不少地方、部門推行行政執(zhí)法責(zé)任制都取得了一些成效：一是理順了行政機關(guān)的執(zhí)法職責(zé)、明晰了行政責(zé)任，在不同程度上解決了“依法打架”的現(xiàn)象；二是建立健全了規(guī)范行政執(zhí)法的若干制度，改善了行政執(zhí)法，提高了行政執(zhí)法水平；三是探索了行政機關(guān)之間的監(jiān)督機制。[11]但是推行行政執(zhí)法責(zé)任制，在行政執(zhí)法機關(guān)自身建設(shè)的環(huán)節(jié)，還存在一些不容忽視的問題：第一，行政執(zhí)法機關(guān)內(nèi)設(shè)部門的職責(zé)需要進一步明晰。當(dāng)前我國行政執(zhí)法機關(guān)的職責(zé)已經(jīng)基本理順，但是行政執(zhí)法機關(guān)內(nèi)設(shè)部門的職責(zé)還不夠明確。由于行政執(zhí)法是全方位、多層次的活動，內(nèi)容龐雜，范圍廣泛，職責(zé)不明，在行政執(zhí)法機關(guān)內(nèi)部就會出現(xiàn)“見利益就上，遇責(zé)任就退，發(fā)生問題害怕承擔(dān)責(zé)任、互相推諉扯皮”的現(xiàn)象。第二，行政執(zhí)法責(zé)任追究制度需要進一步完善。在行政執(zhí)法機關(guān)制定的規(guī)章或者制度中，對行政執(zhí)法機關(guān)和行政執(zhí)法人員的違法責(zé)任都有規(guī)定，但是對日常行政執(zhí)法活動中執(zhí)法過錯或者執(zhí)法差錯的責(zé)任規(guī)定往往不夠具體，只是提到要承擔(dān)責(zé)任，至于由誰來承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)什么樣的責(zé)任則不夠明確，使責(zé)任制度的內(nèi)容不夠完整。第三，行政執(zhí)法監(jiān)督檢查需要進一步加強。近年來，行政執(zhí)法機關(guān)開展了大量的、多樣的執(zhí)法監(jiān)督檢查活動，但是從形式上看，往往重視突擊性的監(jiān)督檢查，忽視經(jīng)常性的監(jiān)督檢查；從內(nèi)容上看，往往重視事后監(jiān)督，忽視事前預(yù)防和事中監(jiān)督。
作為重要的涉外行政執(zhí)法機關(guān)，檢驗檢疫機構(gòu)承擔(dān)著嚴(yán)把國門、嚴(yán)防疫情疫病傳入傳出，促進國家對外經(jīng)濟健康發(fā)展的重要使命，需要建立一套科學(xué)有效的行政執(zhí)法責(zé)任管理體系。但是，檢驗檢疫機構(gòu)在自身建設(shè)方面還存在一些薄弱環(huán)節(jié)。因此，要注重加強自身建設(shè)，通過完善檢驗檢疫行政執(zhí)法責(zé)任制，加強自我規(guī)范和監(jiān)督，促使內(nèi)設(shè)部門及執(zhí)法人員嚴(yán)格履行法定職責(zé)，保證檢驗檢疫法律法規(guī)、規(guī)章制度的正確實施，提高依法行政水平。
三、完善檢驗檢疫行政執(zhí)法責(zé)任制的思路
檢驗檢疫機構(gòu)完善行政執(zhí)法責(zé)任制，必須廣泛借鑒國內(nèi)外經(jīng)驗，明確完善行政執(zhí)法責(zé)任制的思路。
從理論來講，檢驗檢疫機構(gòu)完善行政執(zhí)法責(zé)任制必須以現(xiàn)代管理學(xué)的科學(xué)系統(tǒng)理論為指導(dǎo)。也就是用科學(xué)化、標(biāo)準(zhǔn)化的管理方法代替經(jīng)驗管理，建立規(guī)范一致的辦事程序和工作方法，使各項執(zhí)法工作也能夠像工業(yè)生產(chǎn)一樣，有計劃有步驟地進行。同時，還要將行政執(zhí)法目標(biāo)分解成若干層級的子目標(biāo)，并為每個目標(biāo)確定合理的目標(biāo)值與測評制度。在此基礎(chǔ)上綜合運用信息論、控制論、運籌學(xué)等方法，實現(xiàn)對行政執(zhí)法行為系統(tǒng)、科學(xué)的管理。
從理念來講，檢驗檢疫機構(gòu)完善行政執(zhí)法責(zé)任制必須體現(xiàn)“以人為本”的行政執(zhí)法理念。對外，要以行政相對人作為檢驗檢疫行政執(zhí)法工作的關(guān)注焦點，圍繞提高執(zhí)法有效性和行政相對人的滿意度，履行好檢驗檢疫機構(gòu)的執(zhí)法職責(zé)。對內(nèi)，要全面關(guān)注行政執(zhí)法人員的全面發(fā)展，建立規(guī)范與指導(dǎo)工作的制度機制、有效監(jiān)督的責(zé)任機制和促進素質(zhì)提高的能力機制，實現(xiàn)檢驗檢疫機構(gòu)的規(guī)范管理。
從方式來講，檢驗檢疫機構(gòu)完善行政執(zhí)法責(zé)任制必須符合可持續(xù)發(fā)展的要求。也就是要建立決策、執(zhí)行、監(jiān)督、反饋的閉環(huán)管理模式。通過制定制度、貫徹實施、監(jiān)督檢查、整改提高，不斷總結(jié)成功的經(jīng)驗、改進存在的問題，并將好的經(jīng)驗、好的做法、好的措施固化為制度。這種周而復(fù)始，循環(huán)往復(fù)，環(huán)環(huán)相扣的方式，可以促使檢驗檢疫機構(gòu)不斷提升依法行政的水平。
基于這樣的思路，北京出入境檢驗檢疫局（以下簡稱“北京檢驗檢疫局”）在國家質(zhì)檢總局和國內(nèi)知名管理學(xué)專家的指導(dǎo)參與下，采用質(zhì)量管理、績效管理、能級管理等方法，構(gòu)建起“三位一體”綜合行政管理體系，并依托該體系完善了檢驗檢疫行政執(zhí)法責(zé)任制。
概括起來說，“三位一體”綜合行政管理體系就是分別建立起一套符合IS09000國際質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)量管理體系、一套可以客觀公正評定工作人員實際業(yè)績的績效管理體系、一套能夠激勵工作人員不斷提高自身能力的能級管理體系，并建設(shè)一個能運用各方面信息資源，快速存儲匯總、統(tǒng)計分析、查詢報告等功能的計算機信息化管理平臺，以實現(xiàn)整個體系準(zhǔn)確、高效、可靠地運行。所謂“三位一體”，就是把質(zhì)量管理、績效管理和能級管理相整合，使三者取長補短，發(fā)揮出管理合力，形成整體優(yōu)勢。
在該體系中，質(zhì)量管理是基礎(chǔ)，解決的是“做什么”和“如何做”的問題；績效管理是核心，解決的是“做得如何”和“做好做壞怎么辦”的問題；能級管理是落腳點，解決的是“如何做得更好”和“防止做不好”的問題。形象地說，“三位一體”綜合行政管理體系好比一個城市的道路交通管理體系，質(zhì)量管理好比是交通法規(guī)，不遵守交通法規(guī)，交通就會陷入混亂、癱瘓，甚至發(fā)生交通事故；績效管理就是交通警察，司機開車是不是遵章守紀(jì)，出了事故該誰負責(zé)，都由他裁決；能級管理就像是駕校，司機要學(xué)交規(guī)，提高駕駛水平，就要科學(xué)培訓(xùn)。
四、完善檢驗檢疫行政執(zhí)法責(zé)任制的做法
北京檢驗檢疫局完善行政執(zhí)法責(zé)任制，主要是通過“三位一體”綜合行政管理體系，以質(zhì)量管理定規(guī)范、以績效管理促落實、以能級管理抓素質(zhì)，在梳理執(zhí)法依據(jù)的前提下，將執(zhí)法職責(zé)層層分解，把權(quán)力和責(zé)任逐級落實到內(nèi)設(shè)部門和具體執(zhí)法人員身上，通過考核和培訓(xùn)，并進行相應(yīng)的獎罰。
