時(shí)間：2022-10-10 00:38:31
序論：在您撰寫法律咨詢論文時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
法律咨詢室的建立，恰恰可以彌補(bǔ)課時(shí)的不足，達(dá)到延伸課堂教學(xué)的效果。其可成為學(xué)生獲得法律教育的有效渠道，搭建起開展法律教育的平臺(tái)，創(chuàng)造良好的校園法制環(huán)境，進(jìn)而改善高職院校法律教育的現(xiàn)狀。搭建培養(yǎng)高職學(xué)生法治意識(shí)的平臺(tái)培養(yǎng)高職學(xué)生的法治意識(shí)，具有重要的實(shí)踐意義。當(dāng)代高職學(xué)生不僅是國(guó)家現(xiàn)代化建設(shè)的棟梁，同樣也是社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)中不可缺少的支撐力量。培養(yǎng)高職學(xué)生的法律素質(zhì)，是建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的必然要求，也是廣大教育工作者的責(zé)任所在；培養(yǎng)高職學(xué)生的法治意識(shí)，可以提高其守法自覺性，有利于其維護(hù)自身的合法權(quán)益，同時(shí)也可以減少大學(xué)生犯罪行為的發(fā)生，對(duì)于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定起到不可忽視的作用。法律咨詢室可以更好地整合法律資源，為大學(xué)生搭建起提升法治意識(shí)的平臺(tái)。并且法律咨詢室在培養(yǎng)學(xué)生法治意識(shí)方面中已經(jīng)取得了巨大成效，其教育和宣傳法律知識(shí)的功能也得到了良好實(shí)現(xiàn)。搭建提升學(xué)校教育管理水平的平臺(tái)“依法治?！弊鳛閺V大高校發(fā)展的重要指導(dǎo)方針，已經(jīng)得到普遍認(rèn)同。在某些高職院校的管理工作中，存在著忽視對(duì)學(xué)生合法權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)象，學(xué)生合法權(quán)益受到侵害的事件屢屢發(fā)生。因此，在對(duì)學(xué)生進(jìn)行法律教育的同時(shí)，高校管理部門也必須提高自身的法律意識(shí)，強(qiáng)化保護(hù)學(xué)生的合法權(quán)益，并在工作中落到實(shí)處。通過建設(shè)法律咨詢室，可以為高職院校有關(guān)部門提供更加有效的法律服務(wù)，包括在管理制度的制定與修改、行使管理職權(quán)、執(zhí)行管理制度等方面提供法律依據(jù)和決策咨詢，保證其與國(guó)家法律、法規(guī)和規(guī)章的一致性，進(jìn)一步提升學(xué)校教育管理水平。因此，高職院校也是建設(shè)法律咨詢室的受益者之一。此外，法律是關(guān)于權(quán)利義務(wù)規(guī)范的總和，法律觀念的核心是權(quán)利義務(wù)對(duì)等觀，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。學(xué)校作為教育管理的主體，同樣享有權(quán)利和義務(wù)，在為學(xué)生提供服務(wù)的同時(shí)，也需要維護(hù)自身的合法權(quán)益。值得注意的是，在面對(duì)學(xué)生群體時(shí)，校方的合法權(quán)益同樣存在著遭受侵害的現(xiàn)象。法律咨詢室可以通過加強(qiáng)校規(guī)、校紀(jì)方面的宣傳，引導(dǎo)學(xué)生遵紀(jì)守法，使廣大學(xué)生在明確自身權(quán)利的同時(shí)，更加了解自身應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。法律咨詢室的這些做法有利于推動(dòng)學(xué)校在學(xué)生管理方面良性發(fā)展，緩解各種校內(nèi)矛盾，也必然會(huì)推進(jìn)高職院校依法治校的進(jìn)程。
影響高職院校法律咨詢室建設(shè)的因素
1．高職院校自身的特點(diǎn)：重視學(xué)生的專業(yè)技術(shù)培養(yǎng)，忽視學(xué)生的法律教育改革開放以來，我國(guó)高職教育實(shí)現(xiàn)了連續(xù)多年的大發(fā)展，目前已經(jīng)占到高等教育的半壁江山，是其重要的組成部分。同其他高等教育不同，高職教育注重應(yīng)用性技能教育，具有明顯的職業(yè)特性，它承擔(dān)著向社會(huì)輸送在生產(chǎn)、服務(wù)、管理和建設(shè)方面具有專業(yè)技能的實(shí)用性人才的任務(wù)，所以在教育的培養(yǎng)目標(biāo)、專業(yè)設(shè)置等方面都具有自身的特點(diǎn)。目前，高職院校大多建校時(shí)間不長(zhǎng)，經(jīng)費(fèi)投入不足，因此廣大高職院校在配置教育資源過程中，更多的是向?qū)I(yè)課方面進(jìn)行傾斜。在實(shí)驗(yàn)室、實(shí)訓(xùn)基地的建設(shè)方面投入大筆資金，而在高職學(xué)生的人文素質(zhì)教育包括法律教育等方面投入比較薄弱，這勢(shì)必給法律咨詢室的建設(shè)帶來可以想見的困難。2．高職學(xué)生自身的特點(diǎn)：法律意識(shí)淡薄，參與意識(shí)不強(qiáng)高職院校的法律咨詢室的建設(shè)，不僅需要學(xué)校的投入，更需要廣大高職學(xué)生的共同參與，但當(dāng)前高職學(xué)生更注重自身的職業(yè)能力發(fā)展，法律知識(shí)匱乏，法律意識(shí)淡薄。具體來看，高職學(xué)生法律至上的觀念尚未形成，沒有正確的權(quán)利義務(wù)對(duì)等觀。大多數(shù)高職學(xué)生都有強(qiáng)烈的權(quán)利意識(shí)，但缺乏義務(wù)本位意識(shí)，在很大程度上忽視了對(duì)法律知識(shí)的學(xué)習(xí)，守法的自覺性不夠，導(dǎo)致校園案件頻發(fā)。此外，高職學(xué)生參與意識(shí)不強(qiáng)，部分學(xué)生只注重專業(yè)領(lǐng)域的知識(shí)與技能實(shí)踐，而對(duì)于非專業(yè)之外的領(lǐng)域明顯興趣不足。法律咨詢室在建設(shè)過程中，其法律咨詢、法律教育和宣傳等方面功能的發(fā)揮，離不開廣大師生的共同參與。如果學(xué)生參與度不高，僅憑校方單方面的努力，勢(shì)必會(huì)制約著高職院校法律咨詢室的建設(shè)與發(fā)展。3．高職院校法律咨詢室自身的特點(diǎn)：建設(shè)起步時(shí)間短，需不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)高職院校的法律咨詢室目前還處于起步階段，在建設(shè)過程中還存在諸多問題需要解決：在師資人員的配備上存在不足，負(fù)責(zé)提供法律服務(wù)的咨詢員資質(zhì)參差不齊；法律咨詢室的功能定位單一，僅僅停留在為學(xué)生提供法律咨詢的功能上，忽視其教育、宣傳等其他功能；組織機(jī)構(gòu)不規(guī)范，缺乏具體規(guī)章制度；運(yùn)行機(jī)制不科學(xué)，不能形成長(zhǎng)期有效的運(yùn)行模式；廣大師生對(duì)法律咨詢室的認(rèn)識(shí)還存在著一定的誤區(qū)；理論研究不夠，雖然各高校近年來也在積極開展法律咨詢室建設(shè)的探索，但迄今為止公開發(fā)表的有關(guān)法律咨詢室的實(shí)踐研討論文卻寥寥無幾。因此，若想使高職院校的法律咨詢室可持續(xù)地發(fā)展下去，還需要不斷地總結(jié)規(guī)律，借鑒高校法律咨詢室建設(shè)的成功經(jīng)驗(yàn)，并形成適應(yīng)高職院校發(fā)展的創(chuàng)新模式。
網(wǎng)絡(luò)的普及產(chǎn)生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產(chǎn)生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產(chǎn)生了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題對(duì)電子交易的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因?yàn)樗请娮咏灰紫嚓P(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。
本文首先指出了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對(duì)"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對(duì)電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力予以明確的認(rèn)可與確定。
關(guān)鍵詞：電子合同電子數(shù)據(jù)訊息法律效力
一、導(dǎo)言
今天，我們所身處的這個(gè)時(shí)代，是一個(gè)"數(shù)字化生存的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代"。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)應(yīng)用到了人類社會(huì)的日常生活中，覆蓋了整個(gè)世界的絕大部分。在這樣的環(huán)境下，采用現(xiàn)代信息技術(shù)手段，以數(shù)字化通訊網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)裝置替代傳統(tǒng)交易過程中紙介質(zhì)信息載體的存儲(chǔ)、傳遞、等環(huán)節(jié)的新型商業(yè)交易方式，因其能夠極大地滿足商業(yè)活動(dòng)提高效率、減少開支和增加利潤(rùn)的迫切需要，發(fā)展迅猛。這一新型的貿(mào)易方式，是世界范圍內(nèi)商業(yè)方式和經(jīng)濟(jì)生活的一次革命性變革，正日益成為世界經(jīng)濟(jì)新的增長(zhǎng)點(diǎn)，為各國(guó)所重視，成為各國(guó)鞏固和提高經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力的戰(zhàn)略發(fā)展重點(diǎn)。這一新型的貿(mào)易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務(wù)，亦有稱為電子商業(yè)的）[1]。
在電子交易的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的，也即是，在這過程中，以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實(shí)現(xiàn)了無紙化。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。
電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（ElectronicDataInterchange縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準(zhǔn)確地反映雙方當(dāng)事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)訂立的商品、服務(wù)交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)磁性介質(zhì)上的一組電子數(shù)據(jù)訊息，該訊息首先通過一方計(jì)算機(jī)鍵入內(nèi)存，然后自動(dòng)轉(zhuǎn)發(fā)，經(jīng)過通訊網(wǎng)絡(luò)或計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)，到達(dá)對(duì)方計(jì)算機(jī)內(nèi)存中。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息，無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)訊息的采用。
因?yàn)殡娮雍贤妮d體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對(duì)作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢(shì)必對(duì)電子交易的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)訊息的有效使用，各種電子交易活動(dòng)才能廣泛展開。所以，電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。
二、電子數(shù)據(jù)訊息的法律概念
電子數(shù)據(jù)訊息原本是一個(gè)計(jì)算機(jī)通訊方面的專業(yè)術(shù)語，簡(jiǎn)單地說就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個(gè)概念，不同的組織、不同的國(guó)家、不同的學(xué)者的表述各有不同。
聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在《電子商業(yè)示范法》中使用了DataMassege，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：
"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳、和傳真；[3]
"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計(jì)算機(jī)之間使用某種商定標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運(yùn)輸。[4]
