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序論：在您撰寫法律法規(guī)的內(nèi)涵時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
[關(guān)鍵詞]電子數(shù)據(jù)證據(jù) 依賴性 隱蔽性 法律歸屬
一、電子數(shù)據(jù)證據(jù)的內(nèi)涵
對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的研究，只有在準確理解其概念的內(nèi)涵和外延基礎上，才能避免發(fā)生認識上的混亂，才能對電子證據(jù)有科學的認識。
1.電子數(shù)據(jù)證據(jù)的概念。電子數(shù)據(jù)證據(jù)（electronic evidence）一詞自被使用以來，在全球范圍就是一個被賦予多種意義，顯得有些混亂的術(shù)語。在傳統(tǒng)的證據(jù)法中，電子數(shù)據(jù)證據(jù)包括傳真機和電報源代碼、電話錄音、錄音錄像等電子通信和電子記錄手段生成的證據(jù)。其核心是用電子手段記錄或再現(xiàn)某種事實。在國際上，對“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”存在廣義和狹義兩種理解：一種是狹義上的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，它僅指借助計算機手段生成和讀取的電子信息（Computer - related Evidence），又可稱為數(shù)字化證據(jù)（digitalizedevidence）。一種是廣義上的，各種經(jīng)由電子學手段、光學手段或其他類似手段生成、發(fā)送、接受或存儲的各種數(shù)據(jù)信息，均屬于電子數(shù)據(jù)證據(jù)。
2.電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特點。（1）依賴性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)的依賴性是指電子數(shù)據(jù)證據(jù)必須依賴于一定的電子設備才能產(chǎn)生、存儲、復制、轉(zhuǎn)移、讀取等等。而傳統(tǒng)的證據(jù)則不同，這些證據(jù)形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接讀取其中包含的內(nèi)容。但是電子數(shù)據(jù)證據(jù)的產(chǎn)生、存儲、復制、轉(zhuǎn)移、讀取則不能直接進行，必須依賴于某種中介設備。例如QQ，如果人們想用QQ進行實時聊天，則必須通過電腦上網(wǎng)登錄自己的賬號，才能通過電腦獲知其中包含的信息。如果沒有一定的硬件設備，人們是無法獲知其中的內(nèi)容的，因此電子數(shù)據(jù)證據(jù)和傳統(tǒng)證據(jù)相比，具有依賴性。
（2）客觀真實性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)比一般傳統(tǒng)證據(jù)更能表達客觀真實性。在通常的情況下，電子數(shù)據(jù)證據(jù)能更為準確地儲存并反映有關(guān)案件的真實情況，電子數(shù)據(jù)證據(jù)一經(jīng)形成便始終保持最初、最原始的狀態(tài)，并且能夠客觀、真實地反映事物的原始面貌。正是以計算機這種高技術(shù)為依托，使它很少受到主觀方面因素的影響，其精確性決定了電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有較強的證明力。電子數(shù)據(jù)證據(jù)不會像傳統(tǒng)證據(jù)物證那樣會因周圍環(huán)境的改變而改變自身的某種屬性，不會像書證一樣容易損毀和出現(xiàn)筆誤，也不像證人證言一樣容易被誤傳、誤導、誤記或帶有主觀色彩。
（3）隱蔽性。書證、物證等傳統(tǒng)證據(jù)往往表現(xiàn)為一定的物質(zhì)實體，如紙張、棍棒、石面等，易被人發(fā)現(xiàn)且能被人直接感知、提取。電子數(shù)據(jù)證據(jù)實質(zhì)上只是一堆按編碼規(guī)則處理成的0和1的數(shù)據(jù)，需要借助計算機的輔助程序來查看，同時，沒有相當IT 知識的人也很難理解電子數(shù)據(jù)證據(jù)的信息。例如存儲在硬盤、光盤中的電子信息等。而證據(jù)必須是可見的，電子證據(jù)表現(xiàn)給人們的具體形式：文本以及圖形、動畫、音頻、圖像、視頻等多媒體形式，便是其可見性的充分體現(xiàn)。
（4）脆弱性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)的物質(zhì)存在方式十分脆弱： 一方面，數(shù)據(jù)本身容易損壞。在證據(jù)的保存過程中，操作人員的失誤作或電力系統(tǒng)、通信網(wǎng)絡故障等環(huán)境和技術(shù)方面的原因都會造成數(shù)據(jù)的不完整性。在提取證據(jù)的過程中，錯誤操作也可能會對原始數(shù)據(jù)造成嚴重的修改或刪除，并難以恢復。另一方面，電子數(shù)據(jù)存儲在磁性介質(zhì)上，其數(shù)據(jù)的內(nèi)容易被刪除、修改、復制，且不易被發(fā)現(xiàn)。即使被發(fā)現(xiàn)，鑒定的過程也較為困難。
二、電子數(shù)據(jù)證據(jù)的法律歸屬
從證據(jù)學的角度觀察，電子數(shù)據(jù)證據(jù)屬于何種證據(jù)形式，目前理論界主要有三種觀點：
第一種觀點認為，電子數(shù)據(jù)證據(jù)屬于書證。1.普通的書證是將某一內(nèi)容以文字符號等方式記錄在紙張上，而電子數(shù)據(jù)則只是以電磁、光等物理等方式將內(nèi)容記錄在非紙式的存儲介質(zhì)上，兩者的記錄方式不同、記錄內(nèi)容的介質(zhì)也不同，但卻具有相同的功能，即均能記錄完全相同的內(nèi)容；2.電子數(shù)據(jù)通常也是以其代表的內(nèi)容來說明案件中的某一問題，且必須輸出、打印到紙上或顯示在屏幕上，形成計算機打印材料之類的書面材料之后，才能被人們所看見、利用，因而具有書證的特點。
此種觀點在我國相關(guān)立法上亦有體現(xiàn)，例如我國合同法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，“據(jù)此也可以推斷出電子數(shù)據(jù)證據(jù)系書證的一種”。
第二種觀點認為，電子數(shù)據(jù)證據(jù)屬于視聽資料。將電子數(shù)據(jù)證據(jù)定位為視聽資料是目前較為普遍的觀點。1.視聽資料是指可視、可聽的錄音帶、錄像帶之類的資料，電子數(shù)據(jù)證據(jù)可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視的”；2.視聽資料與電子數(shù)據(jù)證據(jù)在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字符號形式儲存在非紙質(zhì)的介質(zhì)上；3.存儲的視聽資料及電子數(shù)據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知；4.兩者的正本和復本均沒有區(qū)別。例如，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的應當要求被調(diào)查人員提供有關(guān)資料的原始載體”，既是把電子證據(jù)歸于視聽資料一類。
第三種觀點則認為電子數(shù)據(jù)證據(jù)既不是書證，也不是視聽資料，而是計算機技術(shù)發(fā)展到一定階段，逐漸滲透到人們的日常生活以后，出現(xiàn)的一種新的證據(jù)形式，且在的立法中予以明確。新刑事訴訟法第48條將“電子數(shù)據(jù)”首次納入法定證據(jù)種類之一，與視聽資料同列為第八種刑事訴訟證據(jù)，第一次在法律層面上賦予“電子數(shù)據(jù)”獨立于傳統(tǒng)證據(jù)之外的法律地位。電子數(shù)據(jù)證據(jù)在司法活動中所起到的作用越來越大，而且其種類繁多，將其歸于任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都不合適，因此我們可以依照過去將視聽資料新增列為證據(jù)種類的做法，將電子證據(jù)也單列為一種獨立的證據(jù)類型。
參考文獻：
[1]劉品新.中國電子證據(jù)立法研究[M].北京，中國人民大學出版社，2005.9.
[2]蔣平，楊莉莉.電子證據(jù)[M].北京，清華大學出版社，2007.