1．完善執(zhí)法依據(jù)的梳理工作。梳理清楚行政執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，是規(guī)范行政執(zhí)法機關(guān)和行政執(zhí)法人員權(quán)責(zé)的前提。因此，進一步完善執(zhí)法依據(jù)梳理工作，便成為完善行政執(zhí)法責(zé)任制的一個重要環(huán)節(jié)。在梳理執(zhí)法依據(jù)方面，北京檢驗檢疫局幾年前就已經(jīng)系統(tǒng)地整理了所執(zhí)行的法律法規(guī)、規(guī)章制度、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)程、規(guī)范性文件，及時清理、修訂、廢止了一些不適宜的規(guī)定。最終，根據(jù)執(zhí)法依據(jù)種類、法律效力等級、出臺時間以及執(zhí)法行為類別，形成了北京地區(qū)檢驗檢疫執(zhí)法依據(jù)清單。在此基礎(chǔ)上，按照質(zhì)量管理體系運行要求，建立起實時更新的執(zhí)法依據(jù)清單維護機制，使梳理執(zhí)法依據(jù)不再是一次性的或者間歇性的工作，而是常態(tài)化、常規(guī)性的工作，以確保執(zhí)法人員所用到的執(zhí)法依據(jù)都是有效的、最新的。具體而言，在維護執(zhí)法依據(jù)清單方面，采取了“自上而下為原則，自下而上為補充，主動維護更新為主，社會監(jiān)督為輔”的辦法。即，主要由局機關(guān)法制部門或者業(yè)務(wù)主管部門隨時關(guān)注收集最新的信息，根據(jù)執(zhí)法依據(jù)的增補、修改、廢止情況，及時地更新調(diào)整執(zhí)法依據(jù)清單；同時，基層執(zhí)法部門和執(zhí)法人員可以將其在執(zhí)法實踐中獲取的相關(guān)信息和執(zhí)法依據(jù)需求，及時上報給局機關(guān)法制部門或者業(yè)務(wù)主管部門，由后者確認是否需要更新執(zhí)法依據(jù)清單。此外，還隨時將梳理后的檢驗檢疫法律法規(guī)、部門規(guī)章、公告及有關(guān)政策等內(nèi)容以互聯(lián)網(wǎng)、辦公現(xiàn)場電子顯示屏、布告欄等多種方式，同步向社會公示，并接受行政相對人對執(zhí)法依據(jù)的質(zhì)詢和意見。例如，對網(wǎng)上執(zhí)法依據(jù)咨詢的處理，就提出了“5個工作日，100％答復(fù)”的時限承諾，使咨詢?nèi)说拿恳粋€問題都能得到及時詳盡的回復(fù)。
2．完善執(zhí)法權(quán)責(zé)的規(guī)范工作。規(guī)范執(zhí)法工作的權(quán)責(zé)是完善行政執(zhí)法責(zé)任制的關(guān)鍵。北京檢驗檢疫局通過建立質(zhì)量管理體系，首先明確了內(nèi)設(shè)部門之間的執(zhí)法業(yè)務(wù)分工，其次確定了部門中不同崗位的權(quán)責(zé)及任職條件，最后再細化各個崗位所承擔(dān)工作事項的流程、規(guī)范要求和實施標(biāo)準(zhǔn)。這就使規(guī)范執(zhí)法權(quán)責(zé)的工作更加科學(xué)合理，既避免了平行的內(nèi)設(shè)部門和執(zhí)法崗位之間的權(quán)責(zé)，相互交叉、重復(fù)，又使不同層級的內(nèi)設(shè)部門和執(zhí)法崗位之間的權(quán)責(zé)相互銜接，做到執(zhí)法流程清楚、要求具體、期限明確。
在規(guī)范執(zhí)法權(quán)責(zé)時，北京檢驗檢疫局結(jié)合實際情況，編制了質(zhì)量手冊、程序文件、作業(yè)指導(dǎo)書、流程圖、崗位職責(zé)說明書等質(zhì)量管理文件。質(zhì)量手冊界定了全局執(zhí)法工作的類別，明確了責(zé)任部門；程序文件規(guī)定了每類執(zhí)法工作的程序和實施要求；作業(yè)指導(dǎo)書和崗位職責(zé)說明書規(guī)范了每個崗位、每項工作環(huán)節(jié)的操作標(biāo)準(zhǔn)。這樣就為不同層級的執(zhí)法人員分別提出了具體明確的工作要求，使執(zhí)法工作要求能逐級分解，一一落實到相關(guān)執(zhí)法部門和執(zhí)法人員。例如，對于每名行政執(zhí)法人員而言，統(tǒng)籌其執(zhí)法權(quán)責(zé)要求的載體，就是崗位職責(zé)說明書。崗位職責(zé)說明書主要包括崗位基本信息、崗位目的、崗位關(guān)鍵責(zé)任、工作權(quán)限、最低任職資格以及工作關(guān)系六大要素，分別確定了每個行政執(zhí)法崗位的權(quán)力清單、責(zé)任清單、能力清單、執(zhí)法依據(jù)清單、崗位關(guān)聯(lián)清單（包括與行政相對人的關(guān)聯(lián)關(guān)系，以及與內(nèi)設(shè)部門和相關(guān)執(zhí)法崗位的關(guān)聯(lián)關(guān)系）。崗位職責(zé)說明書明確了執(zhí)法崗位的價值和目標(biāo)，更重要的是明確了多大權(quán)力就要承擔(dān)多大責(zé)任，行使多大權(quán)力就要具備多高的能力。每個執(zhí)法崗位該干什么、怎么干、干到什么程度、要承擔(dān)怎樣的責(zé)任，列得清清楚楚、明明白白，這就使執(zhí)法人員在履行執(zhí)法職責(zé)時，能夠了解自己的職責(zé)范圍，掌握執(zhí)法要求和完成標(biāo)準(zhǔn)，并不斷彌補個人能力與崗位要求的差異。
3．完善執(zhí)法責(zé)任的落實工作。一切管理思路、規(guī)章、制度，都必須依靠有效實施才能產(chǎn)生效益。缺少監(jiān)督檢查機制，或者監(jiān)督檢查結(jié)果不與激勵機制掛鉤，最終會導(dǎo)致制度執(zhí)行不力，甚至根本不執(zhí)行。因此，完善行政執(zhí)法責(zé)任制，除了要完善執(zhí)法權(quán)責(zé)的規(guī)范工作，還應(yīng)該完善執(zhí)法責(zé)任的落實工作。要通過系統(tǒng)地監(jiān)督、測量各內(nèi)設(shè)部門、各級執(zhí)法人員的工作效果，及時發(fā)現(xiàn)其執(zhí)法行為與制度要求的差異，并及時進行有效的處理。北京檢驗檢疫局在實踐中探索了一些方法。
一是建立了過錯追究制度。把“擅自跨轄區(qū)執(zhí)法”、“以收取檢驗費代替行政處罰”等34種行為定為行政執(zhí)法過錯，明確了過錯責(zé)任人的界定范圍和標(biāo)準(zhǔn)，明確了追究過錯責(zé)任人的方式和程序，同時，也明確了執(zhí)法人員在違法行政后應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任和后果。過錯追究的重點是關(guān)注執(zhí)法工作中的用“權(quán)”過錯，及時處置不規(guī)范行政的個案，如失職不作為、違規(guī)亂作為等情況。
二是以績效考核來測量執(zhí)法責(zé)任的落實情況。即對權(quán)責(zé)規(guī)范后確定的執(zhí)法責(zé)任，進行動態(tài)量化考核與定期階段量化考核。具體而言，建立了以執(zhí)法目標(biāo)督查、質(zhì)量體系審核、基礎(chǔ)工作檢查、上級評定和同級評價等五項內(nèi)容為主干的績效指標(biāo)體系，將責(zé)任要求量化成具體的指標(biāo)和分值，分解到各部門和各級執(zhí)法人員，并采取即時考核與定期考核相結(jié)合，對各部門和各執(zhí)法人員的執(zhí)法績效進行評價。
在實施績效考核時，考慮到檢驗檢疫執(zhí)法的覆蓋面廣，業(yè)務(wù)量大，涉及到進出口商品檢驗、動植物檢疫、出入境人員及交通工具的衛(wèi)生檢疫等各類執(zhí)法行為，同時又涉及到不同的專業(yè)知識和執(zhí)法要求，具備不同特點。因此，結(jié)合工作實際，以執(zhí)法風(fēng)險較高或者不規(guī)范執(zhí)法行為出現(xiàn)頻率較高的工作環(huán)節(jié)為切入點，作為考核的關(guān)鍵指標(biāo)?？己说膬?nèi)容涉及到了執(zhí)法主體資格、執(zhí)法行為權(quán)限的合法性、適用執(zhí)法依據(jù)的規(guī)范性、執(zhí)法程序的合法性、執(zhí)法決定的適當(dāng)性、執(zhí)法案卷質(zhì)量情況等各個方面。
三是以外部評議促進執(zhí)法責(zé)任的落實。為了真實全面、客觀公正地了解檢驗檢疫執(zhí)法狀況和效果，北京檢驗檢疫局通過多種渠道，包括投訴舉報、滿意度測評、行風(fēng)監(jiān)督、上級及其他部門信息反饋、聘請社會監(jiān)督員等方式，啟動了社會評議，主動接受外部監(jiān)督，廣泛征求社會各界對北京檢驗檢疫局法制環(huán)境、各內(nèi)設(shè)部門以及各級執(zhí)法人員執(zhí)法工作的評價。對于外部執(zhí)法監(jiān)督情況，既將其作為過錯追究的重要信息源之一，也將其納入到績效考核結(jié)果中，使之發(fā)揮了促進執(zhí)法責(zé)任落實的作用。