香港《電子交易條例》使用了ElectronicRecord（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個(gè)信息系統(tǒng)傳送至另一個(gè)信息系統(tǒng)；并且（b）能儲(chǔ)存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。[5]
韓國(guó)《電子商業(yè)基本法》采用電子訊息，指以使用包括計(jì)算機(jī)在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備的電子或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲(chǔ)存的信息。[6]
我國(guó)《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自DataMassege，包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。[7]
《中華人民共和國(guó)合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計(jì)算機(jī)及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式，作為一種新的電子化貿(mào)易工具，又稱為電子合同。[8]
《電子商務(wù)法初論》：DataMassege，數(shù)據(jù)電訊，是獨(dú)立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達(dá)方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]
此外，對(duì)于我國(guó)《合同法》將DataMassege譯為數(shù)據(jù)電文，有學(xué)者認(rèn)為該譯文含義過于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報(bào)文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應(yīng)譯為"數(shù)據(jù)電訊"，認(rèn)為這才能體現(xiàn)出電子商務(wù)訊息的動(dòng)態(tài)性與多樣化的特點(diǎn)[10]；也有學(xué)者譯為"數(shù)據(jù)訊息"[11]。
從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個(gè)層次問題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報(bào)、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數(shù)據(jù)訊息之中的。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國(guó)《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知。
而從嚴(yán)格意義上來講，電報(bào)、電傳、傳真與電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息是不同的。
因?yàn)槲覀冋f，電子交易的最大特點(diǎn)，就是以電子數(shù)據(jù)訊息取代了一系列的紙面交易文件，實(shí)現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報(bào)、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通?？偸钱a(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設(shè)計(jì)成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報(bào)、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對(duì)傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。
本文所論述的電子數(shù)據(jù)訊息，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行電子交易而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應(yīng)是排除了電報(bào)、電傳、傳真的。據(jù)此，對(duì)本文論述的電子數(shù)據(jù)訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行的電子交易中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達(dá)民商事主體的內(nèi)在意思表示的無紙化的電子信息。
三、電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的特征
電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。
合同形式是合同當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行，有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無，當(dāng)作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長(zhǎng)久保存的優(yōu)點(diǎn)，而且，如果加上手書簽名的認(rèn)證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當(dāng)事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識(shí)到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭(zhēng)之民商事事實(shí)。
而在電子交易中，文字表達(dá)的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?，其載體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)訊息具有如下特征：
（1）它實(shí)質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；
（2）它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過調(diào)取儲(chǔ)存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。
四、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的認(rèn)可
1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法
對(duì)電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個(gè)方案。
《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)1996年頒布的。該法是針對(duì)"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會(huì)因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國(guó)立法者提供一套國(guó)際公認(rèn)的規(guī)則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實(shí)際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)訊息效力的法律制度。
《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求。"該條對(duì)電子交易環(huán)境中"書面"的基本標(biāo)準(zhǔn)，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對(duì)電子數(shù)據(jù)訊息的書面效力的要求，是一種等價(jià)功能上的要求。
2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決
我認(rèn)為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題在當(dāng)前的技術(shù)條件下是最佳的方法。
就電子數(shù)據(jù)訊息本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因?yàn)閮烧呔哂胁煌男再|(zhì)，這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達(dá)了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對(duì)于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時(shí)所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復(fù)制以便每一當(dāng)事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)訊息在作為電子合同載體時(shí)，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)訊息在電子交易中，作為交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。
在我國(guó)《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"對(duì)于《合同法》的這一規(guī)定，我國(guó)有些人認(rèn)為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點(diǎn)在世界各國(guó)現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"[13]也有些人認(rèn)為"這實(shí)際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"[14]
事實(shí)是否如此呢？不是。
從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時(shí)具有相同的功能。所以我們?cè)谫x予電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時(shí)所采用的是"功能等同"法。而我國(guó)的《合同法》卻在實(shí)際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國(guó)家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"[15]
在法律意義上，對(duì)于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實(shí)的作用。只有將當(dāng)事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達(dá)到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對(duì)文件內(nèi)容長(zhǎng)期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)訊息的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應(yīng)混同于更為嚴(yán)格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等。
在合同交易中，人們對(duì)合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結(jié)合的，比如同時(shí)要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)訊息的"書面"問題時(shí)還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)訊息作為電子合同載體的完整法律效力。
在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當(dāng)事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認(rèn)其本人在締約時(shí)與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對(duì)合同當(dāng)事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的情況下，由當(dāng)事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術(shù)專家們?cè)O(shè)計(jì)了一種稱為"電子簽名（ElectronicSignature）"的技術(shù)以實(shí)現(xiàn)電子合同當(dāng)事人簽字的功能。
電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對(duì)發(fā)送的電子數(shù)據(jù)訊息進(jìn)行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號(hào)的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對(duì)電子文件進(jìn)行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時(shí)，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。