關(guān)鍵詞：生態(tài)宜居；低碳環(huán)保；可持續(xù)發(fā)展
中圖分類號：F290 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）08-0114-02
城市是伴隨著人類文明進步發(fā)展起來的，是人類文明的主要組成部分，城市的發(fā)展承載著每一個居民的幸福和健康，近年來，隨著我國工業(yè)化和城市化的快速發(fā)展，居民的生活水平不斷提高，人們對生存環(huán)境和生活質(zhì)量的要求有了新的期待，對城市的“生態(tài)”和“宜居”也有了迫切需求，生態(tài)宜居城市就是更加注重生態(tài)環(huán)境與人文關(guān)懷，更加注重居民的身心健康和可持續(xù)發(fā)展，使每個居民的幸福感最大化。
一、生態(tài)宜居概念的提出
生態(tài)宜居城市是“生態(tài)城市”和“宜居城市”的統(tǒng)一。生態(tài)城市的概念最早是聯(lián)合國在20世紀70年代“人與生物圈”計劃中提出來的，主要是指一定區(qū)域人與自然和諧、持續(xù)發(fā)展的居住區(qū)，強調(diào)生產(chǎn)和生活方式的綠色低碳，人與自然的和諧相處。宜居城市的概念是在1996年召開的聯(lián)合國第二次人居大會上首次提出的。主要是指人居環(huán)境良好，居民的物質(zhì)和精神文化生活得到較好滿足，適宜人類生產(chǎn)和生活居住的城市?！吧鷳B(tài)城市”和“宜居城市”的結(jié)合點是以人為本，適宜人類居住，著眼于居民的長久幸福和子孫后代的健康成長與永續(xù)發(fā)展，惠及市民眼前利益及長遠利益，是城市發(fā)展的出發(fā)點和落腳點?？傊鷳B(tài)宜居城市就是生態(tài)環(huán)境良好，堅持綠色低碳循環(huán)發(fā)展，人的各種需求得到較好滿足，適宜人類生產(chǎn)生活居住的城市。
二、生態(tài)宜居城市的內(nèi)涵要素
人們的各種需求決定了生態(tài)宜居城市的內(nèi)涵要素。按照馬斯洛的人類需求層次理論，人的需要分為五個層次，分別是生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求、自我實現(xiàn)需求，各種需求之間有高低層次和先后順序，每一個層次需要的滿足決定了個體發(fā)展的程度。在現(xiàn)代語境下，人的需求簡單說就是生存與發(fā)展。隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，人的生活水平和質(zhì)量不斷提高，人們不僅僅滿足于吃飽穿暖，而是有了更高層次的需求，包括物質(zhì)和精神兩個方面。城市的產(chǎn)生和發(fā)展都與人的各種需求的滿足有著密切聯(lián)系，人的各種需求決定和引導著城市的產(chǎn)生和發(fā)展，而城市的產(chǎn)生和發(fā)展也滿足和創(chuàng)造了人的更高層次的需求。可見，城市的發(fā)展和人的需求之間是相互促進和相互影響的，我們的城市建設應該是以人為核心的，以人為本的理念決定了生態(tài)宜居城市的內(nèi)涵要素。
綜合國內(nèi)外研究現(xiàn)狀，生態(tài)宜居城市的基本內(nèi)涵就是：尊重自然規(guī)律，堅持以人為本，建設人與自然、人與人、人與社會和諧相處、協(xié)調(diào)發(fā)展的可持續(xù)發(fā)展的城市。包含著經(jīng)濟、社會、文化、自然等方方面面得到全面、協(xié)調(diào)、持續(xù)發(fā)展的含義，人們對生活和工作的環(huán)境和條件都比較滿意，愿意長期居住，按照生態(tài)學原理進行城市設計，建立高效、和諧、健康、可持續(xù)發(fā)展的人類聚居環(huán)境?！吧鷳B(tài)”實際上就內(nèi)在地包含了生態(tài)產(chǎn)業(yè)、生態(tài)環(huán)境和生態(tài)文化三個方面的內(nèi)容。在產(chǎn)業(yè)發(fā)展上形成以低碳經(jīng)濟和循環(huán)經(jīng)濟為主的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，構(gòu)筑綠色環(huán)保的產(chǎn)業(yè)發(fā)展模式；在生態(tài)環(huán)境上注重綠色生態(tài)體系建設，包括山體、河流、林地、公園等的生態(tài)基礎設施建設，規(guī)范市域空間開發(fā)秩序，集約高效利用土地，形成多層次、網(wǎng)絡化的綠色城市空間；在生態(tài)文化上，注重生態(tài)理念的普及宣傳，推行綠色低碳環(huán)保的交通出行方式以及低碳環(huán)保的生產(chǎn)生活方式?！耙司印钡膬?nèi)涵要素包括舒適、安全、和諧的內(nèi)容，北京大學景俞孔堅教授認為，“宜居城市，就是適合人們居住的城市，必須具備兩個條件：自然條件和人文條件，就是說這個城市不僅要有新鮮的空氣，潔凈的水源，安全的步行空間，還應該是人性化的城市、充滿和諧與人文關(guān)懷，讓居住在這里的居民有歸屬感?！鄙鷳B(tài)宜居城市不但要有舒適的居住環(huán)境，即服務功能完善的城市社區(qū)、便捷高效的公共服務、安全穩(wěn)定的生活環(huán)境，更應該有良好的人文社會環(huán)境，即良好的人際關(guān)系、健全的法治和社會福利以及公平正義積極向上的文化氛圍。
三、生態(tài)宜居城市的發(fā)展規(guī)律
生態(tài)宜居城市建設是一項系統(tǒng)工程，有一系列的指標，都指向居民的生活質(zhì)量和長遠發(fā)展，著眼于自然生態(tài)的和諧與居民的福祉。生態(tài)宜居城市建設也應該圍繞生態(tài)和宜居這兩個方面進行探索實踐。
（一）城市規(guī)劃設計是建設生態(tài)宜居城市的前提
規(guī)劃是發(fā)展的先導，是對城市發(fā)展整體性、長期性、基本性問題的統(tǒng)籌考量。建設生態(tài)宜居城市要充分考慮城市的資源承載能力和環(huán)境容納能力，把生態(tài)宜居的理念融入到城市規(guī)劃設計當中，處理好生態(tài)保護與經(jīng)濟發(fā)展、人的需求與資源承載能力的關(guān)系。在城市規(guī)劃中要注重以人為本、以人和自然的可持續(xù)發(fā)展為核心。建設生態(tài)宜居城市必須遵循規(guī)劃設計先行，以城市規(guī)劃設計為前提，進行生態(tài)宜居城市建設。
（二）改善城市生態(tài)環(huán)境是建設生態(tài)宜居型城市的基礎
生態(tài)宜居城市建設首先要在全社會普及生態(tài)知識，增強生態(tài)意識，大力倡導節(jié)能環(huán)保，樹立生態(tài)理念，利用各種媒體廣泛開展生態(tài)文明宣傳教育，促進形成節(jié)約資源、保護環(huán)境的綠色生產(chǎn)方式，樹立勤儉節(jié)約、綠色出行、理性消費的生態(tài)文明道德。倡導人與人、人與自然和諧的生態(tài)價值觀，使生態(tài)環(huán)保的理念深入人心，讓城市的每一位居民都成為生態(tài)宜居城市建設的參與者和踐行者。其次，要加大環(huán)境保護的執(zhí)法和監(jiān)督力度，實行最嚴格的環(huán)境保護制度機制，增加對污染防治、生態(tài)保護的資金投入，進一步完善環(huán)境信息公開和公眾參與制度，完善應急機制，高度重視環(huán)境突發(fā)事件應急處置的準備工作。另外，還要加強建成區(qū)與山地的綠化和河流的保護工作，建立覆蓋全域的林業(yè)生態(tài)體系，改善城鄉(xiāng)人居環(huán)境質(zhì)量。
（三）構(gòu)建生態(tài)產(chǎn)業(yè)體系是建設生態(tài)宜居型城市的核心