在落實執(zhí)法責(zé)任時，將執(zhí)法過程中的不規(guī)范行為按照其嚴(yán)重程度劃分為執(zhí)法過錯及執(zhí)法差錯兩大類。執(zhí)法過錯是指檢驗檢疫執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中，因故意或重大過失，違法執(zhí)法、不當(dāng)執(zhí)法或不履行法定職責(zé)，給國家或者行政相對人的利益造成損害的行為。執(zhí)法差錯是指檢驗檢疫執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中，因一般過失，違反操作規(guī)程，情節(jié)輕微，未造成危害后果的行為。差錯行為多發(fā)生于業(yè)務(wù)繁忙、工作強度大時，工作人員因口誤、眼誤、手誤等技術(shù)性原因而產(chǎn)生不規(guī)范行為。
按照不規(guī)范執(zhí)法行為的類別，采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)與程序，予以糾正和處理。對于差錯行為，按績效指標(biāo)直接量化成分值，并扣除出現(xiàn)問題部門和人員相應(yīng)的績效分數(shù)；對于過錯行為，除量化考核并實施績效扣分外，還會根據(jù)行政執(zhí)法過錯責(zé)任追究制度，對過錯責(zé)任人給予吊銷行政執(zhí)法證件、調(diào)離行政執(zhí)法工作崗位、警告、記過、降級、撤職、開除、移送司法機關(guān)等形式的處理。每年年底，各級執(zhí)法部門通過績效分數(shù)比對，評選先進單位；各級執(zhí)法人員通過個人年度考核成績比對，評選先進個人。個人年度考核成績主要源自績效分數(shù)。對于各級執(zhí)法部門負責(zé)人而言，其個人年度考核成績有70％來自本部門的執(zhí)法績效分數(shù)，對一般執(zhí)法人員，其個人年度考核成績有50％來自本人的執(zhí)法績效分數(shù)。
4．完善執(zhí)法人員的教育培訓(xùn)工作。建立一支廉潔、勤政、務(wù)實、高效的檢驗檢疫執(zhí)法隊伍，完備的教育培訓(xùn)工作必不可少。北京檢驗檢疫局對執(zhí)法人員開展了系統(tǒng)的、有針對性的滾動式教育培訓(xùn)。
一是以質(zhì)量管理體系梳理的執(zhí)法依據(jù)和工作文件為主要內(nèi)容，開展法制宣傳教育。通過梳理執(zhí)法依據(jù)，既可以明晰執(zhí)法權(quán)力與執(zhí)法責(zé)任；又可以利用梳理后的執(zhí)法依據(jù)，開展法制普及宣傳和培訓(xùn)教育，提升基層執(zhí)法人員的法制觀念和責(zé)任意識。只有“有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)必受控、濫權(quán)必追究”及“法無授權(quán)不得行”等執(zhí)法理念逐漸深入人心，濫用權(quán)力和隨意執(zhí)法等現(xiàn)象才能從源頭得到控制。
二是以質(zhì)量管理體系文件為主要內(nèi)容，開展行政執(zhí)法工作針對性教育。檢驗檢疫是技術(shù)性執(zhí)法部門，要求檢驗檢疫人員必須熟悉相關(guān)的法律法規(guī)和專業(yè)知識和技能。質(zhì)量管理體系文件是執(zhí)法工作的規(guī)范和基礎(chǔ)，以此對檢驗檢疫執(zhí)法人員進行針對性、專業(yè)性技術(shù)培訓(xùn)，以保證其勝任專業(yè)性執(zhí)法工作。
三是以能級管理教材為主要內(nèi)容，開展繼續(xù)教育。所謂能級管理就是以人的能力為核心，在專業(yè)性、系統(tǒng)性能力培訓(xùn)的基礎(chǔ)上，通過考試和考核，綜合評價人員能力的管理制度。能力培訓(xùn)的重點是檢驗檢疫人員知識與技能的持續(xù)擴展、更新和補缺。通過能力培訓(xùn)可以系統(tǒng)地組織檢驗檢疫人員不斷學(xué)習(xí)新的公共知識和專業(yè)知識，鞏固已有知識和技能，因此，能力培訓(xùn)是持續(xù)再教育。
四是以崗位職責(zé)說明書為主要內(nèi)容，開展針對性教育。崗位職責(zé)與工作規(guī)范清單、執(zhí)法依據(jù)清單一一對應(yīng)，執(zhí)法人員很快就可熟練掌握本崗位具體要求，使制度要求由“厚”變“薄”，由“抽象”變“具體”。因此針對性培訓(xùn)使執(zhí)法人員了解本崗位的職責(zé)、工作規(guī)范和要求，提高執(zhí)法能力和素質(zhì)。
5．建立執(zhí)法責(zé)任制信息化平臺。完善行政執(zhí)法責(zé)任制必須采用科技手段，為此北京檢驗檢疫局整合已有軟件的數(shù)據(jù)，建立起行政執(zhí)法責(zé)任制信息化系統(tǒng)。該系統(tǒng)能夠?qū)崿F(xiàn)執(zhí)法崗位信息、執(zhí)法人員管理信息、監(jiān)管對象信息、監(jiān)管工作數(shù)據(jù)的互通互連，為執(zhí)法管理提供便捷、準(zhǔn)確、及時的數(shù)據(jù)支持。
通過信息化平臺，管理者不僅能夠迅速掌握所轄部門、崗位的總體執(zhí)法情況，還能夠全面了解所轄各級人員分管工作的具體情況。比如，對出口產(chǎn)品監(jiān)管方面的執(zhí)法工作，只需簡單的操作，各級管理者就能查詢到某一時段其下級部門和執(zhí)法人員的執(zhí)法業(yè)績、執(zhí)法差錯，以及某一執(zhí)法人員所分管企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量控制情況，這些企業(yè)出口產(chǎn)品的不合格情況，這些企業(yè)對執(zhí)法人員的反饋意見等。而這些信息又都會通過信息化系統(tǒng)，自動折算為部門執(zhí)法績效分數(shù)，及各級執(zhí)法人員的個人年度考核成績。
五、完善行政執(zhí)法責(zé)任制所獲成效
北京檢驗檢疫局通過完善行政執(zhí)法責(zé)任制，完整地實現(xiàn)了對行政執(zhí)法活動從決策到執(zhí)行，從執(zhí)行到監(jiān)督，從監(jiān)督到反饋的閉環(huán)管理。具體來說，通過完善執(zhí)法依據(jù)的梳理、執(zhí)法權(quán)責(zé)的規(guī)范，可以實現(xiàn)對檢驗檢疫執(zhí)法的決策管理；執(zhí)法人員是否遵從規(guī)定用權(quán)、履職，可以通過過錯追究、績效考核、外部監(jiān)督等執(zhí)法責(zé)任落實途徑進行監(jiān)督檢查，從而實現(xiàn)對檢驗檢疫執(zhí)法的執(zhí)行管理和監(jiān)督管理；對于監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)的問題，通過分析原因、整改糾正，并采取教育培訓(xùn)等措施鞏固整改效果，能夠持續(xù)改進執(zhí)法工作，不斷提高執(zhí)法人員素質(zhì)，也就可以實現(xiàn)對檢驗檢疫執(zhí)法的反饋管理。
對檢驗檢疫行政執(zhí)法活動的閉環(huán)管理，能及時發(fā)現(xiàn)檢驗檢疫執(zhí)法工作中的錯誤和不足，及時、準(zhǔn)確地加以糾正、彌補；同時促使檢驗檢疫執(zhí)法工作在不斷提高水平的基礎(chǔ)上進入下一個管理循環(huán)，實現(xiàn)檢驗檢疫執(zhí)法工作持續(xù)健康發(fā)展。因此，北京檢驗檢疫局完善行政執(zhí)法責(zé)任制的工作，成效顯著。
1．提高了執(zhí)法效率和執(zhí)法質(zhì)量。完善行政執(zhí)法責(zé)任制后，檢驗檢疫證單差錯率大幅下降，執(zhí)法工作時限符合對外承諾要求。出境、入境檢驗檢疫執(zhí)法工作時限符合率分別為100%、98.6%，較完善執(zhí)法責(zé)任制前分別提高0.03％和7.5%.內(nèi)部出境、入境檢驗檢疫證單差錯率分別為0.2%、1.5%，遠低于完善執(zhí)法責(zé)任制前的內(nèi)部證單差錯率；對外出入境檢驗檢疫執(zhí)法證單差錯率均為0.