因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認(rèn)可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。
解決了電子數(shù)據(jù)訊息"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。
"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動(dòng)。而電子數(shù)據(jù)訊息作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機(jī)打印出來，才能為人們所感知，但此時(shí)人們所看到的，應(yīng)是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動(dòng)，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。
3、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認(rèn)
綜上，我們可以對(duì)電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作一個(gè)綜合的、明確的確認(rèn)。
1、電子數(shù)據(jù)訊息作為電子交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。
2、經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。
3、在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)訊息具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因?yàn)槠涫请娮訑?shù)據(jù)訊息的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。
4、以電子數(shù)據(jù)訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。
五、結(jié)語
隨著網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步普及，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對(duì)電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認(rèn)，對(duì)于規(guī)范電子交易，保持其高效性，維護(hù)其安全性具有不可忽視的法律意義。
技術(shù)的變化發(fā)展永遠(yuǎn)不會(huì)結(jié)束，在當(dāng)今時(shí)代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，但在當(dāng)前的技術(shù)條件下，只能、也必須采用本文的方法對(duì)電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作出確定，相信這對(duì)相關(guān)電子技術(shù)的發(fā)展也能起到激勵(lì)和促進(jìn)的作用。
[1]本文之所以采用"電子交易"的說法，是因?yàn)殛P(guān)于"電子商務(wù)"的概念目前并沒有一個(gè)統(tǒng)一的表述，而有不少人將電報(bào)、電傳、傳真等貿(mào)易方式也歸入到電子商務(wù)中，但這些并非本文所要論述的對(duì)象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。
[2]周儀等《電子商務(wù)法律及案例》中國(guó)國(guó)際廣播出版社2001年1月第1版第22頁
[3]聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》第2條(a)
[4]聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》第2條(b)
[5]香港《電子交易條例》第1部2釋義
[6]韓國(guó)《電子商業(yè)基本法》第1條定義1
[7]《中華人民共和國(guó)合同法》第11條
[8]江平《中華人民共和國(guó)合同法精解》中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年3月第1版第11頁
[9]張楚《電子商務(wù)法初論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年4月第1版第112頁
[10]張楚《電子商務(wù)法初論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年4月第1版第112頁
[11]鄭成思主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第1卷中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年第1版第255頁
[12]聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法頒布指南》A目標(biāo)2
[13]梅紹祖等《電子商務(wù)法律規(guī)范》清華大學(xué)出版社2000年9月第1版第24頁
[14]蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報(bào)》2000年3月25日
[15]聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法頒布指南》A目標(biāo)3
參考資料
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網(wǎng)絡(luò)的普及產(chǎn)生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產(chǎn)生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產(chǎn)生了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題對(duì)電子交易的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因?yàn)樗请娮咏灰紫嚓P(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。
本文首先指出了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對(duì)"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對(duì)電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力予以明確的認(rèn)可與確定。
關(guān)鍵詞：電子合同電子數(shù)據(jù)訊息法律效力
一、導(dǎo)言
今天，我們所身處的這個(gè)時(shí)代，是一個(gè)"數(shù)字化生存的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代"。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)應(yīng)用到了人類社會(huì)的日常生活中，覆蓋了整個(gè)世界的絕大部分。在這樣的環(huán)境下，采用現(xiàn)代信息技術(shù)手段，以數(shù)字化通訊網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)裝置替代傳統(tǒng)交易過程中紙介質(zhì)信息載體的存儲(chǔ)、傳遞、等環(huán)節(jié)的新型商業(yè)交易方式，因其能夠極大地滿足商業(yè)活動(dòng)提高效率、減少開支和增加利潤(rùn)的迫切需要，發(fā)展迅猛。這一新型的貿(mào)易方式，是世界范圍內(nèi)商業(yè)方式和經(jīng)濟(jì)生活的一次革命性變革，正日益成為世界經(jīng)濟(jì)新的增長(zhǎng)點(diǎn)，為各國(guó)所重視，成為各國(guó)鞏固和提高經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力的戰(zhàn)略發(fā)展重點(diǎn)。這一新型的貿(mào)易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務(wù)，亦有稱為電子商業(yè)的）[1]。
在電子交易的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的，也即是，在這過程中，以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實(shí)現(xiàn)了無紙化。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。
電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（ElectronicDataInterchange縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準(zhǔn)確地反映雙方當(dāng)事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)訂立的商品、服務(wù)交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)磁性介質(zhì)上的一組電子數(shù)據(jù)訊息，該訊息首先通過一方計(jì)算機(jī)鍵入內(nèi)存，然后自動(dòng)轉(zhuǎn)發(fā)，經(jīng)過通訊網(wǎng)絡(luò)或計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)，到達(dá)對(duì)方計(jì)算機(jī)內(nèi)存中。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息，無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)訊息的采用。
因?yàn)殡娮雍贤妮d體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對(duì)作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢(shì)必對(duì)電子交易的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)訊息的有效使用，各種電子交易活動(dòng)才能廣泛展開。所以，電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。
二、電子數(shù)據(jù)訊息的法律概念
電子數(shù)據(jù)訊息原本是一個(gè)計(jì)算機(jī)通訊方面的專業(yè)術(shù)語，簡(jiǎn)單地說就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個(gè)概念，不同的組織、不同的國(guó)家、不同的學(xué)者的表述各有不同。
聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在《電子商業(yè)示范法》中使用了DataMassege，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：
"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳、和傳真；[3]
"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計(jì)算機(jī)之間使用某種商定標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運(yùn)輸。[4]
香港《電子交易條例》使用了ElectronicRecord（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個(gè)信息系統(tǒng)傳送至另一個(gè)信息系統(tǒng)；并且（b）能儲(chǔ)存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。[5]
韓國(guó)《電子商業(yè)基本法》采用電子訊息，指以使用包括計(jì)算機(jī)在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備的電子或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲(chǔ)存的信息。[6]
我國(guó)《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自DataMassege，包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。[7]
《中華人民共和國(guó)合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計(jì)算機(jī)及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式，作為一種新的電子化貿(mào)易工具，又稱為電子合同。[8]
《電子商務(wù)法初論》：DataMassege，數(shù)據(jù)電訊，是獨(dú)立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達(dá)方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]