構(gòu)建生態(tài)產(chǎn)業(yè)體系，不斷提高生態(tài)產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平是生態(tài)宜居城市建設的重要環(huán)節(jié)。建設生態(tài)宜居城市就要堅持把循環(huán)經(jīng)濟理念貫穿于經(jīng)濟社會發(fā)展全過程，加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式，構(gòu)建循環(huán)型工業(yè)體系、循環(huán)型農(nóng)業(yè)體系、循環(huán)型城市體系，形成產(chǎn)業(yè)集聚發(fā)展、工農(nóng)業(yè)復合共生的循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展格局。大力發(fā)展高效生態(tài)農(nóng)業(yè)，不僅要增加農(nóng)業(yè)投入，還要積極引導近郊農(nóng)民發(fā)展旅游觀光農(nóng)業(yè)，加大蔬菜、水果、花卉的培育和種植；此外，要大力發(fā)展資源節(jié)約型產(chǎn)業(yè)，運用綠色技術(shù)改造提升傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，推動企業(yè)進行清潔生產(chǎn)，構(gòu)建循環(huán)型工業(yè)體系。生態(tài)宜居更需要有現(xiàn)代服務業(yè)提供便捷、高效、完善的社會化服務，金融、物流、養(yǎng)老等現(xiàn)代服務業(yè)是生態(tài)宜居城市建設必不可少的。
（四）綜合民生服務是建設生態(tài)宜居型城市的重點
關(guān)鍵詞：事實勞動關(guān)系勞動合同關(guān)系勞動關(guān)系權(quán)利義務
一、事實勞動關(guān)系概述
事實勞動關(guān)系的概念。理論界普遍將事實勞動關(guān)系定義為，勞動關(guān)系雙方當事人在建立勞動關(guān)系時，沒有按照法律的要求簽訂書面勞動合同，但雙方在實際上仍然存在勞動權(quán)利義務關(guān)系。有學者直接將其明確定義為“通過訂立口頭合同而形成的勞動關(guān)系”即僅僅欠缺了“書面合同”這一形式要件的勞動關(guān)系；在分類上，卻將事實勞動關(guān)系分為因無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系、勞動合同到期未續(xù)訂形成的事實勞動關(guān)系、勞動合同無效的事實勞動關(guān)系、因兼職而形成的事實勞動關(guān)系中的某幾種，內(nèi)涵與外延不一致，定義與分類自相矛盾。并且勞動合同無效與其在定義事實勞動關(guān)系的產(chǎn)生原因并無關(guān)聯(lián)，除了無書面形式形成的事實勞動關(guān)系和勞動合同到期未續(xù)訂形成的事實勞動關(guān)系外，其它兩種都是理論界爭議的范疇。那么事實勞動關(guān)系“即無勞動契約或有效之勞動契約，而為勞務之給付”是勞動關(guān)系雙方當事人未訂立書面勞動合同或勞動合同失效產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系。
事實勞動關(guān)系的效力。有學者認為，勞動關(guān)系的實質(zhì)和核心是“勞動事實”，只要有勞動者為用人單位從事勞動法上的“勞動活動”這一事實，就應當認定勞動關(guān)系成立。我國《勞動合同法》第7條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，建立勞動關(guān)系應當辦理用工手續(xù)，訂立書面勞動合同。”該法條確立以“用工”這一“勞動事實”作為勞動關(guān)系成立的標志，一個月內(nèi)不訂立書面勞動合同是合法形式，真正的事實勞動關(guān)系存續(xù)期間在一個月以后一年以前?？梢?，勞動合同的制度功能并非在于勞動關(guān)系是否成立或生效確立這一項標志。
二、事實勞動關(guān)系的種類及法律規(guī)制
事實勞動關(guān)系包括無書面形式的勞動合同關(guān)系和全部無效勞動合同關(guān)系兩種，在無書面形式的勞動合同關(guān)系中，學界對兼職關(guān)系和無效勞動合同關(guān)系的定性和法律后果爭議較多。無效勞動合同關(guān)系屬于事實勞動關(guān)系，兼職關(guān)系中的無書面勞動合同的情況可以納入無書面形式勞動合同的關(guān)系之內(nèi)，只是在規(guī)制上略有差別。
無書面形式的勞動合同關(guān)系。勞動關(guān)系建立時未訂立書面形式的勞動合同關(guān)系。
《勞動合同法》明確要求，勞動合同應當采用書面形式簽訂，并且要在建立勞動關(guān)系的一個月內(nèi)訂立；用人單位一個月內(nèi)未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍工資，超過一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。此種勞動關(guān)系的模式可以表示為事實勞動關(guān)系——勞動合同關(guān)系，本條規(guī)定解決了勞動者和用人單位此方面勞動合同形式的困惑和司法實務的難題，從學理上卻無法解釋。法律將一年之內(nèi)未簽訂勞動合同分為兩個階段，在一個月前和一月至一年之內(nèi)都屬于事實勞動關(guān)系階段。第三階段用人單位與勞動者仍不簽訂書面勞動合同，法律上的“視為”已簽訂無固定期限勞動合同，即承認了無書面形式勞動合同的法律效力。
勞動合同期滿未續(xù)訂書面勞動合同關(guān)系。在《關(guān)于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關(guān)系問題的復函》中規(guī)定“勞動合同到期后，該合同所確定的勞動關(guān)系也就終止，企業(yè)與職工應及時辦理終止與續(xù)訂合同手續(xù)，如果合同期滿又沒有續(xù)訂，形成了事實上的勞動關(guān)系”。如果原勞動合同期滿后，用人單位和勞動者以原勞動合同為基礎繼續(xù)權(quán)利義務關(guān)系，沒有簽訂書面的勞動合同，則類似于未簽訂書面形式勞動合同的情況，法律只需認定將其視為訂立勞動合同，合同期為一年（勞動合同規(guī)定，續(xù)簽至少簽訂一年）。
兼職關(guān)系?！凹媛氷P(guān)系”即所謂的“雙重勞動關(guān)系”。即“勞動者同時從事兩個以上，時間上并不沖突之工作?！绷碛邢聧徛毠ぴ倬蜆I(yè)未與原單位解除勞動合同而在新單位參加工作形成的勞動關(guān)系。我國《勞動合同法》第三十九條中規(guī)定“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”用人單位可以解除勞動合同。由此可知，兩個勞動關(guān)系均為勞動合同關(guān)系。勞動者兼職勞動分為非全日制和全日制兩種?！秳趧雍贤ā返诹艞l規(guī)定非全日制勞動關(guān)系可以訂立口頭勞動合同，并且可以訂立一個或者一個以上勞動合同，屬于事實勞動關(guān)系的范疇。全日制在簽訂雙份勞動合同的情況下，以雙重勞動者身份在不影響原工作的前提下?lián)窳硪环侨罩七M行兼職，不能獲得雙份勞動者的所有權(quán)利。即其所為的全日制工作提供工資、社會保險及福利等權(quán)益而該非全日制工作僅支付報酬，若未簽訂勞動合同，則以事實勞動關(guān)系對待。
全部無效勞動合同。無效勞動合同是指當事人所訂立的勞動合同不符合法定條件，不能發(fā)生當事人預期的法律后果的勞動合同。無效勞動合同分為全部無效和部分無效。對于全部無效的勞動合同而言，至勞動合同被確認無效時，“勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬?！笨梢?，勞動合同法承認勞動的不可逆性，用人單位無法與勞動者恢復到勞動合同簽訂以前的狀態(tài)。在確認無效之前的勞動關(guān)系為事實勞動關(guān)系。
三、事實勞動關(guān)系的法律規(guī)制該如何完善
對待“事實勞動關(guān)系”，除了補簽勞動合同和過錯方賠償損失以外，我國上無法規(guī)制。保護部分勞動者通過“事實勞動關(guān)系”尋求法律救濟，不能因為一個要件否認勞動者的應然權(quán)利。完善事實勞動關(guān)系的法律框架，可以從以下幾個方面著手：
確立口頭合同和續(xù)簽默認的效力。勞動法試圖通過“書面”勞動合同的簽訂確定勞動合同制度實現(xiàn)廣覆蓋，但這并不代表勞動者權(quán)利的完整保護。我國勞動法應鼓勵、引導訂立書面合同，但同時也應將口頭勞動合同納入勞動合同法調(diào)整的范圍。勞動者以用人單位成員的身份付出勞動，用人單位不表示反對，勞動合同成立。確立口頭合同的效力可以將未訂立書面合同的事實勞動關(guān)系納入勞動合同關(guān)系之列，也將兼職關(guān)系中的全日制勞動者所為的非全日制工作的工作關(guān)系納入了勞動合同關(guān)系。而對于期滿未續(xù)訂的勞動合同，法律只需認定原勞動合同期滿后，用人單位和勞動者以原勞動合同為基礎繼續(xù)權(quán)利義務關(guān)系的，視為訂立勞動合同，合同期為一年。一年以后用人單位不要求訂立書面勞動合同的，視為訂立了無固定期限勞動合同，納入勞動合同關(guān)系。