完善后的行政執(zhí)法責(zé)任制為落實執(zhí)法責(zé)任提出了更高的要求。以外埠流向貨物（即自其它口岸入境、目的地是北京的貨物）的報檢落實率為例，北京檢驗檢疫局研發(fā)了口岸內(nèi)地聯(lián)合執(zhí)法信息化系統(tǒng)，將落實異地檢驗的執(zhí)法責(zé)任逐級進行分解。這一措施使北京地區(qū)的外埠流向貨物報檢落實率由2004年的59％提高到了2007年底的98%，幾年來共為國家挽回可能逃漏的法檢規(guī)費4700余萬元，同時也促進了口岸與內(nèi)地檢驗檢疫機構(gòu)的協(xié)同執(zhí)法工作。
完善行政執(zhí)法責(zé)任制也為北京檢驗檢疫局優(yōu)化辦事環(huán)境、樹立良好執(zhí)法形象創(chuàng)造了條件。社會和公眾對北京檢驗檢疫局行政把關(guān)和服務(wù)的滿意度明顯提升。經(jīng)調(diào)查，目前受理檢驗檢疫業(yè)務(wù)窗口的顧客滿意度為99.5%，相關(guān)企業(yè)的顧客滿意度為99.7%，顧客投訴處理情況滿意度為100%.2005年，在北京市工商行政管理局對當(dāng)年工商注冊年審企業(yè)的無記名問卷調(diào)查中，北京檢驗檢疫局的企業(yè)滿意度位居北京地區(qū)局級行政機關(guān)滿意度的第6名，較之2000年的第13名有了大幅度提升。
2．提高了執(zhí)法效能。完善后的行政執(zhí)法責(zé)任制有效規(guī)范了北京檢驗檢疫局的行政處罰工作。按照完善后的行政執(zhí)法責(zé)任制的要求，北京檢驗檢疫局制定了行政處罰規(guī)范性文件及作業(yè)指導(dǎo)書，開發(fā)了全局統(tǒng)一操作的信息化平臺，有效規(guī)范了行政處罰的自由裁量空間。這樣，一方面有助于維護相關(guān)行政相對人的合法權(quán)益，另一方面也有助于及時發(fā)現(xiàn)，并按規(guī)定懲處行政相對人的違法行為。從2005年至2007年底，北京檢驗檢疫局平均每年辦理的行政處罰案件240起左右，罰款270萬元左右。
完善行政執(zhí)法責(zé)任制后，為有效約束一線執(zhí)法人員行使自由裁量權(quán)時的隨意性，北京檢驗檢疫局成立了審查中心。該中心調(diào)集各類專業(yè)人員組成專職審查隊伍，并開發(fā)了“檢驗檢疫集中審查管理系統(tǒng)”，對所有進出境貨物報檢數(shù)據(jù)實行集中審核，在計算機信息比對的基礎(chǔ)上，按照預(yù)先設(shè)定的規(guī)則，有針對性地對高風(fēng)險貨物實施重點檢驗檢疫。這樣就使確定檢驗檢疫項目、規(guī)則的權(quán)力，由一線執(zhí)法人員自由裁量，變成信息化系統(tǒng)和“專家組”集中行使。
3．提高了執(zhí)法人員的積極性。完善行政執(zhí)法責(zé)任制后，由于責(zé)權(quán)清晰，又有能力引導(dǎo)，激發(fā)了執(zhí)法人員的工作熱情。截至目前，北京檢驗檢疫局共主持和參與涉及檢驗檢疫執(zhí)法工作的國家級科研課題39項、質(zhì)檢系統(tǒng)科研課題84項，主持制定修訂涉及檢驗檢疫執(zhí)法工作的國家標(biāo)準(zhǔn)23項、檢驗檢疫行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)135項。2007年底，檢測能力達到740項，其中通過CNAS認可的613項，比2005年翻了一番。近年來，北京檢驗檢疫局還自主研發(fā)了多個信息化應(yīng)用軟件，用于提升檢驗檢疫執(zhí)法能力，包括集中審查管理系統(tǒng)、出口企業(yè)ERP數(shù)據(jù)監(jiān)管系統(tǒng)、出口企業(yè)質(zhì)量管理綜合評價系統(tǒng)、報檢企業(yè)與報檢員管理系統(tǒng)、生產(chǎn)企業(yè)信息管理系統(tǒng)、行政執(zhí)法責(zé)任制系統(tǒng)、航空器電子申報系統(tǒng)等。
在嚴(yán)格把關(guān)的同時，北京檢驗檢疫局內(nèi)設(shè)部門和各級執(zhí)法人員還熱情為行政相對人提供執(zhí)法服務(wù)。例如，積極向轄區(qū)企業(yè)通報國外技術(shù)貿(mào)易措施的動態(tài)，幫助企業(yè)及時掌握國外檢驗檢疫標(biāo)準(zhǔn)的變化情況。近年來，國外技術(shù)貿(mào)易措施對我國出口貿(mào)易造成了一定影響，但是北京地區(qū)所受影響卻呈下降態(tài)勢，據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，與上年相比，北京地區(qū)2006年受國外技術(shù)貿(mào)易措施影響外貿(mào)直接損失額下降5.6億美元，降幅為15.18%，受影響的企業(yè)比例更是降低了45.84%.[12]
六、完善行政執(zhí)法責(zé)任制的意義
通過完善行政執(zhí)法責(zé)任制，健全制度、明晰責(zé)任、提高能力、持續(xù)改進，是貫徹落實黨的十七大精神，形成權(quán)責(zé)一致、分工合理、決策科學(xué)、執(zhí)行順暢、監(jiān)督有力的行政管理體制的重要途徑。
北京檢驗檢疫局完善行政執(zhí)法責(zé)任制的做法，從執(zhí)法事項管理角度講，是將以往“事后追究”的模式，轉(zhuǎn)變?yōu)椤笆虑胺婪?、事中控制、事后監(jiān)督”的全過程管理模式。事前防范是從執(zhí)法依據(jù)的梳理、質(zhì)量管理文件的建立、人員的教育培訓(xùn)等方面入手，發(fā)揮執(zhí)法管理的預(yù)防功能；事中控制是通過實施質(zhì)量管理體系、規(guī)范執(zhí)法流程、發(fā)揮執(zhí)法管理的控制功能；事后監(jiān)督是通過對績效管理中發(fā)現(xiàn)的差錯行為及時糾正，和對執(zhí)法過錯行為的有效問責(zé)，發(fā)揮執(zhí)法管理的矯治功能。從執(zhí)法人員管理角度講，是將以往“分授權(quán)責(zé)”的模式，轉(zhuǎn)變?yōu)椤皺?quán)、責(zé)、能”統(tǒng)籌管理的模式。梳理執(zhí)法依據(jù)、規(guī)范執(zhí)法權(quán)責(zé)的著眼點在于規(guī)范事項，劃定職權(quán)范圍，重點在“權(quán)”；落實執(zhí)法責(zé)任的著眼點在于對事項的評價和違法行政的懲處，重點在“責(zé)”；執(zhí)法人員教育培訓(xùn)的著眼點在于提高事項的效能和人員的素質(zhì)，重點在“能”。三者彼此聯(lián)系，相互依托，使管權(quán)、問責(zé)、促能有機統(tǒng)一在一起。
實踐表明，北京檢驗檢疫局完善行政執(zhí)法責(zé)任制的做法，有效地實現(xiàn)了執(zhí)法要求到崗，執(zhí)法責(zé)任到人、執(zhí)法權(quán)力受控、執(zhí)法責(zé)任可追溯，促使依法行政工作落到了實處。
注釋：
[1]國務(wù)院辦公廳：《關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見》，2005年7月27日，中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站，/zwgk/2005—09/08/content-30280.htm.[2]：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為奪取全面建設(shè)小康社會新勝利而奮斗》，人民出版社2007年版，第32頁。
[3]馬懷德：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，中國法制出版社2005年版，第166頁。
[4]國家統(tǒng)計局：《2007年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》，2008年2月28日，國家統(tǒng)計局網(wǎng)站，/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20080228402464933.htm.[5]公安部出入境管理局：《2007年我國對外開放口岸出入境人員突破3.4億人次》，2008年4月17日，公安部出入境管理局網(wǎng)站，/n16/n84147/n84196/1043115.html.[6]聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署和世界衛(wèi)生組織：《2008年全球艾滋病疫情報告》，2007年12月，聯(lián)合國艾滋病組織網(wǎng)站，/en/KnowledgeCentre/HIVData/GlobalReport/2008/2008_Global_report.asp.[7]國務(wù)院防治艾滋病工作委員會辦公室和聯(lián)合國艾滋病中國專題組：《中國艾滋病防治聯(lián)合評估報告（2007）》，2007年12月1日，中國疾病預(yù)防控制中心網(wǎng)站，/n435777/n443716/6399.html.[8]朱小娟：《2007年貿(mào)易救濟情況及2008年展望》，載《中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊》2008年第7期。
[9]朱小娟：《2007年貿(mào)易救濟情況及2008年展望》，載《中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊》2008年第7期。
[10]：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為奪取全面建設(shè)小康社會新勝利而奮斗》，人民出版社2007年版，第33頁。
[11]程曉敏：《行政執(zhí)法責(zé)任制的制度內(nèi)涵及實踐意義》（二），中國法制信息網(wǎng)，2005年2月23日，/jsp/contentpub/browser/contentpro.jsp?contentid＝co1024641917&Language＝CN.