此外，對(duì)于我國(guó)《合同法》將DataMassege譯為數(shù)據(jù)電文，有學(xué)者認(rèn)為該譯文含義過于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報(bào)文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應(yīng)譯為"數(shù)據(jù)電訊"，認(rèn)為這才能體現(xiàn)出電子商務(wù)訊息的動(dòng)態(tài)性與多樣化的特點(diǎn)[10]；也有學(xué)者譯為"數(shù)據(jù)訊息"[11]。
從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個(gè)層次問題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報(bào)、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數(shù)據(jù)訊息之中的。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國(guó)《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知。
而從嚴(yán)格意義上來講，電報(bào)、電傳、傳真與電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息是不同的。
因?yàn)槲覀冋f，電子交易的最大特點(diǎn)，就是以電子數(shù)據(jù)訊息取代了一系列的紙面交易文件，實(shí)現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報(bào)、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通?？偸钱a(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設(shè)計(jì)成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報(bào)、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對(duì)傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。
本文所論述的電子數(shù)據(jù)訊息，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行電子交易而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應(yīng)是排除了電報(bào)、電傳、傳真的。據(jù)此，對(duì)本文論述的電子數(shù)據(jù)訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行的電子交易中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達(dá)民商事主體的內(nèi)在意思表示的無紙化的電子信息。
三、電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的特征
電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。
合同形式是合同當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行，有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無，當(dāng)作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長(zhǎng)久保存的優(yōu)點(diǎn)，而且，如果加上手書簽名的認(rèn)證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當(dāng)事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識(shí)到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭(zhēng)之民商事事實(shí)。
而在電子交易中，文字表達(dá)的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖郑漭d體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)訊息具有如下特征：
（1）它實(shí)質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；
（2）它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過調(diào)取儲(chǔ)存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。
四、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的認(rèn)可
1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法
對(duì)電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個(gè)方案。
《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)1996年頒布的。該法是針對(duì)"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會(huì)因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國(guó)立法者提供一套國(guó)際公認(rèn)的規(guī)則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實(shí)際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)訊息效力的法律制度。
《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求。"該條對(duì)電子交易環(huán)境中"書面"的基本標(biāo)準(zhǔn)，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對(duì)電子數(shù)據(jù)訊息的書面效力的要求，是一種等價(jià)功能上的要求。
2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決
我認(rèn)為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題在當(dāng)前的技術(shù)條件下是最佳的方法。
就電子數(shù)據(jù)訊息本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因?yàn)閮烧呔哂胁煌男再|(zhì)，這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達(dá)了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對(duì)于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時(shí)所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復(fù)制以便每一當(dāng)事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)訊息在作為電子合同載體時(shí)，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)訊息在電子交易中，作為交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。
在我國(guó)《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"對(duì)于《合同法》的這一規(guī)定，我國(guó)有些人認(rèn)為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點(diǎn)在世界各國(guó)現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"[13]也有些人認(rèn)為"這實(shí)際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"[14]
事實(shí)是否如此呢？不是。
從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時(shí)具有相同的功能。所以我們?cè)谫x予電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時(shí)所采用的是"功能等同"法。而我國(guó)的《合同法》卻在實(shí)際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國(guó)家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"[15]
在法律意義上，對(duì)于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實(shí)的作用。只有將當(dāng)事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達(dá)到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對(duì)文件內(nèi)容長(zhǎng)期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)訊息的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應(yīng)混同于更為嚴(yán)格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等。
在合同交易中，人們對(duì)合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結(jié)合的，比如同時(shí)要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)訊息的"書面"問題時(shí)還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)訊息作為電子合同載體的完整法律效力。
在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當(dāng)事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認(rèn)其本人在締約時(shí)與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對(duì)合同當(dāng)事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的情況下，由當(dāng)事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術(shù)專家們?cè)O(shè)計(jì)了一種稱為"電子簽名（ElectronicSignature）"的技術(shù)以實(shí)現(xiàn)電子合同當(dāng)事人簽字的功能。
電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對(duì)發(fā)送的電子數(shù)據(jù)訊息進(jìn)行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號(hào)的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對(duì)電子文件進(jìn)行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時(shí)，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。
因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認(rèn)可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。
解決了電子數(shù)據(jù)訊息"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。
"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動(dòng)。而電子數(shù)據(jù)訊息作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機(jī)打印出來，才能為人們所感知，但此時(shí)人們所看到的，應(yīng)是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動(dòng)，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。
3、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認(rèn)
綜上，我們可以對(duì)電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作一個(gè)綜合的、明確的確認(rèn)。
1、電子數(shù)據(jù)訊息作為電子交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。
2、經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。