整理無效合同的法律體系。無效勞動合同是由勞動合同當事人一方或者雙方的過錯造成的，如果給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔經(jīng)濟賠償責任。我國《勞動合同法》規(guī)定“勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！边`法而無效部分，可適用集體合同、工作規(guī)則所規(guī)定的勞動條件。對全部無效的情形，法律后果宜規(guī)定為：若為用人單位過錯，勞動者在合同被確認無效時，得請求獲得報酬權(quán)利、社會保險和福利的權(quán)利等所有勞動合同關(guān)系所應有權(quán)利，用人單位得賠償勞動者因其過錯造成的損失，并且雙方無法合意簽訂勞動合同的，用人單位應支付經(jīng)濟補償金。若為勞動者過錯的，勞動者同樣得請求獲得報酬權(quán)利、社會保險和福利的權(quán)利等所有勞動合同關(guān)系所應有權(quán)利，由于勞動者過錯給用人單位造成損失的，承擔經(jīng)濟賠償責任，雙方無法合意簽訂勞動合同的，用人單位不需支付經(jīng)濟補償金。即事實勞動關(guān)系不因形式要件與勞動合同關(guān)系在勞動者權(quán)益方面有所不同。
完善相關(guān)證據(jù)。勞動合同關(guān)系與事實勞動關(guān)系相比，書面證據(jù)的證明力更大。這也是勞動法極力規(guī)范書面勞動合同的最主要原因。我國《關(guān)于確認勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》將工資支付憑證、記錄、社會保險費繳納記錄、工作證、服務證、考勤記錄、登記表、報名表及其他勞動者證言等作為“勞動關(guān)系”成立之證明。工會也可對勞動者的相關(guān)資料登記備案；用人單位的員工登記表等憑證，應保管至員工離職后5年。此外，由于我國簽訂書面勞動合同以后沒有勞動合同的登記申報制度，勞動行政部門對用人單位的用人情況不了解，政府相關(guān)機構(gòu)所掌握的就業(yè)人數(shù)基本上以概率性的宏觀統(tǒng)計為準，不利于對勞動合同制度執(zhí)行情況進行監(jiān)督、檢查。用人單位應將其與勞動者簽訂、解除、終止、續(xù)訂勞動合同的情況備案并向勞動保障主管部門登記備案。因此，相關(guān)部門在強調(diào)書面勞動合同應當簽訂的同時，應彌補未簽訂書面勞動合同但形成事實勞動權(quán)利義務關(guān)系的證據(jù)鏈條，將事實勞動關(guān)系納入合法范疇，切實保護勞動者利益。
注釋:
①黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社，2003年，第87頁。
②劉俊：“《勞動合同法》應當結(jié)束對事實勞動關(guān)系的現(xiàn)實困惑”，《中國勞動》，2007年第5期。
1.案例概述
張先生某天接到一個陌生電話，對方稱招商銀行的工作人員，向張先生推薦一款賠償金額為75萬元的人身意外保險，聲稱只需要每月繳納75元便可享受高達75萬元的人身意外傷害理賠。張先生猶豫了一下說考慮一下，但對方聲稱只電話問詢一次，否則將視為放棄。張先生問確認后可以看了合同再決定是否投保嗎，對方說可以，于是張先生就進入了對方設置的陷阱中。電話掛機1分鐘左右張先生就收到招商銀行預付款扣費900元的短信，于是查賬確實少了900元，于是打招商銀行信用卡服務熱線詢問，對方告知先前的電話是招商銀行信用卡理財保險中心電話，張先生要求取消該保險，對方表示盡快處理，但是，電話掛機后就石沉大海，直到一周后張先生收到一份保險合同。在這里，張先生并沒有簽字，但是保單卻已經(jīng)生效且信用卡被扣費。
2.案例分析
在本次案例中，可以看到，電話營銷模式違背了客戶真實意思的表達，剝奪了客戶單方中止合同的效力，且保險公司未按照規(guī)定如實告知客戶相關(guān)義務。從客戶維權(quán)角度來說，在簽訂合同前，信用卡的扣款明細寫的是“預付款”，不是保費，因此保險公司不存在未簽訂合同就擅自收取保費的過錯；在保單送達后賬單才注明“保費”。在這里可以明細看出，銀行和保險公司均在逃避法律責任，不給客戶留下的證據(jù)。從合同解除方面來講，法律法規(guī)明細規(guī)定，合同解除需要通過法院、仲裁部門認定，且合同解除權(quán)的行使期限是自當事人知道之日起的一年。在本次案例中，考慮到訴訟成本以及時間，客戶往往很少通過方式解除合同，且由于信用卡的使用頻度高，消費額度大，客戶發(fā)現(xiàn)該筆消費的時候可能已經(jīng)過了一年的期限，而在行使該權(quán)利的同時，銀行扣款在繼續(xù)，這樣就增加了客戶的損失。在本次案例中，該保險業(yè)務是由招商銀行與保險公司聯(lián)合推出的，其侵犯了客戶的某些權(quán)益，但客戶缺乏有效的證據(jù)，維權(quán)難度大。因此，為了保證人們的正當權(quán)益，政府和有關(guān)部門應當采取相應的措施。而為了平衡兩方的權(quán)利，就要制約主動營銷者。這樣才不會導致隨意擾民的事件發(fā)生。所以必須對電話營銷進行法律規(guī)制。
二、電話營銷法律規(guī)制的正當性
為了保護電話用戶不被騷擾，應當限制營銷者的行為。但是如果過分限制營銷者的權(quán)利，這又會損害營銷者的利益。以電話銷售假藥為例，直接獲取患者的電話號碼給你推銷；或是在網(wǎng)站、搜索引擎上非法廣告，留下電話號碼引誘患者上鉤；或是利用通信軟件隨機撥號銷售產(chǎn)品等。由于電話營銷具有信息傳遞的模糊性，迷惑性非常高，普通人難辨真假，很容易上當受騙。所以一定要平衡兩方的權(quán)益。
1.保證用戶隱私很多用戶經(jīng)常會接收到不需要的營銷電話，這種電話直接影響到的是關(guān)于用戶電話號碼的隱私權(quán)，又間接的侵犯了用戶的其它隱私權(quán)。在美國通過有關(guān)專家的長期探討，最終大部分的人認為電話號碼也應當是個人隱私權(quán)，也應當受到法律的保護。現(xiàn)如今，電話號碼已經(jīng)成為人際交往的重要工具，是傳播信息的重要途徑，所以應當跟其他的隱私權(quán)一樣，受到保護。
2.保護國家和公眾利益電話營銷的目的是取得一定的商業(yè)利益，而這種商業(yè)利益歸根結(jié)底是個人利益。而我國法律明確提出，當個人利益與公眾利益和國家利益發(fā)生沖突時，國家利益和公眾利益要高于個人利益。如果有多數(shù)人收到電話騷擾、電話詐騙，這顯然已經(jīng)侵犯到了公眾的利益。所以要保護廣大電話用戶者的權(quán)益，不受到電話營銷的侵犯。要保證電話營銷法律規(guī)制的正當性就必須要切實保證國家和公眾的利益。
3.不能讓營銷者轉(zhuǎn)移成本電話營銷是為了盈利的商業(yè)活動，所以這些成本應當由營銷者自己負責。然而事實卻是，部分電話用戶接到電話時可能需要收取漫游費用。這些費用均由自己承擔，而且對自己毫無益處。所以必須要采取措施不能使營銷者盈利，卻使電話用戶承擔一定的成本和費用。因此要保證電話營銷法律規(guī)制的正當性，就必須防止營銷者將自己的營銷資金和成本轉(zhuǎn)嫁到電話用戶者身上。
三、結(jié)束語
一、林業(yè)法律法規(guī)課程開設的現(xiàn)狀
(一)林業(yè)法律法規(guī)在法學類專業(yè)中的開設情況
根據(jù)教育部高校法學學科教學指導委員2007年3月11日通過的決定，我國普通高校法學專業(yè)在原來14門核心課程的基礎上，又增加了2門，其中一門為環(huán)境法與資源法，此后，環(huán)境與資源保護法律方面的教材倍出。森林、林木、野生動植物物種是重要的自然資源，調(diào)整和保護自然資源的森林法律制度、野生動植物物種保護法律制度的內(nèi)容自然被包含在各類環(huán)境法與資源法教材中。由于這類教材內(nèi)容涉及而廣、綜合性強，林業(yè)法律法規(guī)內(nèi)容只占其中很少的部分，一般也都是概括性介紹，如《環(huán)境保護法教程》，在30萬字的教材內(nèi)容中，林業(yè)法律法規(guī)內(nèi)容僅1萬字，這部分內(nèi)容雖然也介紹了森林法的立法歷史和現(xiàn)狀，并敘述了森林法關(guān)于森林保護、森林防火、植樹造林和森林采伐等重點內(nèi)容，但是，該類教材對森林法的介紹是綱領性的，沒有涉及具體的林業(yè)管理問題，更重要的是，法學類教材中沒有關(guān)于林業(yè)執(zhí)法特別是刑事執(zhí)法的內(nèi)容。林業(yè)法律法規(guī)作為選修課的講授內(nèi)容或作為法學專業(yè)的輔助教材獨立存在圈。