[12]參見國家質(zhì)檢總局：《中國技術(shù)性貿(mào)易措施年度報告（2007）》，第三部分，2007年版。
1.1一般資料:
我科共有病床65張，其中搶救病床4張，床位使用率在95%～105%之間，患者平均住院天數(shù)12.5d。共有護理人員16名(不含實習(xí)護士)，年齡21～42歲，平均(35.5±13)歲;其中本科1名，大專11名，中專4名;科室副主任護師1人，主管護師為6人，護師5人，護士2人;有護士執(zhí)照14名，規(guī)培護士2人，合同制護士7人，實習(xí)護士1～2人。
1.2方法:
在護理部的指導(dǎo)下，按照責(zé)任制整體護理模式的要求，由病區(qū)護士長負責(zé)將全體護理人員分為兩個責(zé)任小組，指派兩名工作經(jīng)驗豐富，責(zé)任心強的護士為組長，同時將所有護理人員按職稱、學(xué)歷、資歷的不同搭配分為兩組，兩組人員分別管理床位約35張。首先將責(zé)任組長的崗位責(zé)任制制定出來，責(zé)任組長分管1個小組患者，固定上白班，要求8h在崗24h負責(zé)，搶救室的4張病床由兩名組長親自負責(zé)，每人分管2張床位，同時負責(zé)分管檢查其他責(zé)任護士的工作質(zhì)量和考評工作。責(zé)任護士的崗位責(zé)任制按不同級別要求制定，如責(zé)任護士、輔助護士、規(guī)培護士、實習(xí)護士等，達到按不同層次不同要求來完成分管患者的各項治療護理工作，同時責(zé)任護士每日參加分管患者醫(yī)生的查房。在排班模式上采用APN排班方法，以減少護士交班次數(shù)，為患者提供連續(xù)性的護理服務(wù)，以真正滿足患者需要。
1.3評價方法:
將開展責(zé)任制整體護理模式前后3個月病區(qū)患者、醫(yī)生對護理工作滿意度評分、基礎(chǔ)護理質(zhì)量、患者安全管理、健康教育質(zhì)量檢查評分進行對比，上述五項評分標(biāo)準(zhǔn)由我院護理部制定，考核項目分別為15～32項不等，滿分分別為100分，得分越高表明完成質(zhì)量越好。
1.4統(tǒng)計學(xué)方法:
所有資料采用SPSS15.0統(tǒng)計軟件分析，采用t檢驗分析以均數(shù)±標(biāo)準(zhǔn)差(x±s)表示的計量數(shù)據(jù)。χ2檢驗分析采用率表示的計數(shù)數(shù)據(jù)，P＜0.05表明差異有統(tǒng)計學(xué)意義。
2結(jié)果
比較實施責(zé)任制整體護理模式前后3個月，患者、醫(yī)生對護理工作滿意度、基礎(chǔ)護理質(zhì)量、危重患者護理質(zhì)量、健康教育質(zhì)量檢查評分情況，具有顯著差異，P＜0.05為差異有統(tǒng)計學(xué)意義。
3討論
目前人們對護理的質(zhì)量要求越來越高，加之隨著中國人口老齡化的到來，各種護理質(zhì)量管理的要求也在不斷提高，傳統(tǒng)的生物醫(yī)學(xué)模式已轉(zhuǎn)為生物一心理－社會醫(yī)學(xué)模式，護理工作模式也應(yīng)該隨之而變化，加強臨床護理工作，提供更優(yōu)質(zhì)的護理服務(wù)，是深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革、落實科學(xué)發(fā)展觀、以人為本理念的重要舉措。因此，國家衛(wèi)生部在2010年開展了“優(yōu)質(zhì)護理服務(wù)示范工程”等活動，旨在進一步規(guī)范臨床護理工作，切實加強基礎(chǔ)護理，提高護理質(zhì)量，為患者提供更安全、更優(yōu)質(zhì)、更滿意的護理服務(wù)，責(zé)任制整體護理模式達到了它的要求。實施責(zé)任制整體護理模式，它的優(yōu)點主要有以下幾方面:①護士工作有目標(biāo)，對分管患者的各項情況非常熟悉，對各項治療檢查的進程十分了解，提供的各項護理達到要求，從而使各項護理質(zhì)量得到根本提高。②護理管理變得更加科學(xué)簡便，它充分發(fā)揮了護士潛能，調(diào)動其工作積極性，層級監(jiān)管分明，發(fā)現(xiàn)問題能夠及時解決。③實行責(zé)任組長負責(zé)、責(zé)任護士分管患者后，低年資護士能充分享受到新老搭配傳幫帶的作用，可有效穩(wěn)定低年資護士的心理狀態(tài);促使加強繼續(xù)教育，學(xué)習(xí)新知識、新理論、新技術(shù)，從而形成你追我趕的良性循環(huán)局面，提高護理隊伍的整體技能和人文素養(yǎng);而且分工、責(zé)任明確，各級護士在工作中能更好的發(fā)揮主觀能動性，更有價值感和成就感。④健康教育的進行不再停留在表面，做得更加到位，患者得到了實惠，同時在進行健康教育的過程中，增加了患者對護理人員的認同感、信任感，建立了良好的護患關(guān)系。⑤醫(yī)護配合更加默契，護士從以往的“要我做什么”變?yōu)?ldquo;我要做什么”，對醫(yī)生采取的各項治療措施能夠心領(lǐng)神會，醫(yī)生的滿意度明顯提高。
4結(jié)語
一、舉證責(zé)任的概念和含義
舉證責(zé)任是指民事訴訟當(dāng)事人對自己的訴訟主張，有提供證據(jù)，加以證明的責(zé)任和無法證明時，要承擔(dān)的責(zé)任2。當(dāng)事人的舉證責(zé)任是根據(jù)案件的具體情況而分擔(dān)的，當(dāng)事人對其所承擔(dān)的舉證責(zé)任如果不能加以證明，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的責(zé)任。我國《民事訴訟法》第64條第（一）款規(guī)定了當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。這是舉證責(zé)任分擔(dān)的基本原則，即通常所說的“誰主張，誰舉證”原則。我國對于舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則，以“誰主張，誰舉證”為一般原則。對于一些特殊侵權(quán)案件，則采取所謂“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則3。
民事訴訟舉證責(zé)任問題，是民事訴訟理論中的核心問題之一。在英美法系和大陸法系中，關(guān)于舉證責(zé)任都有不同的含義。因此，有必要首先明確舉證責(zé)任的含義。
（一）英美法系
在英美證據(jù)法上，舉證責(zé)任包括提出證據(jù)責(zé)任（burdenofproducingevidence）和說服責(zé)任（burdenofpersuasion）。雖然英國或美國均有許多學(xué)者對訴訟中的舉證責(zé)任作過論述，并對提出證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任有不同的稱謂，但對這兩種責(zé)任的含義基本是明確的。其中，加拿大證據(jù)法對這兩種責(zé)任的定義明確扼要，被認為是集英美法系權(quán)威證據(jù)法理論之大成的佳作。該法第12條規(guī)定：“說服責(zé)任”是指當(dāng)事人承擔(dān)說服事實審理者，使之相信事實確實存在的義務(wù)。第13條規(guī)定：“提供證據(jù)責(zé)任”是指當(dāng)事人就某一事實存在據(jù)以提供足夠證據(jù)，使事實審理者加以審理的義務(wù)。4
（二）大陸法系
在大陸法系中，德國的證據(jù)法理論研究比較系統(tǒng)、細致。在德國法上關(guān)于舉證責(zé)任的一整套理論也是首先以明確舉證責(zé)任所包含的兩種責(zé)任為基礎(chǔ)的。即舉證責(zé)任包括行為上的責(zé)任和結(jié)果上的責(zé)任兩種責(zé)任。所謂行為上的舉證責(zé)任是指將當(dāng)事人為避免敗訴的風(fēng)險而負有提供證據(jù)證明其主張的事實存在的責(zé)任（也稱主觀的舉證責(zé)任）；而對于事實真?zhèn)尾幻鲿r，主張該事實的人承擔(dān)不利后果的責(zé)任稱為結(jié)果上的舉證責(zé)任（也稱客觀的舉證責(zé)任）。
比較兩大法系舉證責(zé)任的兩種含義可以看出，大陸法系的行為責(zé)任也就是英美法上的提出證據(jù)的責(zé)任，而結(jié)果責(zé)任雖然與說服責(zé)任不同，但在功能和效果上卻是一樣的5。因此，無論是大陸法系還是英美法系，其舉證責(zé)任的定義都包括了行為上和結(jié)果上的兩層含義。這一點在實踐中對于掌握舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移是有重要意義的。
按照舉證責(zé)任的上述概念，如果當(dāng)事人舉證不能證明案件事實，將承擔(dān)敗訴的結(jié)果。那么，法律如何規(guī)定當(dāng)事人舉證責(zé)任的分擔(dān)，就有可能直接影響案件的審理結(jié)果。因此，合理地確定舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則，是實現(xiàn)公正審判的前提和基礎(chǔ)。
二、舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則
當(dāng)代英美法通說認為舉證責(zé)任分擔(dān)并不存在一般性標(biāo)準(zhǔn)，而是在綜合若干要素的基礎(chǔ)上由法官對具體案件具體對待。舉證責(zé)任分擔(dān)時應(yīng)考慮的要素有：1、政策；2、公平；3、證據(jù)距離；4、方便；5、蓋然性；6、經(jīng)驗法則；7、請求變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人理應(yīng)等等。6