3、在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)訊息具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因?yàn)槠涫请娮訑?shù)據(jù)訊息的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。
4、以電子數(shù)據(jù)訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。
五、結(jié)語
隨著網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步普及，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對(duì)電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認(rèn)，對(duì)于規(guī)范電子交易，保持其高效性，維護(hù)其安全性具有不可忽視的法律意義。
技術(shù)的變化發(fā)展永遠(yuǎn)不會(huì)結(jié)束，在當(dāng)今時(shí)代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，但在當(dāng)前的技術(shù)條件下，只能、也必須采用本文的方法對(duì)電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作出確定，相信這對(duì)相關(guān)電子技術(shù)的發(fā)展也能起到激勵(lì)和促進(jìn)的作用。
[1]本文之所以采用"電子交易"的說法，是因?yàn)殛P(guān)于"電子商務(wù)"的概念目前并沒有一個(gè)統(tǒng)一的表述，而有不少人將電報(bào)、電傳、傳真等貿(mào)易方式也歸入到電子商務(wù)中，但這些并非本文所要論述的對(duì)象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。
[2]周儀等《電子商務(wù)法律及案例》中國(guó)國(guó)際廣播出版社2001年1月第1版第22頁
[3]聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》第2條(a)
[4]聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》第2條(b)
[5]香港《電子交易條例》第1部2釋義
[6]韓國(guó)《電子商業(yè)基本法》第1條定義1
[7]《中華人民共和國(guó)合同法》第11條
[8]江平《中華人民共和國(guó)合同法精解》中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年3月第1版第11頁
[9]張楚《電子商務(wù)法初論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年4月第1版第112頁
[10]張楚《電子商務(wù)法初論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年4月第1版第112頁
[11]鄭成思主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第1卷中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年第1版第255頁
[12]聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法頒布指南》A目標(biāo)2
[13]梅紹祖等《電子商務(wù)法律規(guī)范》清華大學(xué)出版社2000年9月第1版第24頁
[14]蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報(bào)》2000年3月25日
[15]聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法頒布指南》A目標(biāo)3
參考資料
聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》
聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法頒布指南》
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一、關(guān)于該罪的主觀方面要件的看法
因?yàn)閷め呑淌伦锸菑?9刑法的流氓罪中分解出來的，有人認(rèn)為原先流氓罪的主觀要件也適用于尋釁滋事罪(1)。這種說法顯然是片面的，從流氓罪中分解出來三種犯罪，尋釁滋事僅是其中之一，將尋釁滋事罪的主觀要件等同于流氓罪，似乎就同意了聚眾斗毆罪有著與尋釁滋事罪同樣的犯罪主觀要件，這顯然是不妥的。有人認(rèn)為，如果行為人有著明確的犯罪目的即通過破壞公共秩序來尋求個(gè)人精神上的滿足，那么他就具有尋釁滋事罪的主觀特征，因此行為人是否懷有這一不健康目的是否為尋釁滋事性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)(2)。這種觀點(diǎn)似乎更加注意尋釁滋事罪的“目的性”，因?yàn)?，只有行為人具備了“通過破壞公共秩序來尋求個(gè)人精神上的滿足”的犯罪目的，方可構(gòu)成尋釁滋事罪，當(dāng)“目的”成了尋釁滋事罪的不可缺少因素時(shí)，尋釁滋事罪自然就成了目的犯。顯然，并非所有的尋釁滋事行為人都是為了追求這種無理的個(gè)人精神滿足，也可以有其他的目的，如出于江湖朋友義氣去幫助他人出氣而毆打無辜。還有的人認(rèn)為，尋釁滋事罪的主觀方面就是故意(3)。這種觀點(diǎn)沒有錯(cuò)誤，尋釁滋事罪的主觀方面是故意，而且還是直接故意，僅僅停留在這個(gè)層面上理解尋釁滋事罪的主觀方面是不夠的，我們還應(yīng)該從中演繹出尋釁滋事行為人的主觀特征。隨意毆打他人，追逐、攔截、辱罵他人，強(qiáng)拿硬要或者隨意損毀、占用公私財(cái)物，在公共場(chǎng)所起哄鬧事，都是一些毫無道理可言的無賴行為，而這些尋釁滋事行為所反映出的“隨意性”、“恣意性”和“無理性”，直接體現(xiàn)了尋釁滋事行為人公然藐視社會(huì)道德體系所確認(rèn)的人與人之間日常交往中所必須遵循的行為規(guī)范。
例如，故意傷害致人輕傷的行為，有的定為尋釁滋事罪，有的定為故意傷害罪，原因就在于行為人主觀要件的不同。前者是毫不講理，炫耀自己，肆意挑釁，公然藐視正常的人與人交往所必須遵循的以理服人，寬厚待人之類的行為規(guī)范，具有“流氓、無賴”的特征；而后者的主觀故意簡(jiǎn)單，往往出于特定的原因，以傷害他人的身體健康為目的。兩者的行為完全不同。
同樣，區(qū)分搶劫罪與尋釁滋事罪，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合主觀特征看行為人的客觀行為，如，兩青年在公園玩耍，見一釣魚者正在釣魚，遂上前要其拿香煙，釣魚者不從，一青年上前便打釣魚者一耳光。釣魚者無奈，只好從裝有數(shù)百元的口袋中掏了50元給他們，兩青年接錢后，又將釣魚者推入齊膝深的水中，后，兩青年大笑離去。關(guān)于此案的定性，僅從表面看，定為搶劫罪似乎有道理，行為人當(dāng)場(chǎng)使用暴力，當(dāng)場(chǎng)非法占有了他人的現(xiàn)金。但對(duì)行為人的主觀心理特征進(jìn)一步分析，認(rèn)定為搶劫罪就不妥了。兩青年主觀上并非是要非法占有他人的財(cái)物，如是，他們完全可以用搜身的方法，快速、簡(jiǎn)潔的將釣魚者的所有現(xiàn)金和一切值錢物搶走，但他們搶了50元，這說明他們主觀上還是表現(xiàn)為公然藐視社會(huì)道德體系所確認(rèn)的人與人之間日常交往中所必須遵循的行為規(guī)范，肆意橫行，不分青紅皂白，認(rèn)為十分好玩，而事后兩人將釣魚者推入齊膝深的水中，大笑離去，也反映了他們當(dāng)時(shí)的主觀狀態(tài)。因此，該案符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，應(yīng)定為尋釁滋事罪。
二、“起因”對(duì)尋釁滋事罪定性的影響
有人認(rèn)為，凡是有“起因”的，即事出有因，就不應(yīng)認(rèn)定為尋釁滋事行為；有的人認(rèn)為，要對(duì)“起因”的大小有所區(qū)別，只有因“小因”產(chǎn)生事端的，才符合“尋釁”的特征---隨意性；也有的人認(rèn)為，雖然“事出有因”，但不能以邪制惡，以錯(cuò)對(duì)錯(cuò)，只要是做了違日常交往規(guī)則的行為，都具有尋釁滋事的性質(zhì)。實(shí)際上，這三種觀點(diǎn)都是不健全的。第一種觀點(diǎn)沒有認(rèn)識(shí)到，尋釁滋事行為的產(chǎn)生與任何社會(huì)現(xiàn)象一樣，總是存在某種原因的，盡管某些原因看起來只不過是“借口”罷了。第二種觀點(diǎn)已經(jīng)考慮到了“起因”的大小對(duì)認(rèn)定尋釁滋事行為的影響，但其仍然是片面的，因?yàn)樗鲆暳诵袨槿藢め呑淌碌闹饔^特征，往往只有當(dāng)“小因”和行為人無視正常的社會(huì)交往規(guī)則的主觀意識(shí)相結(jié)合時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生“大果”。第三種看法是走了另一個(gè)極端，尋釁滋事強(qiáng)調(diào)的是行為的“隨意性”、“恣意性”和“無理性”，如果有相當(dāng)?shù)脑虼嬖冢筒荒芎?jiǎn)單的認(rèn)定為尋釁滋事行為，因?yàn)?，?dāng)出現(xiàn)相當(dāng)?shù)脑驎r(shí)，行為人的主觀故意通常會(huì)發(fā)生一定的變化。
由此我們認(rèn)為，“起因”對(duì)認(rèn)定尋釁滋事罪是否構(gòu)成，是有影響的，但這種影響不是絕對(duì)的，還必須結(jié)合行為人的主觀心理狀態(tài)來綜合分析，單純認(rèn)為尋釁滋事就是“無事生非”或“因小生大”都是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>
三、關(guān)于尋釁滋事罪的客觀方面行為程度
有以下一個(gè)案例，某甲的女友因工作上的瑣事經(jīng)常被其主管王某責(zé)備，甲得知后，不滿，伺機(jī)報(bào)復(fù)。數(shù)日后，甲糾合了乙、丙、丁、戊，請(qǐng)求幫忙報(bào)復(fù)王某，四人均同意，并且甲、乙購買了砍刀。當(dāng)日晚十時(shí)許，甲讓乙、丙、丁、戊前去教訓(xùn)王某，甲因故未能前往，乙、丙、丁、戊四人打的至王某單位門口等候，乙?guī)竟?，戊帶砍刀，在等候王某時(shí)，丙將戊的砍刀拿走。王某下班后，乙、丙、丁、戊四人乘出租車尾隨王某至一路口時(shí)將王某攔下，乙持木棍、丙持砍刀、丁握拳對(duì)王某進(jìn)行毆打。戊未參與毆打王某，當(dāng)雙方在搶刀時(shí)，戊從出租車上下來將刀搶下后，招呼其余三人上車逃離現(xiàn)場(chǎng)。后經(jīng)鑒定，王某的傷情屬輕微傷。關(guān)于該案的定性，有不同的認(rèn)識(shí)，有人認(rèn)為應(yīng)定為尋釁滋事罪，有人認(rèn)為應(yīng)定為聚眾斗毆罪，還有的認(rèn)為是一般的故意傷害行為，可不作為犯罪論處。
之所以產(chǎn)生不同的意見，關(guān)鍵就是對(duì)該案中行為程度的認(rèn)識(shí)差異，因?yàn)椤靶袨椤钡某潭容p重不僅反映了行為的社會(huì)危害性，也可以折射出行為人的主觀態(tài)度。本案例中，甲因小事糾合乙、丙、丁、戊等人預(yù)謀報(bào)復(fù)王某，為此甲、乙還購買了砍刀，準(zhǔn)備妥當(dāng)后，乙、丙、丁、戊將王某攔截毆打，致王某輕微傷。從心懷不滿，到預(yù)謀報(bào)復(fù)，再到買刀、等候、攔截，直至毆打，當(dāng)這一系列的行為連鎖成一個(gè)整體時(shí)，再看這些行為，實(shí)際上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了“隨意性”，“恣意性”和“無理性”的限度，說明行為人的主觀上已經(jīng)不是一般的公然藐視社會(huì)規(guī)范了，而是為了報(bào)復(fù)他人，爭(zhēng)強(qiáng)斗狠，持械毆斗，具備了聚眾斗毆罪的主觀特征。所以，該案定為尋釁滋事罪是不當(dāng)?shù)摹?/p>
此外，尋釁滋事罪侵犯的客體應(yīng)當(dāng)是復(fù)雜客體，它在侵犯正常的社會(huì)管理秩序的同時(shí)可能會(huì)侵犯公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等其它的客體，這也是我們?cè)谒痉▽?shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的方面。
作者：尹明、徐暉
(1)苗勇：《試論尋釁滋事罪的主觀要件》載于《法律圖書館》論文集
實(shí)踐性是法學(xué)教育的生命力。對(duì)學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)是現(xiàn)代法學(xué)本科教育的重要內(nèi)容和培養(yǎng)目標(biāo)。實(shí)踐教學(xué)作為一種與理論教學(xué)相對(duì)，旨在提高學(xué)生實(shí)踐能力的法學(xué)教學(xué)環(huán)節(jié)，近幾年來為我國(guó)各高等院校法學(xué)教育所關(guān)注。我國(guó)13所民族高等院校法學(xué)教育肩負(fù)著為民族地區(qū)培養(yǎng)法制專門人才的重任，亦在實(shí)踐教學(xué)方面進(jìn)行了不斷的嘗試和探索。實(shí)踐教學(xué)作為一種行之有效、務(wù)實(shí)且目的明確的法學(xué)素質(zhì)教育方法，為培養(yǎng)具有創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力的民族地區(qū)法制專門人才做出了重要貢獻(xiàn)。但因種種原因，目前，民族院校法學(xué)教學(xué)仍存在著重理論輕實(shí)踐、重知識(shí)傳授輕能力培養(yǎng)的弊病，實(shí)踐教學(xué)的積極作用未能有效發(fā)揮，難以達(dá)到對(duì)學(xué)生實(shí)踐能力培養(yǎng)的要求。因此，加強(qiáng)法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的研究有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。本文僅以西藏民族學(xué)院現(xiàn)行法學(xué)教育的實(shí)際，對(duì)民族院校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)進(jìn)行探討。