(二)林業(yè)法律法規(guī)在非法學類專業(yè)中的開設情況
根據(jù)學校的性質(zhì)和地位，目前開設林業(yè)法律法規(guī)課程的非法學類院校大體分為3類。一是各類林業(yè)大學(包括林學院)，二是各類林業(yè)職業(yè)學校，三是專門培養(yǎng)林業(yè)執(zhí)法人員的森林警察學院。林業(yè)大學中的涉林類專業(yè)培養(yǎng)的對象是林業(yè)管理人員和林業(yè)科技人員，是為了適應林業(yè)行政主管部門的管理需要，林業(yè)法律法規(guī)課程內(nèi)容除了帶有明顯的法學學科特征外，行政法的主導地位也非常明顯，在講授完各項林業(yè)管理制度之后，教師通常還會羅列行政處罰與行政復議等一般性的行政法律法規(guī)，代表性的教材如《林業(yè)法學》。各類林業(yè)職業(yè)學校主要培養(yǎng)一線林業(yè)技術(shù)人員和林業(yè)經(jīng)濟實體的生產(chǎn)經(jīng)營人員，培養(yǎng)對象一般不直接參與執(zhí)法活動，因而林業(yè)法律法規(guī)課程的內(nèi)容多為概論，政策導向性明顯，講授內(nèi)容主要是針對林業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理人員所需的一般林業(yè)管理規(guī)定，此外還較為詳盡地介紹了林木種子管理的法律法規(guī)等生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)定，教材一般選用的是《林業(yè)政策法規(guī)》。
林業(yè)法律法規(guī)是森林公安院校最具特色的課程之一，該課程內(nèi)容的設置不能等同于一般的涉林類院校。
二、森林公安院校開設林業(yè)法律法規(guī)課程的目的
(一)為破壞森林資源違法犯罪個案的定性提供依據(jù)
破壞森林資源犯罪的認定需要雙重的違法性評價，即首先要判斷行為是否具有林業(yè)法律法規(guī)方面的違法性，其次再判斷是否具有刑事上的違法性。也就是說，行為人的行為沒有違反林業(yè)法律法規(guī)就不會構(gòu)成犯罪。以《刑法》第345條規(guī)定的盜伐林木罪為例，假設某甲砍伐了林木，對于某甲應承擔的法律責任，僅僅依據(jù)刑法的規(guī)定是無法確定的。森林公安機關(guān)需要查明:某甲砍伐的林木是否屬于未經(jīng)許可禁止采伐的林木?林木的權(quán)屬是什么?是否具有采伐許可證?是否按采伐許可證規(guī)定的方式采伐?采伐的數(shù)量是否達到數(shù)額較大?這些問題涉及到的內(nèi)容，如森林林木森林資源林木采伐許可證等概念所包含的內(nèi)涵，就是林業(yè)法律法規(guī)的主要內(nèi)容。
上述問題，需要從林業(yè)法律法規(guī)的規(guī)定中發(fā)現(xiàn)和尋找直接的法律依據(jù)，也可以從《森林法》等法律的原則中發(fā)現(xiàn)和尋找分析解釋法律規(guī)定的依據(jù)和方法。
(二)為破壞森林資源違法犯罪案件的偵查指明方向
查明案情、收集證據(jù)，是違法犯罪案件偵查(調(diào)查)的重要內(nèi)容，偵查(調(diào)查)內(nèi)容主要圍繞罪與非罪、此罪與彼罪展開。行為人的行為是否構(gòu)成違法犯罪，其前提在于是否違反了林業(yè)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。例如，某乙未經(jīng)批準擅自在林區(qū)建房修路，森林公安機關(guān)依據(jù)《森林法》禁止擅自改變林地用途的相關(guān)條款對該行為進行處理時，需要依次查明林地的性質(zhì)、林地的毀壞程度、林地的毀壞數(shù)量等情節(jié)。同時，在明確了前述取證思路的前提下，林業(yè)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定還可以為進一步的調(diào)查提供依據(jù)。例如，用什么證據(jù)證明被毀壞的土地屬于林地等等。因此，林業(yè)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定在一定程度上指示證據(jù)收集的方向。
(三)協(xié)助森林公安機關(guān)打造和構(gòu)建平安和諧的林區(qū)
林區(qū)的建設和發(fā)展、林農(nóng)的生活都離不開森林、林木及其營造的生態(tài)環(huán)境。一方面，林業(yè)法律法規(guī)是林業(yè)行政處罰和刑事追訴的依據(jù);另一方面，林業(yè)法律法規(guī)也承擔著林業(yè)管理、宏觀調(diào)控及促進和規(guī)范林區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的任務。近年來，重心下移、管理前移己成為社會各個行業(yè)構(gòu)建和諧社會的一個重要理念。森林公安機關(guān)擔負著保護森林資源、構(gòu)建和諧林區(qū)的重任。管理前移意味著防范破壞森林資源和其他違法犯罪行為的發(fā)生要從源頭抓起，山情、林情、社情是落實管理前移的基礎，林業(yè)法律法規(guī)是了解山情、林情的前提，也是指導林農(nóng)正確行使合法權(quán)利的重要依據(jù)。
三、森林公安院校林業(yè)法律法規(guī)課程教學內(nèi)容的構(gòu)建
(一)國家對林業(yè)生產(chǎn)干預和管理的公法性質(zhì)決定了課程內(nèi)容的基礎
按照我國目前的部門法劃分標準，《森林法》屬于環(huán)境資源法的范疇。國家對森林資源的管理屬于行政管理范疇，是一種公權(quán)力。現(xiàn)代法學認為，凡涉及公共權(quán)力、公共關(guān)系、管理關(guān)系、強制關(guān)系的法，即為公法。因此林業(yè)法律法規(guī)具有公法性質(zhì)。但是林業(yè)行政管理的性質(zhì)不能完全等同《治安管理處罰法》等純粹意義的行政法，因為《森林法》兼具確認林權(quán)、保護林農(nóng)物權(quán)的合法權(quán)益、促進林業(yè)經(jīng)濟發(fā)展等功能，又具有私法內(nèi)容。森林公安院校培養(yǎng)的是執(zhí)法人員，從林業(yè)管理和森林公安執(zhí)法為出發(fā)點，林業(yè)法律法規(guī)課程內(nèi)容應以行政管理的公法規(guī)定為基礎。
(二)森林公安機關(guān)作為法律適用主體決定了課程內(nèi)容的重點
以《森林法》為核心的林業(yè)法律法規(guī)，其功能和作用主要體現(xiàn)在國家機關(guān)的管理方面，林業(yè)行政管理的內(nèi)容是廣泛的，根據(jù)管理事項可以分為內(nèi)部(固有的)和外部(衍生的)兩大類。內(nèi)部管理具有很強的行業(yè)特點，如各種林業(yè)技術(shù)、工程措施、各種林業(yè)行政許可和各種林業(yè)技術(shù)規(guī)程制定、操作等等;外部管理主要體現(xiàn)在執(zhí)法方面，是對違反林業(yè)技術(shù)規(guī)程和管理規(guī)范行為人的制裁。各級林業(yè)行政主管部門代表國家行使林業(yè)行政管理權(quán)，因而林業(yè)法律法規(guī)的適用主體主要是林業(yè)行政主管部門。森林公安雖然隸屬林業(yè)體制，但是不具有林業(yè)行業(yè)的內(nèi)部管理權(quán)限，即不具有各種林業(yè)行政許可權(quán)。因《森林法》的授權(quán)，森林公安獲得部分林業(yè)行政處罰權(quán)。以森林公安執(zhí)法權(quán)限為基點，林業(yè)法律法規(guī)課程的重點內(nèi)容應以《森林法》的禁止性規(guī)定為基本范疇。
(三)林業(yè)生產(chǎn)建設的統(tǒng)一法典決定了課程內(nèi)容的核心
我國林業(yè)法制體系由統(tǒng)一法典和其他非林業(yè)法律規(guī)范中附帶的林業(yè)法規(guī)范構(gòu)成，前者是以《中華人民共和國森林法》《中華人民共和國野生動物保護法》《中華人民共和國防沙治沙法》為主體，相關(guān)法律法規(guī)和部門規(guī)章為配套的規(guī)范體系;后者包括《中華人民共和國種子法》中林木種子的管理、《中華人民共和國物權(quán)法》中林權(quán)的確認、《中華人民共和國刑法》中破壞森林資源犯罪規(guī)定等等。