而在德國法上，關(guān)于舉證責(zé)任分擔(dān)有著多種不同的理論學(xué)說，其中長期占主導(dǎo)和支配地位的是由羅森伯格（Roseberg）創(chuàng)立的法律要件分類說。該說將民事實體法律規(guī)范分為權(quán)利根據(jù)規(guī)范，權(quán)利妨礙規(guī)范，權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利制約規(guī)范四種。法官在審判中如遇事實不明，且雙方均不能證明時。羅氏認為：凡主張權(quán)利的當(dāng)事人，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生法律要件存在的事實負舉證責(zé)任；否定權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)就權(quán)利的妨害、消滅或制約的法律要件存在事實負舉證責(zé)任。法官可逕行對該待證事實所依據(jù)民事實體法中的法律規(guī)范進行歸類，從而確定應(yīng)負舉證責(zé)任的當(dāng)事人，再根據(jù)舉證責(zé)任履行的效果，作出相應(yīng)的裁判，將敗訴的結(jié)果判給經(jīng)舉證責(zé)任分配后產(chǎn)生不利影響的一方當(dāng)事人7。具體到一件訴訟中，即一方當(dāng)事人如果聲稱只要適用某民事實體法律條款，就可勝訴，在這種情況下，該當(dāng)事人就該法律條款提出的主張，應(yīng)當(dāng)就需要適用該法律條款的那些實際已存在的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。
但是，依法律要件分類說分配舉證責(zé)任，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中并不能完全體現(xiàn)公平。譬如某發(fā)明專利是一項產(chǎn)品的制造方法，專利權(quán)人指控制造同樣產(chǎn)品的單位或個人侵犯其專利權(quán)，被控侵權(quán)人是否在產(chǎn)品制造過程中使用了專利方法，只有親臨被控侵權(quán)人的生產(chǎn)現(xiàn)場才能了解。而對于專利權(quán)人來講，既無法通過解剖被控侵權(quán)人的產(chǎn)品又無法接近被控侵權(quán)人的生產(chǎn)現(xiàn)場來取證。因此，如按法律要件分類說要求被侵權(quán)人（即專利權(quán)人）舉證證明被控侵權(quán)人侵犯了其方法專利權(quán)非常困難，而以此作為舉證不能將敗訴結(jié)果判給被侵權(quán)人（專利權(quán)人）又顯失公平。
后來，德國學(xué)者保勒斯（Prolss）提出的“危險領(lǐng)域說”彌補了這一缺陷。該說認為當(dāng)事人應(yīng)對其所能控制的“危險領(lǐng)域”內(nèi)的事實負舉證責(zé)任，即在加害人所能控制的“危險領(lǐng)域”內(nèi)，受害人對于損害發(fā)生的客觀與主觀要件均不負舉證責(zé)任，而由加害人就該客觀和主觀要件不存在的事實舉證。該說繼而認為：實際上實體法已根據(jù)公平正義原則，為預(yù)防損害的發(fā)生，明文規(guī)定了危險領(lǐng)域內(nèi)事項的舉證責(zé)任--即舉證責(zé)任倒置的情況8。
三、舉證責(zé)任倒置
“危險領(lǐng)域說”是在德國傳統(tǒng)的證據(jù)法理論（即舉證責(zé)任分擔(dān)的法律要件分類說）基礎(chǔ)上，面對現(xiàn)代型訴訟不能體現(xiàn)訴訟的公平而出現(xiàn)的新理論。它所提出的舉證責(zé)任“倒置”是相對于法律要件分類說的“正置”而言的，兩者之間的關(guān)系是一般和特殊的關(guān)系。與“正置”一樣，“倒置”也需要在實體法上有明文規(guī)定。
我國的《民事訴訟法》中并沒有規(guī)定舉證責(zé)任倒置的情況，但最高人民法院卻在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條中列舉了5種“舉證責(zé)任倒置”的情況，其中第一種情況就是“因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟”。施行該《適用意見》時雖然《專利法》已經(jīng)頒布，但《反不正當(dāng)競爭法》尚未提上議事日程。所以在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的其他類似情況是不可能規(guī)定到該《適用意見》中去的。例如，與方法專利侵權(quán)訴訟完全類似的情況有：如果某一新產(chǎn)品的制造方法是一項商業(yè)秘密，被控侵權(quán)人的產(chǎn)品和制造方法又與原告的相同，此時要求權(quán)利人舉證證明被控侵權(quán)人不正當(dāng)?shù)厥褂昧俗约旱纳虡I(yè)秘密顯然極為困難。那么，被控侵權(quán)人是否有責(zé)任舉證證明其產(chǎn)品的制造方法的合法來源，法律（包括司法解釋）此時卻沒有明文規(guī)定要實行舉證責(zé)任倒置。相反，上述司法解釋卻規(guī)定適用舉證責(zé)任倒置必須要有法律的明文規(guī)定9。這種情況下，對于舉證責(zé)任倒置規(guī)則能否適用，始終有不同爭論。一種觀點認為：舉證責(zé)任倒置須嚴(yán)格掌握，法律法規(guī)沒有明文規(guī)定的，不能由法官任意擴大舉證責(zé)任倒置的適用范圍，目前（在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中）由法律規(guī)定實行舉證責(zé)任倒置的只有《專利法》第57條，其他情況都應(yīng)由原告舉證10。另一種觀點認為：知識產(chǎn)權(quán)糾紛有特殊性，片面強調(diào)適用一般舉證責(zé)任原則（即原告舉證）會使侵權(quán)人憑此取得推卸賠償責(zé)任的法律依據(jù)。只有實行舉證責(zé)任倒置（即被告舉證），才能體現(xiàn)公平原則11。此時，是拘泥于法條的規(guī)定卻不能實現(xiàn)訴訟公平，還是根據(jù)事物的一般規(guī)律，參照方法專利侵權(quán)中舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則來確定商業(yè)秘密案件中被告的舉證責(zé)任，的確是法官需要靈活掌握和以內(nèi)心確信的。
比較美國和德國關(guān)于舉證責(zé)任分擔(dān)的規(guī)定可以看出，德國是以概念法學(xué)的形式建立了嚴(yán)格的理論體系，并將例外的情況也逐步納入該體系中，形成了以實體法律要件為指引的一般和特殊的舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則；而美國法中由于訴訟觀念與大陸法系三段論式的裁判截然不同，它以發(fā)現(xiàn)法的方式解決糾紛，以恢復(fù)法的正義和秩序。因此，對舉證責(zé)任的分擔(dān)實際上是在綜合各種訴訟利益的基礎(chǔ)上，以實證的方式分配舉證責(zé)任，具有更靈活的特點。我國接近大陸法系，但在舉證責(zé)任的分擔(dān)理論上卻未完全以法律要件分類說為基礎(chǔ)，也未完全在立法（民事實體法）中明確法律要件分類說中對舉證責(zé)任的“正置”規(guī)定，所以很難說清“倒置”12。這種情況下，片面強調(diào)舉證責(zé)任倒置要嚴(yán)格按法律規(guī)定，既沒有明確的理論依據(jù)，也沒有考慮到包括知識產(chǎn)權(quán)訴訟在內(nèi)的一些新類型訴訟的新特點。
四、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移
知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，舉證責(zé)任在分擔(dān)后并不是固定不變的，而是隨著當(dāng)事人對其主張事實的證明程度不斷轉(zhuǎn)移的。通常，一方當(dāng)事人對自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明之后，另一方當(dāng)事人如果否認這一主張就負有反駁這一主張的舉證責(zé)任，如果其反駁的證據(jù)足夠、充分，就可以不再舉證，而由提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證予以反駁。這就是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。
舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移表明了舉證責(zé)任分擔(dān)后當(dāng)事人進行舉證活動的效果。它通過保證訴訟中證明活動的進行來達到證明要求的目的。因此，無論舉證責(zé)任正置還是舉證責(zé)任倒置，都需要在證明過程中不斷轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任。但是，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移并不是任意的，而是需要具備以下兩個條件13：
1、當(dāng)事人對其主張?zhí)岢龅淖C據(jù)在數(shù)量上足夠、質(zhì)量上充分，可以滿足證明待證事實的要求。
2、法院認定負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)已經(jīng)能夠證明待證事實了。
上述兩個條件中，前者是必要條件，后者是充分條件。只有在法院作出認定后，當(dāng)事人的舉證責(zé)任才發(fā)生轉(zhuǎn)移，而法院作出這種認定的前提是當(dāng)事人的舉證足夠、充分，達到了證明待證事實的部分或全部要求。
由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟特殊性，使同一案件中常常出現(xiàn)既有舉證責(zé)任倒置又有舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的情況，在實踐中有效地區(qū)分兩者，具有重要意義。