然而與理論性課程相比，實(shí)踐性課程尚處在配角地位，內(nèi)容零散，缺乏統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，急需
實(shí)踐教學(xué)在民族院校法學(xué)本科教育中的嘗試
經(jīng)過近幾年來法學(xué)教育的改革和發(fā)展，西藏民族學(xué)院法學(xué)教育在實(shí)踐教學(xué)方面取得了一定的成績(jī)。一方面，案例分析、實(shí)習(xí)、畢業(yè)論文等傳統(tǒng)的實(shí)踐教學(xué)得到了發(fā)展；另一方面，模擬法庭、法律咨詢、法學(xué)講座等新型實(shí)踐教學(xué)形式不斷涌現(xiàn)，豐富了法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的內(nèi)容。目前，西藏民族學(xué)院法學(xué)本科教學(xué)中采用的實(shí)踐教學(xué)模式主要有以下幾種：
1.案例分析教學(xué)。案例分析是法學(xué)教學(xué)中常用的教學(xué)手段，基本上貫穿于法學(xué)教學(xué)的始終。法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，在學(xué)習(xí)了基本的法學(xué)理論以后，必須進(jìn)行實(shí)際操作，否則就達(dá)不到預(yù)期的效果。案例分析就是將法學(xué)理論與實(shí)踐通過身邊發(fā)生的真實(shí)案件結(jié)合起來，達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生實(shí)際分析問題的能力。據(jù)筆者了解，大部分法學(xué)教師在教學(xué)過程中，都會(huì)根據(jù)教學(xué)目標(biāo)和內(nèi)容的需要，選取一些典型的案例，幫助學(xué)生理解、鞏固所學(xué)的法學(xué)知識(shí)。案例分析在法學(xué)教學(xué)中的運(yùn)用，不僅激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，而且培養(yǎng)了學(xué)生分析、解決問題的能力，受到了學(xué)生的歡迎。
2.模擬法庭教學(xué)。模擬法庭教學(xué)是以模擬法院開庭審理的方式，學(xué)生根據(jù)教師提供的案例資料，分別扮演不同角色，依照法院開庭的程序，親自參與案件的審理，將課堂中所學(xué)到的法學(xué)理論知識(shí)、司法技能等綜合運(yùn)用于實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)踐相結(jié)合的法學(xué)教學(xué)模式。自1998年西藏民族學(xué)院建立模擬法庭以來，在每學(xué)期期末，為了鞏固所學(xué)的知識(shí)，讓學(xué)生全面參與，都會(huì)舉行一兩次模擬審判。模擬審判的案件既涉及刑事、民事，還涉及行政案件，目的是讓學(xué)生全面的了解與案件有關(guān)的實(shí)體法和程序法，訓(xùn)練學(xué)生實(shí)際操作技能。
3.法律咨詢。法律咨詢是西藏民族學(xué)院法學(xué)社最主要的活動(dòng)方式之一。學(xué)生利用休息時(shí)間，在公共場(chǎng)合設(shè)法律咨詢點(diǎn)，對(duì)前來咨詢?nèi)罕姷姆蓡栴}做出解答，提出意見。法律咨詢活動(dòng)既檢查了學(xué)生對(duì)理論知識(shí)掌握的程度，又培養(yǎng)了學(xué)生解決實(shí)際問題的能力。
4.觀摩教學(xué)。為加深學(xué)生對(duì)法學(xué)理論知識(shí)的理解和應(yīng)用，西藏民族學(xué)院與相關(guān)部門聯(lián)合，分別在咸陽與西藏共建立了10個(gè)教學(xué)實(shí)習(xí)基地。實(shí)習(xí)基地涵蓋公檢法司等部門。通過對(duì)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院卷宗材料的查閱、通過旁聽人民法院的審判活動(dòng)等，學(xué)生對(duì)所學(xué)知識(shí)有了一個(gè)感性認(rèn)識(shí)。觀摩教學(xué)的運(yùn)用，使學(xué)生對(duì)司法機(jī)關(guān)的工作程序有了更直觀、更深入的了解，從而提高了學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性。
5.畢業(yè)前實(shí)習(xí)。實(shí)習(xí)就是讓學(xué)生深入到公、檢、法院或律師事務(wù)所協(xié)助公安人員、檢察官、法官或律師辦理實(shí)際案件。畢業(yè)前實(shí)習(xí)是西藏民族學(xué)院法學(xué)教學(xué)的一個(gè)實(shí)踐環(huán)節(jié)，每一位學(xué)生必須參加，實(shí)習(xí)時(shí)間是在大四第一學(xué)期的9月份到10份，為期一個(gè)月。實(shí)習(xí)地點(diǎn)由學(xué)生自己選擇，可以去實(shí)習(xí)基地，也可以自己聯(lián)系實(shí)習(xí)單位。在實(shí)習(xí)結(jié)束后，每一位學(xué)生必須上交一份實(shí)習(xí)報(bào)告、一份實(shí)習(xí)單位鑒定表以及一份實(shí)習(xí)日志(這是由學(xué)校統(tǒng)一制作，發(fā)給學(xué)生的)。最后由法學(xué)教師對(duì)實(shí)習(xí)報(bào)告予以評(píng)改。
6.畢業(yè)論文寫作。畢業(yè)論文是在學(xué)生完成實(shí)習(xí)任務(wù)后，根據(jù)老師擬定的或自擬題目，在老師指導(dǎo)下，進(jìn)行論文寫作。畢業(yè)論文寫作是學(xué)生綜合知識(shí)的反映，是培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立分析、獨(dú)立解決問題能力的一個(gè)手段。
7.實(shí)踐教學(xué)課程的設(shè)置。2008年，西藏民族學(xué)院對(duì)05級(jí)法學(xué)本科學(xué)生開設(shè)了民商法、刑法案例評(píng)析等一些專門的實(shí)踐教學(xué)課程。不僅如此，還改革了過去法學(xué)課程全部講授的方法，專門留出一部分學(xué)時(shí)作為實(shí)踐教學(xué)。以筆者講授的34學(xué)時(shí)的侵權(quán)行為法為例，在2007年以前，34學(xué)時(shí)均為講授，現(xiàn)在講授30學(xué)時(shí)，實(shí)踐教學(xué)4學(xué)時(shí)。
經(jīng)過近幾年實(shí)踐教學(xué)在法學(xué)本科教育中的嘗試證明.實(shí)踐教學(xué)是法學(xué)理論教學(xué)的延伸，是教學(xué)中的重要環(huán)節(jié)。運(yùn)用實(shí)踐教學(xué)模式，對(duì)于幫助學(xué)生鞏固所學(xué)的理論知識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生的綜合判斷能力和創(chuàng)造性思維能力，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性，具有十分重要的意義。
實(shí)踐教學(xué)在民族院校法學(xué)本科教育中實(shí)施的障礙
盡管民族院校法學(xué)教育在實(shí)踐教學(xué)方面做出了種種努力和探索，但因種種原因，仍存在著重理論輕實(shí)踐、重知識(shí)傳授輕能力培養(yǎng)的弊病。
1.課堂人數(shù)規(guī)模過大，實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)難以推進(jìn)
隨著我國(guó)教育規(guī)模的擴(kuò)大，法科學(xué)生招生數(shù)量也
轉(zhuǎn)貼于
在迅猛增加。西藏民族學(xué)院2004級(jí)法學(xué)本科292人，2005級(jí)則達(dá)到了321人。面對(duì)如此龐大的學(xué)生規(guī)模，學(xué)校只能安排大班授課，一個(gè)教室聽課的學(xué)生常常在1 00人左右，從而導(dǎo)致推進(jìn)諸如課堂討論，模擬法庭、法律咨詢、觀摩教學(xué)相當(dāng)困難。
2.學(xué)時(shí)安排較少，實(shí)踐教學(xué)難以開展
根據(jù)教育部的要求，西藏民族學(xué)院為法律專業(yè)本科生開設(shè)了必修的14門核心課程，同時(shí)為了使他們能夠具備豐富的法律知識(shí)，并適應(yīng)民族地區(qū)法制人才的需要，在14門主干課程之外，又開設(shè)了大量的專業(yè)選修課。核心課程和選修課分配在七個(gè)學(xué)期中，每門課的課時(shí)是非常有限的。有限的課時(shí)，只能夠?qū)Ψ▽W(xué)概念、原理等基礎(chǔ)知識(shí)進(jìn)行講授，所以目前法學(xué)本科教育仍以課堂理論教學(xué)為重心，教學(xué)過程也以教師為主體，學(xué)生只是被動(dòng)的接受者，教學(xué)方法仍是“填鴨式”，教學(xué)考核還是期末一次性的閉卷考試。雖然在教學(xué)改革后，本文由收集整理每門課程中都計(jì)劃有實(shí)踐教學(xué)時(shí)間，但實(shí)際上都被理論知識(shí)講授所占據(jù)，實(shí)踐教學(xué)難以開展。
3.實(shí)習(xí)、畢業(yè)論文流于形式
集中一個(gè)月的實(shí)習(xí)，雖然可以讓學(xué)生親自去體驗(yàn)案件的處理，但公、檢、法這些機(jī)關(guān)工作都有嚴(yán)格的規(guī)程，學(xué)生們?cè)趯?shí)習(xí)中大多只負(fù)責(zé)裝訂案卷、隨同取證、庭審旁聽等事務(wù)性的工作，學(xué)生感到實(shí)習(xí)枯燥無味。再加上學(xué)校并不要求學(xué)生集中實(shí)習(xí)，而是自行聯(lián)系實(shí)習(xí)單位分散實(shí)習(xí)，有些不自覺的、或者要復(fù)習(xí)考研、聯(lián)系工作的學(xué)生就只實(shí)習(xí)很短時(shí)間，甚至根本不實(shí)習(xí)，結(jié)果使得實(shí)習(xí)流于形式。學(xué)生撰寫畢業(yè)論文，都是利用網(wǎng)上資源，粘粘貼貼拼湊而成，缺乏實(shí)際的調(diào)查和相關(guān)數(shù)據(jù)，畢業(yè)論文質(zhì)量較差，根本達(dá)不到畢業(yè)論文寫作的目的。
4.實(shí)踐教學(xué)方式缺乏統(tǒng)籌安排
法學(xué)實(shí)踐教學(xué)方式雖然多種多樣，但不同的實(shí)踐方式適用不同的學(xué)生。如觀摩教學(xué)適合不具備系統(tǒng)法學(xué)理論知識(shí)的低年級(jí)學(xué)生，而模擬法庭由于要求學(xué)生儲(chǔ)備較為豐富的實(shí)體法程序法知識(shí)適合于高年級(jí)學(xué)生。西藏民族學(xué)院法學(xué)實(shí)踐教學(xué)形式雖然較多，但卻對(duì)實(shí)踐教學(xué)方式?jīng)]有系統(tǒng)規(guī)劃，缺乏統(tǒng)籌安排。不管是低年級(jí)還是高年級(jí)的學(xué)生，都組織去觀摩，開展模擬法庭，進(jìn)行法律咨詢。表現(xiàn)出的是學(xué)生對(duì)實(shí)踐教學(xué)的積極性并不高，走過場(chǎng)、混學(xué)分的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，致使實(shí)踐教學(xué)的效果大打折扣。
5.教師自身的實(shí)踐能力差
教師是法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的指導(dǎo)者，法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的效果在很大程度上取決于教師的素質(zhì)。據(jù)筆者對(duì)西藏民族學(xué)院法學(xué)教師的了解，15位專業(yè)教師大多是從學(xué)校到學(xué)校，知識(shí)結(jié)構(gòu)一般為純理論知識(shí)，缺乏法律實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)。其中兼職從事律師工作的僅有2人，13人從未實(shí)際從事過實(shí)踐工作，這必然對(duì)西藏民族學(xué)院法學(xué)專業(yè)的實(shí)踐教學(xué)產(chǎn)生很大的影響。
實(shí)踐教學(xué)在民族院校法學(xué)本科教育中實(shí)施的思考
實(shí)踐教學(xué)在民族院校法學(xué)本科教育過程中所遇到的障礙，阻礙了實(shí)踐教學(xué)功能的積極發(fā)揮，使得培養(yǎng)民族地區(qū)素質(zhì)型法律人才的目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。如何通過教學(xué)改革強(qiáng)化法學(xué)學(xué)科的實(shí)踐教學(xué)，是民族院校法學(xué)本科教育面臨的重大難題。通過反復(fù)探索，筆者認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面人手打破制約實(shí)踐教學(xué)功能有效發(fā)揮的瓶頸。
1.統(tǒng)籌規(guī)劃，建立三層次的實(shí)踐教學(xué)體系