森林公安執(zhí)法的終極目標和林業(yè)管理目標是一致的，是促進林業(yè)經(jīng)濟的繁榮和資源增長。但是，森林公安的職責主要是執(zhí)法，執(zhí)法內(nèi)容和方式與一般的林業(yè)管理有著很大的區(qū)別，因而森林公安院校林業(yè)法律法規(guī)課程內(nèi)容需要重點體現(xiàn)與執(zhí)法權(quán)限有關(guān)的林業(yè)管理規(guī)范，特別是涉及林業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營行為的禁止性規(guī)范和由其產(chǎn)生的法律責任的規(guī)定。
四、森林公安院校林業(yè)法律法規(guī)課程教學內(nèi)容的特點
(一)突出林業(yè)行業(yè)法學知識體系，滿足森林公安執(zhí)法的需要
森林公安院校培養(yǎng)的是森林公安執(zhí)法人員，林業(yè)法律法規(guī)課程教學從林業(yè)行政違法性方面直接為森林公安執(zhí)法奠定基礎。一般林業(yè)院校的林學類專業(yè)不再開設其他法學課程，其林業(yè)法律法規(guī)課程內(nèi)容獨立、自成體系，因而綜合性強，內(nèi)容包括所有與林業(yè)行業(yè)相關(guān)的民事法學、行政法學等等，具有法學概論特征。法律適用過程是綜合性的，在林業(yè)案件處理過程中會涉及其他法學，如民法關(guān)于林木所有權(quán)的界定，直接影響林業(yè)案件定性從而決定行為人應承擔的法律責任的方式。即使這樣，也不一定要將民法學和行政法學的相關(guān)內(nèi)容納入林業(yè)法律法規(guī)課程之中，因為森林公安院校獨立設置了民法學行政法學課程，林業(yè)法律法規(guī)課程只需要將知識體系與其他部門法學適當銜接即可，不必再作大篇贅述。
森林公安院校林業(yè)法律法規(guī)課程側(cè)重和強化林業(yè)部門法學的知識體系，有利于從林業(yè)專業(yè)方向?qū)Π讣鞒鰷蚀_的定性。同時在辦理林業(yè)案件過程中，還能及時發(fā)現(xiàn)和反思林業(yè)管理制度存在的不足，對法律的完善和健全起著積極的促進作用。
(二)突出行政違法性，與刑法學緊密銜接
我國刑法規(guī)定的破壞森林資源犯罪個罪的犯罪構(gòu)成，是以行政違法性作為犯罪構(gòu)成的必備要件，即違反了森林法和野生動物保護法強制性規(guī)定需要追究刑事責任的行為。因而，僅僅從刑法層而是無法確定行為人的行為是否構(gòu)成破壞森林資源犯罪，森林法和野生動物保護法的行政管理規(guī)范和技術(shù)規(guī)范是區(qū)別罪與非罪的重要標準。
《刑法》分則第六章第六節(jié)中破壞森林資源犯罪的個罪，由森林公安機關(guān)依法管轄，所以直接成為林業(yè)法律法規(guī)課程的構(gòu)成內(nèi)容。這種內(nèi)容編排具有客觀性和科學性，能滿足森林公安林業(yè)行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法活動中對法律適用的需要。
(三)教學內(nèi)容向細節(jié)化拓展
法學類專業(yè)和林學類專業(yè)不是直接培養(yǎng)林業(yè)執(zhí)法人員，因而較少關(guān)注林業(yè)法律法規(guī)中的細節(jié)問題，而是以宏觀、抽象的理論研究為主導。然而，執(zhí)法實踐活動是具體的，法律適用過程是詳盡細致的，因而林業(yè)法律法規(guī)一些重要的細節(jié)問題在教學內(nèi)容中不容忽略。
首先是法律規(guī)范形式的細節(jié)化。一些部門規(guī)章和規(guī)定，像《林業(yè)部關(guān)于在野生動物案件中如何確定國家重點保護野生動物及其產(chǎn)品價值標準的通知》等形式的林業(yè)管理規(guī)范，在其他林業(yè)法律教學中很少涉及，而森林公安辦理林業(yè)案件中，這類形式的法律規(guī)定往往就是定罪量刑的依據(jù)之一。
安全法律法規(guī)核心作用原理體現(xiàn)了安全法律法規(guī)對研究對象的作用機理及作用方式，屬于安全法律法規(guī)基礎理論的范疇。安全法律法規(guī)核心作用原理是以安全系統(tǒng)工程學、安全法學為理論基礎，基于安全法律法規(guī)的特點、規(guī)律以及體系結(jié)構(gòu)，能夠表達安全法律法規(guī)在運用、實施、監(jiān)督、管理等過程中的普適性基礎規(guī)律。安全法律法規(guī)核心作用原理及其方法論體系結(jié)構(gòu)作為安全法學的重要組成部分，其研究對象主要包括:人的行為、物的狀態(tài)以及管理環(huán)境等。1)人的行為。人是行為的主體，安全法律法規(guī)主要是約束并規(guī)范人的行為，確保系統(tǒng)不會因為人的不安全行為而引發(fā)事故，有利于促進系統(tǒng)安全性能的提高。2)物的狀態(tài)。作為引發(fā)事故的直接原因，物的不安全狀態(tài)應該作為安全法律法規(guī)方面的隱患進行監(jiān)督管理。安全法律法規(guī)約束物的狀態(tài)有利于保證安全法律法規(guī)的有效實施，同時也有利于安全法律法規(guī)學科的構(gòu)建。3)管理環(huán)境。管理環(huán)境屬于人－機－環(huán)系統(tǒng)的重要組成部分，良好的管理環(huán)境對系統(tǒng)具有非常重要的意義，所以管理環(huán)境應該作為重點研究對象，使其能夠更好的為安全生產(chǎn)服務。
2核心作用原理及其內(nèi)涵
安全法律法規(guī)核心作用原理是對安全法律法規(guī)學科作用對象和研究內(nèi)容的提煉總結(jié)，筆者提出安全法律法規(guī)核心作用原理下屬4條原理:安全法治原理、安全規(guī)范原理、安全標準化原理以及安全發(fā)展原理。
2．1安全法治原理
安全法治原理是指以安全法律法規(guī)為基礎，規(guī)范人的行為，消除安全隱患，增強安全法律法規(guī)作用效果，從而達到系統(tǒng)安全的目的。完善的安全法律法規(guī)制度使安全管理有法可依，有利于安全法治原理發(fā)揮其促進作用，有利于減少危險有害事故的發(fā)生，有利于提高系統(tǒng)的安全性能。法治可以消除人治的多種弊端，明確權(quán)利責任，使安全管理高效、合理。安全法治原理與依法治國一脈相承，均是依靠健全的法律法規(guī)體系制度維護系統(tǒng)的穩(wěn)定有序，如果制度不完善就會降低制度本身的效能，進而可能會引發(fā)人們對法治的信任危機。安全法治原理的影響因素主要有安全法律法規(guī)不健全、體系得不到貫徹實施、監(jiān)督監(jiān)管系統(tǒng)不能有效地發(fā)揮作用。1)安全法治的原則性。原則性包括客觀性、合法性、合理性、邏輯性等多項原則。其中客觀性原則主要包括認識的客觀性、法律法規(guī)的客觀性、二者之間關(guān)系的客觀性;合法性則是表達對憲法作為根本大法的尊重與認同;合理性原則則是強調(diào)理論與實踐相統(tǒng)一;邏輯性原則表達了其他原則的實現(xiàn)需要建立在邏輯性的基礎之上，在運用法律法規(guī)的時候可以依靠邏輯思維提煉安全法律法規(guī)，以促進安全法律法規(guī)制度的完善和發(fā)展。2)安全法治的至上性。安全法律法規(guī)至高無上，它是評判系統(tǒng)中所有成員行為的唯一標準，同時也是最高標準。系統(tǒng)中任何成員都必須在安全法律法規(guī)所制定的范圍內(nèi)進行活動，否則都得受到相應的制裁。簡言之，就是有法必依，違法必究。3)安全法治的普適性。安全法律法規(guī)面前人人平等，不能搞特殊化和個別化。另一方面，安全法律法規(guī)要在社會、政治、經(jīng)濟等各個領域都能起到反饋調(diào)節(jié)作用。同時，要加強社會監(jiān)督監(jiān)管，避免出現(xiàn)執(zhí)法不嚴、違法不究的現(xiàn)象出現(xiàn)，力求做到公平正義，從而保障系統(tǒng)秩序的穩(wěn)定。
2．2安全規(guī)范原理