舉證責(zé)任“正置”和“倒置”，是舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則。訴訟中，原、被告對舉證責(zé)任的分擔(dān)一旦確定后，其所承擔(dān)最終的結(jié)果意義上的舉證責(zé)任（或英美法上的說服責(zé)任）便不再轉(zhuǎn)移；但在訴訟的進行中，原、被告卻在不斷地提出事實、主張權(quán)利，對這些主張進行證明或反駁而承擔(dān)的行為意義上的舉證責(zé)任（或英美法上的提出證據(jù)的責(zé)任）也不斷地從原告轉(zhuǎn)移到被告，再從被告轉(zhuǎn)移到原告。值得注意的是，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的只是行為上的舉證責(zé)任，而結(jié)果上的舉證責(zé)任在舉證責(zé)任分擔(dān)以后就已經(jīng)被“正置”給原告或“倒置”給被告了，它在訴訟一開始就被固定下來，不再轉(zhuǎn)移。
例如：在方法專利侵權(quán)訴訟中，按照專利法第57條第（二）款的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提供其產(chǎn)品制造方法的舉證責(zé)任。在訴訟中，原告首先要證實被告制造的是同樣的新產(chǎn)品，依該條款，就適用舉證責(zé)任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，證明與專利方法并不相同，那么被告所承擔(dān)的（行為上的）舉證責(zé)任就完成了。此時，就發(fā)生了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。隨后，原告會繼續(xù)就“被告提供的制造方法與原告的專利方法相同”這一主張繼續(xù)舉證。而被告也應(yīng)對“自己提供的制造方法與原告的專利方法不相同”這一主張繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
被告之所以要承擔(dān)對這一爭點的證明責(zé)任，是由開始即分配給他的舉證責(zé)任所確定的。在整個訴訟過程中，被告對這一爭點所承擔(dān)的最終的（結(jié)果上的）舉證責(zé)任始終未變。換句話說，當(dāng)原告充分證明了被告的制造方法與專利方法相同，而被告卻沒有充分的證據(jù)來反駁原告的這一主張的話，被告就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。容易引起混淆的地方在于，如果原告對被告的制造方法與專利方法相同的主張的舉證并不充分，而被告反駁這一主張的證據(jù)也不充分，此時，仍應(yīng)由被告承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。因為，在一開始倒置了舉證責(zé)任后，被告就最終地（從結(jié)果上）承擔(dān)了證明其制造方法與專利方法不同的責(zé)任。不管是原告證實了兩者相同，還是原告將兩者不同的主張推向了事實不清的境地，只要被告未能充分證明自己的制造方法與專利方法不同，最終的敗訴責(zé)任都要由被告承擔(dān)。
但是，在具體審判中，當(dāng)事人的舉證達到了什么標(biāo)準(zhǔn)才算足夠、充分，法律不可能作出明確規(guī)定。因為訴訟實踐中，具體案件各不相同，各種證據(jù)對同一待證事實的作用也各不相同，舉證責(zé)任何時轉(zhuǎn)移，難以規(guī)定整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)，只能取決于法官的“心證”。
五、推定法則
法官對證明標(biāo)準(zhǔn)的“心證”所遵循的規(guī)則實際上是對待證事實進行的推定（Presumption）。
推定是指根據(jù)某一事實的存在而作出與之相關(guān)的另一事實的存在（或不存在）的假定14。推定是由推論演化而來，是人類根據(jù)事物之間的客觀規(guī)律進行邏輯思維和經(jīng)驗積累的產(chǎn)物，其結(jié)論是蓋然的。但推定作為訴訟的一種技術(shù)性手段，在人類長期的訴訟實踐中，之所以被廣泛采用，是由于它能解開訴訟中的一個“死結(jié)”--即當(dāng)訴訟雙方主張相對、案件事實真?zhèn)尾幻鳎ü儆指緹o法查出證據(jù)加以證明時，運用推定法則，可以避免使訴訟陷入僵局。尤其是在現(xiàn)代型訴訟中，一方面，復(fù)雜的民事侵權(quán)案件往往使主張者舉證困難；另一方面，受害人與侵權(quán)人的地位不平等，由此產(chǎn)生傳統(tǒng)的以過錯為歸責(zé)原則的侵權(quán)責(zé)任法在適用上的困境。此時，推定法則的引入，合理地解決了這些特殊侵權(quán)問題，保障了訴訟的公平。此外，推定法則對于簡化訴訟程序，加速案件審理也發(fā)揮著極為重要的作用。
大陸法系國家一般將推定分為事實上的推定和法律上的推定。如日本學(xué)者認為，法律上的推定是指法律規(guī)定“如果是甲，就推定乙”的情況；事實上的推定則是指，在具體訴訟中法官根據(jù)自由心證原則依一定的證據(jù)推定系爭事實的情況15。事實上的推定，具有免除或減輕當(dāng)事人舉證責(zé)任的效果。
我國《專利法》第57條（二）款對于方法專利侵權(quán)的舉證責(zé)任倒置規(guī)定，就是運用推定法則而產(chǎn)生的。實際上，許多國家專利法對此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德國專利法和日本專利法規(guī)定，如果依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品在專利申請日（要求優(yōu)先權(quán)日，或優(yōu)先權(quán)日）前是新的，那么（推定-筆者注）第三人所制造的同樣產(chǎn)品是用專利方法獲得的16。
由于推定具有蓋然的性質(zhì)，是根據(jù)人類的經(jīng)驗法則和邏輯思維而形成的。因此，無論是法律上的推定還是事實上的推定，都是可以反駁的，可以被****的。只是法律上的推定由于具有較高的蓋然性被立法所確定，事實上的推定由于在具體案件中難以把握其蓋然性高低而被賦予了法官的裁量。
知識產(chǎn)權(quán)訴訟本身的特點，使得具體的訴訟當(dāng)中常常會有一些權(quán)利人難以舉證的情況。因此，在法律尚未有明確規(guī)定，或者作為普遍情形蓋然性不大但在個案中的蓋然性極大時，應(yīng)當(dāng)允許法官采用事實推定，合理地分配舉證責(zé)任，減輕或者免除知識產(chǎn)權(quán)人的舉證責(zé)任。這樣做，既符合事物是相互聯(lián)系的一般規(guī)律，也符合訴訟公平的原則。
侵犯知識產(chǎn)權(quán)有不同于侵犯有形物權(quán)或人身權(quán)的特殊性，因此在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中應(yīng)當(dāng)考慮原告（權(quán)利人）舉證上的困難。但具體訴訟中的實際情況又不可能隨時修改法律來彌補，因此，筆者認為，在未來的《民事訴訟法》的修改中應(yīng)明確舉證責(zé)任的正置規(guī)則（一般原則），同時規(guī)定除正置規(guī)則（一般原則）外的其余情況均可以倒置17。這樣，便可以使法官在具體的知識產(chǎn)權(quán)案件中，合理地分配舉證責(zé)任，以保證訴訟的公平。
在目前現(xiàn)行法律對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任分擔(dān)沒有明確規(guī)定的情況下，知識產(chǎn)權(quán)人的利益也必須得到保護。因此，筆者認為，在修改《民事訴訟法》之前，依推定法則，對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的情況可用另一種方式來分配舉證責(zé)任。依我國民事訴訟法律規(guī)定，當(dāng)事人（原告）因客觀原因不能自行收集證據(jù)時，人民法院可以依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。那么，在審判實踐中，法官即可以綜合各種訴訟利益，以實體正義和程序公平為原則，以經(jīng)驗、學(xué)識和論理邏輯來衡量案件事實的蓋然性高低，依職權(quán)向被告進行證據(jù)調(diào)查，從而變相將舉證責(zé)任分配給了被告。此時被告必須承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，只是這種依職權(quán)分配舉證責(zé)任的方式，較之于法定舉證責(zé)任的分擔(dān)方式，具有更大的隨意性。當(dāng)事實不清、無法證明時，決定當(dāng)事人命運的審判規(guī)則沒有法律的明確限制，這既容易滋生司法專斷又有悖于程序正義原則，在司法實踐中的確應(yīng)嚴(yán)格掌握。
1尹新天著《專利權(quán)的保護》專利文獻出版社1998年11月第一版，第72頁。
2楊榮新主編《民事訴訟法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社1997年11月第一版，第284頁。
3關(guān)于“舉證責(zé)任倒置”的提法，學(xué)界有不同觀點。詳見《民事證據(jù)制度研究中的若干熱點問題(上)-完善我國民事證據(jù)制度座談會綜述》，載最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303頁。
4轉(zhuǎn)引自畢玉謙《民事證據(jù)判例實務(wù)研究》法律出版社1999年6月第一版，第468頁。
5美國模范證據(jù)法典起草委員會首席顧問，著名學(xué)者威格莫爾（wigmore）稱說服責(zé)任為“說不服的危險”（riseofnonpersuasion）。詳見畢玉謙《民事證據(jù)判例實務(wù)研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467頁。筆者認為這種說法與結(jié)果責(zé)任的定義是殊途同歸。