為調(diào)動(dòng)學(xué)生參加實(shí)踐教學(xué)的積極性，民族院校法學(xué)教學(xué)大綱應(yīng)針對(duì)學(xué)生的實(shí)際情況，對(duì)實(shí)踐教學(xué)統(tǒng)籌規(guī)劃，建立起三層次的實(shí)踐教學(xué)體系。第一層次，在一二年級(jí)，以法學(xué)理論知識(shí)為基礎(chǔ)、以案例教學(xué)等方法為手段，結(jié)合觀摩、見習(xí)等方式，培養(yǎng)學(xué)生的法律意識(shí)和對(duì)法律的感性認(rèn)識(shí)；第二層次，在二三年級(jí)，依托模擬法庭、法律診所課程，進(jìn)行實(shí)驗(yàn)教學(xué)，訓(xùn)練學(xué)生的職業(yè)能力；第三層次，在三四年級(jí)，通過實(shí)習(xí)、畢業(yè)論文寫作、參加法律咨詢等活動(dòng)，鍛煉學(xué)生思維能力、表達(dá)能力，培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)責(zé)任感和事業(yè)心。
2.設(shè)計(jì)、制定實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容的具體實(shí)施方案
針對(duì)各專業(yè)課中規(guī)定的實(shí)踐教學(xué)時(shí)數(shù)只是表現(xiàn)在紙上，而未落實(shí)到課堂上這種情況，我們應(yīng)在各專業(yè)課程教學(xué)大綱中，不僅對(duì)理論教學(xué)的內(nèi)容進(jìn)行設(shè)計(jì)，而且也對(duì)實(shí)踐教學(xué)的內(nèi)容進(jìn)行設(shè)計(jì)并對(duì)該內(nèi)容的具體實(shí)施提出方案，對(duì)學(xué)生這方面內(nèi)容的練習(xí)和掌握提出要求，同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)對(duì)此內(nèi)容進(jìn)行檢查考核的方式進(jìn)行規(guī)范，從而使實(shí)踐教學(xué)真正落到實(shí)處。
3.建立對(duì)學(xué)生實(shí)習(xí)指導(dǎo)與監(jiān)控機(jī)制
對(duì)法學(xué)專業(yè)實(shí)習(xí)的監(jiān)管不力是引起當(dāng)前法學(xué)專業(yè)實(shí)習(xí)
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流于形式的主要原因。為提高實(shí)習(xí)質(zhì)量，我們應(yīng)加強(qiáng)實(shí)習(xí)中的指導(dǎo)與監(jiān)控。首先，實(shí)行教師實(shí)習(xí)指導(dǎo)責(zé)任制。把學(xué)生直接分給法學(xué)教師。由教師負(fù)責(zé)掌握學(xué)生的實(shí)習(xí)情況。教師平時(shí)要去抽查，一方面檢查學(xué)生在實(shí)習(xí)單位遵守紀(jì)律的情況，另一方面掌握學(xué)生實(shí)習(xí)任務(wù)的進(jìn)展與完成的情況。從真正意義上做到對(duì)所負(fù)責(zé)的學(xué)生進(jìn)行指導(dǎo)、督促和檢查。其次，發(fā)揮實(shí)習(xí)教師的作用。由于法學(xué)專業(yè)實(shí)習(xí)具有分散實(shí)習(xí)的特點(diǎn)，單靠校內(nèi)指導(dǎo)教師的作用顯然難以保證實(shí)習(xí)的預(yù)期效果，因此，還必須充分發(fā)揮實(shí)習(xí)教師的作用。由他們對(duì)實(shí)習(xí)學(xué)生進(jìn)行考勤、工作管理。
4.加強(qiáng)法學(xué)教師實(shí)踐操作
任現(xiàn)職以來，作為思政課專任教師，時(shí)刻注意自身形象，踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀，做到為人師表、思政先行，積極參與學(xué)校安排的各類培訓(xùn)學(xué)習(xí)，努力提高自身教學(xué)教育水平，積極開展教學(xué)等各項(xiàng)工作，其主要本職工作業(yè)績(jī)?nèi)缦拢?/p>
1.一日三省己身，注重自身思想政治建設(shè)和師德師風(fēng)要求。本人是一名專任教師，且是一名思政課教師，又是一名老黨員，因此本人積極學(xué)習(xí)黨的各項(xiàng)方針政策，參與批評(píng)與自我批評(píng)理論學(xué)習(xí)和自我檢查工作，任職以來沒有出現(xiàn)違法違紀(jì)的行為，獲得周圍領(lǐng)導(dǎo)、同事和學(xué)生認(rèn)可。
2.勇于承擔(dān)各類教學(xué)任務(wù)，積極探索新型教學(xué)方法，開創(chuàng)新的教學(xué)改革模式。2018年，在擔(dān)任《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教師期間，對(duì)涉及法律基礎(chǔ)的章節(jié)，本人發(fā)揮專業(yè)和社會(huì)服務(wù)經(jīng)驗(yàn)的優(yōu)勢(shì)，以“模擬法庭”的教學(xué)模式，生動(dòng)展現(xiàn)了教學(xué)任務(wù)相關(guān)知識(shí)，同時(shí)也成為卓有成效的法制教育方法，受到師生好評(píng)。
3.學(xué)習(xí)和探索運(yùn)用先進(jìn)現(xiàn)代教學(xué)技術(shù)。繼2019年獲得校2019年浙江省微課教學(xué)比賽學(xué)校選拔賽一等獎(jiǎng)、省三等獎(jiǎng)以來，在利用原有的超星學(xué)習(xí)平臺(tái)用于點(diǎn)名、預(yù)習(xí)、復(fù)習(xí)、布置作業(yè)、課堂互動(dòng)之外，本人在2020年嘗試運(yùn)用慕課豐富和拓展教學(xué)形式，利用業(yè)余時(shí)間完善教學(xué)資料，并重復(fù)慕課影像錄制，盡善盡美。
4.科研與教學(xué)并進(jìn)，利用業(yè)余時(shí)間積極參與各類科研，也取得了一定的科研成就，在衢州市“新民法典背景下的公正、仲裁與司法審查及執(zhí)行制度”主題研討中本人論文《民法典背景下商事仲裁裁決司法審查程序與方式的合理性研究》榮獲二等獎(jiǎng)，浙江省高職院校黨建研究會(huì)組織的年會(huì)論文評(píng)比中，《新時(shí)期高職院校立德樹人實(shí)踐研究
一、我校法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)的主要成效
（一）實(shí)踐教學(xué)形式多樣
綜觀各高校的現(xiàn)狀，許多學(xué)校已經(jīng)開展了多種多樣的實(shí)踐教學(xué)，教學(xué)效果也得到一定的改善。目前法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的主要模式專業(yè)實(shí)習(xí)、學(xué)年論文、畢業(yè)論文、案例分析、社會(huì)調(diào)查（實(shí)踐）、模擬法庭活動(dòng)、專題辯論、法律咨詢（援助）、法院旁聽、法律診所教育等。我校法學(xué)專業(yè)已經(jīng)把專業(yè)實(shí)習(xí)、學(xué)年論文、畢業(yè)論文、社會(huì)調(diào)查（實(shí)踐）等的納入教學(xué)計(jì)劃中也設(shè)置了相應(yīng)的學(xué)分，同時(shí)各任課教師也在理論教學(xué)的過程中積極采用案例教學(xué)、專題辯論、模擬法庭活動(dòng)、法律咨詢、法院旁聽等形式，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，取得了一定效果。在這些實(shí)踐教學(xué)形式里，各院校的也根據(jù)自己的學(xué)科方向側(cè)重點(diǎn)又有所不同，法律診所僅在部分院校開設(shè)，刑事偵查和物證技術(shù)實(shí)驗(yàn)室也不是每個(gè)院校都有。2002年中國(guó)法學(xué)會(huì)法學(xué)教育研究會(huì)診所法律教育專業(yè)委員會(huì)成立，至今已有96個(gè)院校設(shè)立各種法律診所，并成為診所法律教育專業(yè)委員會(huì)委員單位。鑒于我校法學(xué)專業(yè)學(xué)科發(fā)展定位以及經(jīng)費(fèi)所限，我校并沒有設(shè)立法律診所和刑事偵查和物證技術(shù)實(shí)驗(yàn)室。我校教師也積極的帶領(lǐng)學(xué)生深入社區(qū)，如曾到廣州市瑤臺(tái)居委會(huì)、瑤華居委會(huì)進(jìn)行義務(wù)法律宣傳和提供免費(fèi)的法律服務(wù)。可見我校雖無法律診所之名，卻也在行法律診所之實(shí)。
（二）“模擬司法院”特色項(xiàng)目的實(shí)踐教學(xué)形式讓學(xué)生受益
在學(xué)校的大力支持下完善了模擬法庭的設(shè)施建設(shè)，以此為基礎(chǔ)，教師和全體學(xué)生的努力，初步建成校內(nèi)實(shí)訓(xùn)基地———“模擬司法院”。模擬司法院包括模擬法院、模擬檢察院、模擬律師事務(wù)所等部門，學(xué)生在這些部門以不同的角色參與活動(dòng)能力得到提升。
這個(gè)機(jī)構(gòu)以專業(yè)教師指導(dǎo)和學(xué)生自主管理相結(jié)合方式，充分整合我校政法學(xué)院現(xiàn)有的各項(xiàng)資源、各種活動(dòng)形式，創(chuàng)新的開展綜合法律實(shí)訓(xùn)活動(dòng)，全面鍛煉學(xué)生的口頭表達(dá)能力、組織能力、協(xié)作能力、寫作能力、分析能力、社交能力等各種訴訟和非訴訟相關(guān)的技能。同時(shí)模擬司法院已經(jīng)在“企博網(wǎng)”申請(qǐng)了一個(gè)免費(fèi)的博客頁面作為“模擬司法院”網(wǎng)絡(luò)交流場(chǎng)所，命名為“廣師政法學(xué)院模擬司法下設(shè)若干欄目，可形成博客圈，并支持上傳多媒體信息。
該基地的網(wǎng)絡(luò)交流平臺(tái)，便于大家及時(shí)對(duì)“模擬司法院”活動(dòng)開展過程中遇到的問題進(jìn)行討論，也能作為一個(gè)案情探討、觀點(diǎn)交鋒的重要場(chǎng)所，為指導(dǎo)教師與學(xué)生之間，學(xué)生與學(xué)生之間的遠(yuǎn)程交流提供條件。
為了保證學(xué)生們有序、高效的參與“模擬司法院”活動(dòng)，激勵(lì)學(xué)生，維持“模擬司法院”的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，也為了能夠提高學(xué)生的就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，有針對(duì)性地為“模擬司法院”的工作人員開展系列多元化培訓(xùn)活動(dòng)。借鑒商業(yè)培訓(xùn)的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)以及發(fā)展教育領(lǐng)域的相關(guān)理念，開展如有效會(huì)議管理、時(shí)間管理、頭腦風(fēng)暴、演講技巧、人際關(guān)系技巧、SWOT分析（態(tài)勢(shì)分析法）、戲劇教育等多項(xiàng)活動(dòng)，提高工作效率，改變思維方式，增強(qiáng)解決問題的能力。被訪的211名學(xué)生中有近54%學(xué)生參與了模擬司法院的活動(dòng)，近50%學(xué)生認(rèn)為收益最大的實(shí)踐教學(xué)形式之一就是參與模擬司法院的活動(dòng)。54%的受訪教師認(rèn)為模擬司法院的活動(dòng)效果最好。
（三）師生對(duì)實(shí)踐教學(xué)思想認(rèn)識(shí)到位
我們一直十分強(qiáng)調(diào)實(shí)踐教學(xué)，教師和學(xué)生對(duì)實(shí)踐教學(xué)都十分重視，為實(shí)踐教學(xué)的開展奠定了良好基礎(chǔ)。教師也在想方設(shè)法為改進(jìn)實(shí)踐教學(xué)效果。許多教師利用業(yè)余時(shí)間指導(dǎo)學(xué)生開展庭審活動(dòng)，積極耐心細(xì)致地解答學(xué)生模擬活動(dòng)中遇到的問題。部分教師把實(shí)踐中遇到的真實(shí)案例交給學(xué)生，讓學(xué)生學(xué)會(huì)如何把握案件的關(guān)鍵問題，找出妥善的解決辦法，學(xué)生學(xué)習(xí)的熱情提高。部分教師引導(dǎo)學(xué)生對(duì)社會(huì)上的熱點(diǎn)案件進(jìn)行討論，并且鍛煉學(xué)生互換角色，試圖進(jìn)行辯論，鍛煉學(xué)生思維和反映，也讓學(xué)生從中學(xué)會(huì)客觀面對(duì)問題和案件。因此，在案例分析、模擬司法院的活動(dòng)方面的實(shí)踐教學(xué)上開展得較好，學(xué)生反映良好。在問到“你認(rèn)為對(duì)理論教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)的哪個(gè)重要”時(shí)，76%的受訪教師認(rèn)為“兩者一樣重要”；75%受訪學(xué)生也認(rèn)為“兩者一樣重要”。
二.實(shí)踐教學(xué)存在的問題
（一）實(shí)踐教學(xué)的課時(shí)偏少
我校作為技術(shù)師范院校，各專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)定位為綜合素質(zhì)較高的實(shí)用型專門人才，從法學(xué)專業(yè)而言，就要求一方面要強(qiáng)調(diào)法學(xué)本科基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)，另一方面，也應(yīng)當(dāng)讓學(xué)生接受法律思維和法律實(shí)務(wù)技能的基本訓(xùn)練，以保證學(xué)生在畢業(yè)的時(shí)候具備運(yùn)用法學(xué)理論分析問題、解決問題的基本能力。但目前的實(shí)踐教學(xué)開展總是受到一定制約。原因之一在于實(shí)踐教學(xué)課時(shí)仍然偏少，與系統(tǒng)的成型的理論教學(xué)學(xué)時(shí)相比還有較大的落差。我校的法學(xué)專業(yè)教學(xué)計(jì)劃按學(xué)校要求設(shè)計(jì)165-170學(xué)分，由于公共基礎(chǔ)課和政治理論課等就占了40學(xué)分左右，專業(yè)課學(xué)分只有100左右，實(shí)踐教學(xué)學(xué)分大概只占15%。主要畢業(yè)論文、學(xué)年論文、綜合實(shí)訓(xùn)（綜合案例分析）、社會(huì)調(diào)查（實(shí)踐）、專業(yè)實(shí)習(xí)（畢業(yè)實(shí)習(xí)），而且社會(huì)調(diào)查（實(shí)踐）是利用暑假安排的。