安全規(guī)范原理是指由國家制定或認可，并由強制力保證實施，規(guī)定具體的權(quán)利和義務，指導并約束人的行為、物的狀態(tài)以及法律實施環(huán)境的行為準則。安全規(guī)范原理主要是從規(guī)范人的行為、物的狀態(tài)、法律管理環(huán)境等3個方面進行研究。安全法律法規(guī)的有效實施，能夠起到安全指引、安全預測、安全評價、安全教育等4個方面的作用。這4個方面的作用可以有效的規(guī)范人的行為、物的狀態(tài)、環(huán)境狀態(tài)，有利于提高系統(tǒng)的安全性能。安全規(guī)范原理可以從人－機－環(huán)三個方面具體闡釋:1)規(guī)范人的行為。人的不安全行為是導致事故發(fā)生的重要因素，因此確保人的行為的安全性至關(guān)重要。安全法律法規(guī)可以有效的規(guī)范人的行為，可以有效的降低因人的不安全行為而引發(fā)事故的可能性，安全規(guī)范原理具有指引作用，將為人的行為樹立正確的導向起到積極的作用。2)規(guī)范物的狀態(tài)?；诎踩?guī)范原理對人的行為的規(guī)范作用，使人的行為與物的狀態(tài)達到協(xié)調(diào)統(tǒng)一。規(guī)范物的狀態(tài)中的“物“，包括各種設備、設施，保障設備、設施的安全性和穩(wěn)定性，從而避免了因為物的不安全狀態(tài)對人身安全造成不可估量的后果，進而促進了系統(tǒng)整體的安全性。3)規(guī)范環(huán)境的狀態(tài)。環(huán)境既指系統(tǒng)大環(huán)境，又指法律實施的環(huán)境。保障安全法律法規(guī)的有效實施，不僅需要有素質(zhì)較高的執(zhí)法隊伍還要有非常有效的監(jiān)督監(jiān)管機構(gòu)力行做好安全法律法規(guī)實施的監(jiān)督監(jiān)管工作，保證安全法律法規(guī)的實施環(huán)境。另一方面，良好的環(huán)境狀態(tài)將人的行為、物的狀態(tài)緊密的結(jié)合在一起，有利于安全法律法規(guī)發(fā)揮其作用，有利于提升系統(tǒng)的安全性能。
2．3安全標準化原理
安全標準化原理是通過建立完善的安全法律法規(guī)制度，辨識并消除危險源，使人、機、環(huán)處于安全狀態(tài)，促進系統(tǒng)整體安全性能的提高，進而促進安全法學、安全學的發(fā)展。建立完善的安全法律法規(guī)制度，既要保持先進性，又要與中國國情相結(jié)合;既要確保安全法律法規(guī)制度的系統(tǒng)性、強制性和權(quán)威性，又要保證安全法律法規(guī)制度的有效實施。建立健全安全法律法規(guī)標準化體系，有利于提高安全管理效率，保障系統(tǒng)的整體安全性能。我國安全法律法規(guī)相關(guān)體系還不夠完善，系統(tǒng)性和操作性均較差，甚至有些方面暴露出專業(yè)涵蓋面不足等問題。基于以上各方面存在的問題，提高安全法律法規(guī)標準化需要從以下三個方面考慮:1)全面性。安全法律法規(guī)需要全面覆蓋行業(yè)體系，但是部分行業(yè)現(xiàn)有的安全法律法規(guī)還未能全面體現(xiàn)本行業(yè)當今的發(fā)展現(xiàn)狀;同時，安全法律法規(guī)應該集中立法，不應出現(xiàn)體系建設分散的狀況，只有保證安全法律法規(guī)體系的全面性才能更好的保障系統(tǒng)安全。2)系統(tǒng)性。運用安全系統(tǒng)工程原理和方法，采用計劃、組織、協(xié)調(diào)、控制等方法，構(gòu)建更加有效的安全法律法規(guī)體系，可以使其更加有效的發(fā)揮作用。同時，安全法律法規(guī)的系統(tǒng)性反作用于安全法律法規(guī)，使其更加有效的發(fā)揮作用，可以很好的解決因為系統(tǒng)性不強而導致的作用效果不佳的問題。3)強制性。強制性可以保證安全法律法規(guī)制度的有效實施，是安全法律法規(guī)標準化體系建設的重要依據(jù)。增強安全法律法規(guī)的強制性，可以提高制度本身的效率。安全法律法規(guī)只有依靠國家強制力保證實施，才能顯示其巨大的威懾力和權(quán)威性，才能更好的為整個安全系統(tǒng)服務，提高系統(tǒng)整體安全性能。
2．4安全發(fā)展原理
安全法律法規(guī)應有與時俱進的發(fā)展性，通過安全發(fā)展原理，可以更加有效的傳承安全法律法規(guī)的精髓，同時又可以根據(jù)其原有的基礎性結(jié)構(gòu)再基于現(xiàn)實發(fā)展的需要，修訂、補充、廢除部分安全法律法規(guī)，從而盡可能消除危險有害因素，保障系統(tǒng)的安全性能。安全法律法規(guī)原理從實踐中來，再到實踐中去，需要從發(fā)展的角度看待安全法律法規(guī)。安全發(fā)展原理不僅要根據(jù)安全現(xiàn)狀提高安全法律法規(guī)的先進性，同時也要對人的行為進一步管理，盡量降低因為人的不安全行為造成的人員傷亡和財產(chǎn)損失。對于安全發(fā)展原理可以從以下四個方面理解:1)保持創(chuàng)新性。創(chuàng)新是安全法律法規(guī)體系不竭的動力，是應對新形勢，解決新問題的必然方法。創(chuàng)新不只是安全法律法規(guī)具體內(nèi)容的創(chuàng)新，更要求在人的行為和安全管理等層面上做到真正意義的創(chuàng)新，從而促進系統(tǒng)安全性能的提高。2)增強先進性。我國的一些安全法律法規(guī)體系標準還沒有達到發(fā)達國家的水平，盡可能與國際接軌，應對法規(guī)標準的世界化和標準化。不論在安全法律法規(guī)的制定和執(zhí)行方面，均應朝著先進性的方向發(fā)展，促進安全法律法規(guī)先進性建設和體系化建設是安全發(fā)展原理的重中之重。3)相似和諧性。相似和諧性可以幫助人們在生活中提高安全性能，增強安全意識，促進和諧穩(wěn)定的工作環(huán)境。同時，相似和諧性對于安全法律法規(guī)的發(fā)展具有很好的促進作用，這一性質(zhì)對于促進安全法律法規(guī)核心原理中的發(fā)展原理、規(guī)范原理、標準化原理等具有很強的促進作用。4)構(gòu)建發(fā)展趨勢預測模型。安全法律法規(guī)的發(fā)展與創(chuàng)新需要有學科理論知識作基礎，更需要構(gòu)建良好的發(fā)展趨勢模型作參考，為安全法律法規(guī)的發(fā)展提供方向性、綱領性指導。2．5基于4條安全法律法規(guī)核心作用原理構(gòu)建的輪型模型基于4條安全法律法規(guī)核心作用原理構(gòu)建輪型模型，如圖1所示。首先，運用安全系統(tǒng)工程的原理和方法構(gòu)建該輪型模型，系統(tǒng)各要素之間相互作用、互相影響構(gòu)成統(tǒng)一整體。其次，該輪型模型內(nèi)部共有4個子系統(tǒng)，圍繞安全法律法規(guī)核心作用原理運轉(zhuǎn)，共同促進安全法律法規(guī)學科的發(fā)展。最后，每個子系統(tǒng)又受到多個要素的影響，通過系統(tǒng)工程與安全法律法規(guī)學科的交叉融合，共同構(gòu)成了該輪型模型。基于4條安全法律法規(guī)核心作用原理構(gòu)建的輪型模型，可以為安全法律法規(guī)學科的發(fā)展提供理論指導，四條核心作用原理之間的協(xié)同和促進作用有利于完善安全法律法規(guī)學科體系建設，有利于安全法律法規(guī)學科建設的發(fā)展和創(chuàng)新。4條核心作用原理從不同層面分析了安全法律法規(guī)學科的深刻內(nèi)涵，對安全法律法規(guī)基礎知識理論的完善具有指導意義，為安全法律法規(guī)有效地應用于實踐之中提供了理論依據(jù)，保證了系統(tǒng)安全性能的提升，進而有利于促進安全法學的發(fā)展。
3基于霍爾方法論構(gòu)建安全法律法規(guī)方法論的四維體系結(jié)構(gòu)
3．1霍爾方法論簡介
霍爾方法論是基于三維結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)工程研究方法［10］，其中，三維分別是時間維、邏輯維、專業(yè)維?；魻柗椒ㄕ摰暮诵氖亲顑?yōu)化，特點是任何現(xiàn)實問題都有可能被弄清且目標非常明確?；魻柗椒ㄕ摻Y(jié)構(gòu)如圖2所示。1)時間維:對于一個工程項目，從規(guī)劃到更新共經(jīng)歷了7個階段，這7個階段按照時間先后順序緊密銜接在一起。2)邏輯維:將研究工作過程展開，從擺明問題到?jīng)Q策實施共分6步，條理清晰，邏輯嚴謹。3)專業(yè)維:專業(yè)維又稱知識維，根據(jù)工程項目的不同，涉及的專業(yè)知識各異。專業(yè)維是為了完成工程項目各階段所需要的專業(yè)知識和專業(yè)技能。
3．2基于霍爾方法論構(gòu)建安全法律法規(guī)方法論的四維體系結(jié)構(gòu)