6陳剛：《美國證明責(zé)任法理序說》載《訴訟法論叢》(第2卷)，1998年11月第一版，第657頁。
7畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162頁。
8見德國民法第282條、第285條、第518條、第694條、第831條，德國商法第390條、第407條、第606條等，轉(zhuǎn)引自葉自強《民事證據(jù)研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165頁。
9最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中第74條規(guī)定了適用舉證責(zé)任倒置的五種情況，同時規(guī)定這五種情況之外應(yīng)由法律規(guī)定才能由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。
10參見李國光主編《知識產(chǎn)權(quán)訴訟》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111頁。
11參見戴建志陳旭主編《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31頁。
12見《民事證據(jù)制度研究中的若干熱點問題(上)-完善我國民事證據(jù)制度座談會綜述》，載最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303頁。
13參見程永順：《方法專利侵權(quán)舉證責(zé)任的幾個問題》載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2000年第5期。
14李浩著《民事舉證責(zé)任研究》中國政法大學(xué)出版社1993年6月第一版，第183頁。
15參見[日]兼子一竹下守夫著白綠鉉譯《民事訴訟法》(新版)，法律出版社1995年3月第一版，第113頁。
(一)證明責(zé)任內(nèi)涵之主觀證明責(zé)任———主觀證明責(zé)任的雙重內(nèi)涵主觀證明責(zé)任，又稱行為意義上的證明責(zé)任、提供證據(jù)的責(zé)任、形式證明責(zé)任，是指一方當(dāng)事人為了避免敗訴，通過自己的行為對爭議的事實加以證明的責(zé)任。是從當(dāng)事人提供證據(jù)行為的角度解釋證明責(zé)任，把證明責(zé)任解釋為當(dāng)事人為避免敗訴，有向法院提供證據(jù)的必要。證明責(zé)任有抽象和具體之分。拋開具體的訴訟程序，就一個要件事實發(fā)問，由誰負擔(dān)在訴訟中對要件事實舉證，此為抽象證明責(zé)任;若法官已經(jīng)獲得一定的事實信息并形成暫時的心證，此時由哪一方當(dāng)事人提供證據(jù)，則為具體證明責(zé)任。［2］主觀證明責(zé)任存在抽象和具體雙重內(nèi)涵。在訴訟程序開始前，法律事先設(shè)定了由哪一方當(dāng)事人就何種事實承擔(dān)舉證責(zé)任，因此為主觀抽象證明責(zé)任;在訴訟程序進行當(dāng)中，法官對于事實已經(jīng)獲得一定的信息，此時應(yīng)當(dāng)是由誰提供證明、尤其是提供反證的問題，因此為主觀具體證明責(zé)任。主觀抽象證明責(zé)任獨立于訴訟而存在，其分配與客觀證明責(zé)任呈現(xiàn)出一致性;而主觀具體證明責(zé)任則與具體訴訟有關(guān)，強調(diào)法官基于階段性的心證，為了進一步查明案件事實而將提供證據(jù)的責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移。普維庭認為，抽象證明責(zé)任是獨立于每個訴訟的風(fēng)險分配，因此它純粹是一個法律問題;而具體的證明提供責(zé)任則取決于每一次的證明評價，即屬于事實問題，原則上它僅僅是作為法官對事實評價的附隨而存在?；诖斯P者認為，可以將主觀具體證明責(zé)任的概念排除在證明責(zé)任內(nèi)涵之外，僅將主觀抽象證明責(zé)任納入證明責(zé)任的內(nèi)涵。
(二)證明責(zé)任內(nèi)涵之客觀證明責(zé)任———從舉證責(zé)任到客觀證明責(zé)任的跨越客觀證明責(zé)任，又稱結(jié)果意義上的證明責(zé)任，是指當(dāng)某個事實存在與否不明確時，某一方當(dāng)事人將承擔(dān)以該事實為要件的、于己有利之法律效果不獲認可的危險或不利益。我國《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！痹S多學(xué)者將這一規(guī)定概括為證明責(zé)任分配的一般規(guī)則，即“誰主張，誰舉證”。然而，這一說法并不精確，在法學(xué)研究中產(chǎn)生了一系列問題。例如，若雙方當(dāng)事人同時主張同一事實，直至審判結(jié)束時該事實仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果?“舉證責(zé)任”是否僅存在于訴訟中?針對以上問題普維庭提出，客觀證明責(zé)任這一概念已經(jīng)將舉證責(zé)任囊括其中，“舉證責(zé)任不過是這個概念及其所揭示的理論體系在訴訟上的體現(xiàn)而已?！保?］客觀證明責(zé)任與舉證責(zé)任的區(qū)別主要有兩點:其一，客觀證明責(zé)任主要屬于實體法，是基于某一具體請求權(quán)而對一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴風(fēng)險的預(yù)分配，因而不能被轉(zhuǎn)換或倒置，而舉證責(zé)任則可以在同一訴訟中多次被“轉(zhuǎn)換或者倒置”;其二，客觀證明責(zé)任與具體的訴訟活動無關(guān)，屬于抽象的證明責(zé)任，而舉證責(zé)任則是具體的證明責(zé)任，也就是說，只有對某個具體的請求權(quán)的具體要件來說，這時候應(yīng)當(dāng)由誰提供證據(jù)才是有意義的。綜合以上分析，證明責(zé)任的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)分為兩部分:一是從當(dāng)事人的角度出發(fā)，如果不對某待證事實提供證據(jù)，則當(dāng)該事實真?zhèn)尾幻鲿r就必須承擔(dān)不利的后果;二是從法官角度出發(fā)，當(dāng)窮盡證明手段后待證事實依然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。其中第二部分是證明責(zé)任的基礎(chǔ)。由于判決最終要由法官依據(jù)法律及已知事實作出，而非當(dāng)事人在證明過程中付出的努力，因此可以認為第一部分是對第二部分的同義表達。因此，證明責(zé)任的本質(zhì)即客觀證明責(zé)任，是待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，一方當(dāng)事人所承擔(dān)的危險或不利益。
二、證明責(zé)任制度的核心———證明責(zé)任分配理論
目前有關(guān)證明責(zé)任分配的學(xué)說中，規(guī)范說是通說，當(dāng)然諸多學(xué)者在對法律要件分類說的批判和對現(xiàn)代型訴訟特征的研究中，也提出了各種證明責(zé)任分配的新理論。
(一)規(guī)范說概述規(guī)范說是由德國著名法學(xué)家羅森貝克創(chuàng)立的證明責(zé)任分配學(xué)說，羅森貝克以民事實體法規(guī)為出發(fā)點，在對法規(guī)要件進行分類的基礎(chǔ)上構(gòu)建了該學(xué)說，故日本學(xué)者新堂幸司又將其稱為法律要件分類說。
(二)對規(guī)范說的批判及新學(xué)說概述隨著社會的發(fā)展，規(guī)范說由于注重法律規(guī)定的外在形式而暴露其先天性的不足，其最初的穩(wěn)定性走向機械性，預(yù)測性導(dǎo)致滯后性，難以實現(xiàn)訴訟雙方當(dāng)事人在個案中存在的實質(zhì)上的公平正義。因此，許多學(xué)者另辟蹊徑，提出了證明責(zé)任分配的新學(xué)說。1．蓋然性說該學(xué)說主張以待證事實發(fā)生的蓋然性高低，作為分配證明責(zé)任的依據(jù)。該學(xué)說的提出的目的是為了避免裁判中認定的事實與實際發(fā)生的事實不一致，以有利于實現(xiàn)法律的公平與正義。然而該學(xué)說的弊端也是顯而易見的，由于缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，對證明責(zé)任的分配更多的取決于裁判人員的自由裁量，這不但對裁判者的自身素質(zhì)有著極高的要求，在實踐中也減少了法的可預(yù)見性。2．危險領(lǐng)域說該學(xué)說依據(jù)待證事實屬哪一方當(dāng)事人控制的危險領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn)，決定證明責(zé)任的分配。危險領(lǐng)域指“加害方能依據(jù)法律上的或事實上的方法進行實際控制的生活領(lǐng)域”。［5］筆者認為，我國屬于大陸法系國家，我國的民事訴訟屬于“法規(guī)出發(fā)型”訴訟，法官依據(jù)已證明的案件事實是否符合實體法所規(guī)定的要件事實，而按照實體法的規(guī)定作出裁判。因此區(qū)分基本規(guī)范與對立規(guī)范，并在實踐中加以運用是完全可行的。因此應(yīng)當(dāng)堅持羅森貝克的“規(guī)范說”。但是，當(dāng)出現(xiàn)特殊訴訟情形時，可以借鑒有關(guān)證明責(zé)任分配理論的新學(xué)說如危險領(lǐng)域說、蓋然性說，以促進該類型糾紛的公正、高效解決。
三、證明責(zé)任制度的價值