而模擬法庭、專題辯論、法律咨詢、法院旁聽等都只能是各教師結(jié)合課堂理論教學(xué)的同時(shí)隨機(jī)安排，或者利用課余時(shí)間進(jìn)行的，并沒有指令性的課時(shí)要求，即使有要求，但有時(shí)也因?yàn)槔碚摻虒W(xué)任務(wù)無法完成最后被挪用了，使得實(shí)踐教學(xué)學(xué)時(shí)有名無實(shí)。
不要說強(qiáng)化實(shí)踐教學(xué)，即便是現(xiàn)有的15%仍無法保障，這也成為實(shí)踐教學(xué)開展的桎梏。在這種情況下，讓大多數(shù)的學(xué)生比較全面的顧及各種法律技能、熟悉庭審程序、掌握庭審技巧中各個(gè)角色的內(nèi)容，顯然是不可能的。[2]
（二）實(shí)踐教學(xué)的效果不理想，內(nèi)涵仍有待突破從我校的實(shí)踐看，各種不同實(shí)踐教學(xué)形式的開展確實(shí)在培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力上有一定的作用，但效果也不盡如人意。
在對(duì)學(xué)院211名高年級(jí)法學(xué)本科學(xué)生的進(jìn)行的實(shí)踐教學(xué)問卷調(diào)查中也反映出教師在案例分析、模擬司法院的活動(dòng)方面實(shí)踐教學(xué)上開展得較好，學(xué)生反映良好，效果不錯(cuò)。
66%被訪學(xué)生認(rèn)為老師在案例分析的實(shí)踐教學(xué)中做得比較好；42%的被訪學(xué)生認(rèn)為模擬司法院活動(dòng)做得比較好。71%、60%和47%的被訪學(xué)生分別認(rèn)為社會(huì)實(shí)踐、專業(yè)實(shí)習(xí)、模擬司法院活動(dòng)對(duì)自己影響最大收效最大。84%的被訪教師認(rèn)為自己在案例分析教學(xué)中做得比較好，與學(xué)生的看法和收效基本一致。
在畢業(yè)論文、學(xué)年論文、專業(yè)實(shí)習(xí)、社會(huì)實(shí)踐、法律咨詢、法院旁聽、看案件實(shí)錄等方面學(xué)生認(rèn)為開展的不盡如意，效果較差，仍有待改進(jìn)。當(dāng)被問到哪些實(shí)踐教學(xué)需要加強(qiáng)時(shí)，65%的被訪學(xué)生選擇社會(huì)實(shí)踐；57%的被訪學(xué)生選擇法院旁聽；50%的被訪學(xué)生選擇專業(yè)實(shí)習(xí)，43%的被訪學(xué)生選擇法律咨詢。過半數(shù)的被訪教師選擇了專業(yè)實(shí)習(xí)、模擬司法院活動(dòng)、法院旁聽和社會(huì)實(shí)踐。被訪同學(xué)對(duì)實(shí)踐教學(xué)提出了一些意見和建議，大部分集中在加強(qiáng)旁聽，取消論文，增加是社會(huì)實(shí)踐等方面。究其原因有以下幾個(gè)：一是學(xué)生對(duì)學(xué)年論文和畢業(yè)論文課程的不夠重視。二是校外司法資源不足影響部分實(shí)踐教學(xué)的開展。由于法院的工作任務(wù)重，法庭條件有限，要接受個(gè)一班（50多人）的學(xué)生集體旁聽也是很困難，導(dǎo)致學(xué)校安排旁聽活動(dòng)也不能讓學(xué)生滿意。資源不足也使實(shí)習(xí)難以統(tǒng)一安排、指導(dǎo)和監(jiān)督。同時(shí)實(shí)習(xí)單位實(shí)際上是承擔(dān)義務(wù)，沒有任何報(bào)酬的，接收實(shí)習(xí)生也多半是安排學(xué)生干雜活，很少能給予業(yè)務(wù)指導(dǎo)的，也一定程度影響學(xué)生專業(yè)實(shí)習(xí)的積極性。三是部分學(xué)生基礎(chǔ)較差，實(shí)踐教學(xué)的效果不能如意。實(shí)踐教學(xué)應(yīng)該是師生互動(dòng)的教學(xué)方式，如果學(xué)生的基礎(chǔ)不好，很難跟上教學(xué)的進(jìn)度，實(shí)踐教學(xué)的效果就難以凸顯。
（三）非訴訟業(yè)務(wù)的實(shí)踐教學(xué)開展的比較少，不能適應(yīng)學(xué)生日后跨行業(yè)就業(yè)的需要
現(xiàn)階段法學(xué)專業(yè)學(xué)生的實(shí)踐教學(xué)主要內(nèi)容仍然局限于訴訟技能和律師技能的訓(xùn)練較多，如校內(nèi)開展的模擬法庭活動(dòng)，集中在法院檢察院和律師事務(wù)所實(shí)習(xí)、見習(xí)活動(dòng)等。很多學(xué)生畢業(yè)后不一定到司法部門工作，而是到企業(yè)，機(jī)關(guān)或其他事業(yè)單位就業(yè)，因此這些學(xué)生如能接受合同審查、勞動(dòng)法問題、人事制度問題的實(shí)務(wù)訓(xùn)練對(duì)他們就業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力提升就很有意義了，因此其他非訟業(yè)務(wù)實(shí)訓(xùn)開展的較少，與目前學(xué)生的就業(yè)面向不適應(yīng)，也為學(xué)生的就業(yè)帶來一定的困難。
（四）學(xué)校薪酬分配制度難以調(diào)動(dòng)教師對(duì)實(shí)踐教學(xué)的積極性
學(xué)校對(duì)文科實(shí)踐教學(xué)開展的支持力度不夠，影響教師開展實(shí)踐教學(xué)的積極性和熱情。
目前，法學(xué)專業(yè)的部分實(shí)訓(xùn)活動(dòng)，如模擬司法院的活動(dòng)，雖是靠學(xué)生自主運(yùn)作的，既需要活動(dòng)成本，又需要教師的專業(yè)指導(dǎo)，都是教師利用課余時(shí)間進(jìn)行的，沒有任何報(bào)酬。如果長(zhǎng)期如此，很難維系。80%的被訪教師認(rèn)為利益分配政策是影響實(shí)踐教學(xué)開展的主要因素之一。從時(shí)間花費(fèi)、教學(xué)條件準(zhǔn)備方面來說，課堂教學(xué)相對(duì)比實(shí)踐教學(xué)容易開展，同時(shí)教師職稱晉升主要以課堂教學(xué)時(shí)數(shù)及科研成果為依據(jù)的客觀現(xiàn)實(shí)，導(dǎo)致教師普遍愿意從事實(shí)踐教學(xué)工作，直接導(dǎo)致實(shí)踐教學(xué)整體質(zhì)量下滑。[3]
三、實(shí)踐教學(xué)的改革
（一）完善實(shí)踐教學(xué)課程體系，改革考核方式
實(shí)踐教學(xué)應(yīng)該是和理論教學(xué)密切相關(guān)的，多數(shù)情形是教師在課堂上結(jié)合理論教學(xué)內(nèi)容開展的，對(duì)學(xué)生能力的有效訓(xùn)練以提升理論教學(xué)的效果，同時(shí)使學(xué)生能力得到訓(xùn)練和提升。規(guī)范理論教學(xué)過程中的實(shí)踐教學(xué)時(shí)數(shù)，要求所有理論課程都應(yīng)結(jié)合教學(xué)內(nèi)容進(jìn)度安排6課時(shí)左右用于辯論（討論）、觀看錄象或法院旁聽等，應(yīng)用性的主干課程最少旁聽或觀看錄象1-2次，而且要求寫進(jìn)教學(xué)進(jìn)度表，通過教研室的指導(dǎo)和監(jiān)督將實(shí)踐教學(xué)與理論教學(xué)緊密相聯(lián)，改進(jìn)教學(xué)效果。在課程授課內(nèi)容方式變革的同時(shí)改變現(xiàn)在單一的書面考試、考查方式，增加口試方式，以使學(xué)生重視口頭表達(dá)能力的訓(xùn)練。再次，改變最后評(píng)定成績(jī)的構(gòu)成。平時(shí)成績(jī)只要看學(xué)生的實(shí)踐性課時(shí)的成績(jī)。對(duì)大部分以理論講授為主的專業(yè)課應(yīng)以總成績(jī)=實(shí)踐性課時(shí)成績(jī)+理論性課時(shí)成績(jī)的方式來進(jìn)行考核。其中實(shí)踐性課時(shí)成績(jī)應(yīng)著重從案例結(jié)構(gòu)分析能力，尋求法條支持能力以及在討論中法律表達(dá)能力和法律思維能力方面綜合評(píng)定。[4]
但理論教學(xué)課時(shí)的限制，加上實(shí)踐教學(xué)的開展的深度有欠缺，理論課程中的實(shí)踐教學(xué)仍然不能達(dá)到使每一位學(xué)生都能得到訓(xùn)練的目的，因此有必要針對(duì)法學(xué)專業(yè)的特點(diǎn)設(shè)置一些技能訓(xùn)練的課程供學(xué)生選修，使實(shí)訓(xùn)實(shí)踐課程學(xué)分達(dá)到20%以上。
（二）拓展更多校外實(shí)習(xí)基地的，尤其是非司法部門的實(shí)習(xí)基地
目前雖然我校法學(xué)專業(yè)建立了10多個(gè)實(shí)習(xí)基地，但大多數(shù)為律師事務(wù)所，由于條件所限實(shí)際每年接收實(shí)習(xí)的學(xué)生人數(shù)極為有限，還不能完全滿足實(shí)習(xí)要求，也不能統(tǒng)一安排學(xué)生實(shí)習(xí)，仍有部分學(xué)生要自行聯(lián)系實(shí)習(xí)單位。計(jì)劃利用教師的社會(huì)關(guān)系，開拓各種司法機(jī)關(guān)以外的實(shí)習(xí)基地，包括事業(yè)單位、企業(yè)等，訓(xùn)練學(xué)生的非訟業(yè)務(wù)能力，以增強(qiáng)學(xué)生就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，拓寬就業(yè)面向，讓學(xué)生日后就業(yè)有更多的選擇。
（三）克服經(jīng)濟(jì)上的困難嘗試開展診所式法律教育
我校模擬司法院的設(shè)立，為學(xué)生的技能訓(xùn)練提供了很好的平臺(tái)，但最終它面對(duì)的畢竟不是真實(shí)的當(dāng)事人，不是真實(shí)的辦案過程，只是模擬場(chǎng)面。法學(xué)教育必須以法律實(shí)踐為依托。[5]
2000年高校開始的的法律診所教育，經(jīng)過9年的發(fā)展，取得了一定成績(jī)和教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，2003年還設(shè)立了法律診所教育網(wǎng)站。截止至2009年5月已有96個(gè)院校設(shè)立各種法律診所，開展了診所式的法律教育。說明在高校的普遍推行是有必要也有可能的。診所式法律教育是法治發(fā)達(dá)國(guó)家法律教育的重要模式之一，其主要內(nèi)容為學(xué)生在掌握相關(guān)知識(shí)的基礎(chǔ)上，在教師的指導(dǎo)下，學(xué)會(huì)與當(dāng)事人溝通的方法，向社會(huì)尤其是弱勢(shì)群體提供無償?shù)姆煞?wù)，包括提供法律意見、個(gè)案等法律援助。法律診所實(shí)踐最大的優(yōu)點(diǎn)就是真實(shí)性，案件事實(shí)真實(shí)，人物真實(shí)，辦案過程真實(shí)。學(xué)生身臨其境，能夠?qū)W到許多課堂上學(xué)不到的重要辦案技巧。[6]
各高校設(shè)置的診所教育課程主要為：談判的技巧與練習(xí)、民事訴訟程序和技巧、律師與客戶、法律文書寫作、調(diào)查與取證等。診所課程強(qiáng)調(diào)職業(yè)道德、注重實(shí)踐操作和人際關(guān)系協(xié)調(diào)、訓(xùn)練學(xué)生靈活性和應(yīng)變能力，有助于克服傳統(tǒng)法學(xué)教育過于理論化、學(xué)生實(shí)踐能力較弱的缺陷，使學(xué)生學(xué)習(xí)如何像法律從業(yè)者一樣工作和思考，培養(yǎng)全面的法律素養(yǎng)、優(yōu)良的職業(yè)道德及社會(huì)責(zé)任感。因此我們要借助社會(huì)的力量和教師律師的資源，嘗試校內(nèi)設(shè)立法律援助中心，向社會(huì)免費(fèi)提供法律咨詢和其他法律服務(wù)，同時(shí)和律師事務(wù)所和法律援助中心掛鉤，讓學(xué)生成為事務(wù)所的律師助理，盡可能的真實(shí)參與辦案，或者定期分批派學(xué)生參與當(dāng)?shù)卦行牡墓ぷ鳌?/p>
（四）提升教師的實(shí)踐能力，培養(yǎng)一支高水平的教師隊(duì)伍
俗話說；師高弟子強(qiáng)。要培養(yǎng)高質(zhì)量的法學(xué)人才，必須要有高素質(zhì)的教師隊(duì)伍。是只有一流的教師，才能帶出一流的學(xué)生。而我國(guó)目前高師法學(xué)專業(yè)教師大多數(shù)是從學(xué)校到學(xué)校，對(duì)法律的認(rèn)知大都來自于書本，知識(shí)結(jié)構(gòu)一般為純理論知識(shí)，缺乏法律實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)。[7]我校的情況也大體如此。
雖然大多數(shù)的法學(xué)專業(yè)教師具有律師執(zhí)業(yè)證或者通過司法考試取得職業(yè)資格。但由于自身?xiàng)l件或工作等原因，部分老師并沒有真正執(zhí)業(yè)，因此接觸實(shí)踐的機(jī)會(huì)就較少。為提高教師參與實(shí)踐的能力，應(yīng)該采取各種鼓勵(lì)措施分期分批送教師到律師事務(wù)所、法院檢、察院、企業(yè)或其他機(jī)關(guān)事業(yè)單位實(shí)習(xí)半年到一年，增強(qiáng)教師的實(shí)訓(xùn)能力，為實(shí)踐教學(xué)的開展奠定師資的基礎(chǔ)。同時(shí)利用實(shí)際部門的人力資源，積極和校外單位聯(lián)系，聘請(qǐng)校外實(shí)務(wù)部門的法官、檢察官、律師、企業(yè)的法律工作者等作為客座教授，定期到校進(jìn)行主題講座。