安全法律法規(guī)方法論是運用系統(tǒng)工程的思想分析問題，把目標對象作為一個整體進行研究，是分析、辨識、處理及解決危險有害因素的工作方法。通過專業(yè)維、邏輯維、時間維三個維度對安全法律法規(guī)方法論進行分析研究，消除系統(tǒng)中存在的危險有害因素，提高系統(tǒng)安全性能，使系統(tǒng)達到最優(yōu)化，與霍爾方法論三維體系結(jié)構(gòu)研究方法相吻合，故將霍爾方法論應用于安全法律法規(guī)方法論的研究之中具有很強的可行性。隨著技術(shù)的不斷革新，社會不斷發(fā)展，環(huán)境對系統(tǒng)安全的影響越來越大，故參照霍爾方法論三維體系結(jié)構(gòu)并增加環(huán)境維，構(gòu)建安全法律法規(guī)方法論的四維體系結(jié)構(gòu)，如圖3所示。1)時間維:針對一個工程項目的安全法律法規(guī)問題，按照時間的先后順序共分為安全規(guī)劃、設計、運行、更新4個階段，形成一條閉環(huán)回路系統(tǒng)，根據(jù)時間維的4個階段分析并處理問題，更加合理有效。2)邏輯維:如圖3所示，從擺明安全問題到安全措施實施共7步:擺明安全問題、確定安全目標、系統(tǒng)安全綜合、系統(tǒng)安全分析、系統(tǒng)安全評價、安全決策和安全措施實施。從邏輯維的角度處理安全法律法規(guī)問題，環(huán)環(huán)相扣嚴謹有效。3)專業(yè)維:不同的工程項目，不同的安全法律法規(guī)問題所涉及的專業(yè)不同，安全工程、安全管理以及安全法學都是以系統(tǒng)工程為核心，并圍繞其展開。其中安全法學是重點，安全法律法規(guī)問題應該更多的從安全法學的專業(yè)角度分析，能夠更加有效的解決問題并得出結(jié)論。4)環(huán)境維:環(huán)境適應性是系統(tǒng)的固有屬性，系統(tǒng)與環(huán)境之間必然存在著物質(zhì)、能量和信息的交換，增加環(huán)境維構(gòu)建安全法律法規(guī)方法論的四維體系結(jié)構(gòu)，有利于促進安全法律法規(guī)學科的發(fā)展。
4應用分析
安全法律法規(guī)核心作用原理及方法論的四維體系結(jié)構(gòu)對于安全學科建設、安全生產(chǎn)管理、安全文化的發(fā)展具有指導意義，不論從理論研究的層面還是從實踐應用的層面分析，均可發(fā)揮其促進作用。1)對安全學科建設的作用。安全法律法規(guī)核心作用原理及方法論的四維體系結(jié)構(gòu)對安全法學、安全學、系統(tǒng)工程學等學科體系的完善具有推動作用，法治、規(guī)范、標準化、發(fā)展等原理不僅提供了理論支撐，而且通過深入分析四條核心原理及其內(nèi)涵有利于其他學科的完善，有利于交叉學科的發(fā)展。2)對安全生產(chǎn)管理的作用。安全法律法規(guī)核心作用原理及方法論的四維體系結(jié)構(gòu)對人的行為、物的狀態(tài)以及管理環(huán)境等三方面產(chǎn)生巨大的影響力，促進了整個人－機－環(huán)系統(tǒng)的安全性能的提高。另外，對于辨識、分析、處理系統(tǒng)中存在的危險源、危險有害因素，保障系統(tǒng)安全性提供了有效的技術(shù)指導。3)對安全文化發(fā)展的作用。有利于系統(tǒng)內(nèi)形成安定有序的制度環(huán)境，形成和諧文明的文化氛圍，對于系統(tǒng)內(nèi)部安全文化的塑造具有良好的促進作用。同時，四條核心作用原理的促進作用有利于提高系統(tǒng)內(nèi)部安全意識、增強安全責任感，有利于加強安全精神文化、制度文化、行為文化的建設。
5結(jié)論
本條與舊《條例》不同的是，對擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的違法行為，沒有設定具體的財產(chǎn)罰則，而只是要求相關(guān)執(zhí)法部門予以 “取締”，但由于“取締”一詞的法律屬性在法學界具有廣泛的爭議，在執(zhí)法實踐中往往需要相關(guān)立法、行政部門的進一步解釋或制定實施細則，方具有可操作性。而新《條例》出臺后，并未見相關(guān)立法、行政解釋及其實施細則，致使許多一線執(zhí)法部門面對非法娛樂場所經(jīng)營行為，手足無措，無計可施，陷入執(zhí)法困境。其實，這完全是由于對該《條例》立法原意及行政法律法規(guī)的適用原則缺乏或不能夠正確理解所致。
一、擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的形式及性質(zhì)
新《條例》第九條規(guī)定“設立娛樂場所，應當向所在地縣級人民政府文化主管部門提出申請；設立中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營的娛樂場所，應當向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化主管部門提出申請?！嘘P(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定需要辦理消防、衛(wèi)生、環(huán)境保護等審批手續(xù)的，從其規(guī)定?！钡谑粭l規(guī)定“申請人取得娛樂經(jīng)營許可證和有關(guān)消防、衛(wèi)生、環(huán)境保護的批準文件后，方可到工商行政管理部門依法辦理登記手續(xù)，領取營業(yè)執(zhí)照。娛樂場所領取營業(yè)執(zhí)照后，應當在15日內(nèi)向所在地縣級公安部門備案?！?/p>
顯然，違反上述規(guī)定，即應認定為擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動。具體有以下幾種表現(xiàn)形式：
1、未辦理娛樂經(jīng)營許可證、相關(guān)部門批準手續(xù)和工商部門營業(yè)執(zhí)照而擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動，即無證無照無手續(xù)。
2、已辦理娛樂經(jīng)營許可證但無相關(guān)部門批準手續(xù)，也未辦理工商部門營業(yè)執(zhí)照而擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動，即有證無照無手續(xù)。
3、已辦理娛樂經(jīng)營許可證和相關(guān)部門批準手續(xù)，但未辦理工商部門營業(yè)執(zhí)照而擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動，即有證無照有手續(xù)。
4、有工商營業(yè)執(zhí)照，但娛樂經(jīng)營許可證已被注銷、吊銷或者有效期屆滿后仍未按照規(guī)定重新辦理，擅自繼續(xù)從事娛樂場所經(jīng)營活動，即有照無證。
5、營業(yè)執(zhí)照被注銷或者吊銷，以及營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)，擅自繼續(xù)從事娛樂場所經(jīng)營活動，即超期限無照經(jīng)營。
6、有工商營業(yè)執(zhí)照但超范圍從事娛樂場所經(jīng)營活動，即超范圍經(jīng)營。
以上幾種形式的擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動歸納起來無外乎兩種性質(zhì)：即非法市場主體的非法行為和合法市場主體的非法行為。他們同樣違反了《無照經(jīng)營查處取締辦法》及《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》、《個人獨資企業(yè)法》、《公司法》等市場主體法規(guī)的相關(guān)條款規(guī)定。這就是所謂的一種違法行為違反多種法規(guī)法條的現(xiàn)象，在行政法律法規(guī)適用上，有可能產(chǎn)生沖突和矛盾。
二、法律法規(guī)適用問題的法理基礎及原則
從法理上講，各種層級和形式的行政法律法規(guī)應當統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，但由于行政立法主體存在廣泛性，或是出于部門利益考量、或是立法經(jīng)驗不足、法律知識不夠、或是協(xié)調(diào)不充分等，造成相互之間沖突不斷，給行政執(zhí)法帶來困難，從而產(chǎn)生法律法規(guī)的適用問題。也就是說，只有在各種層級、形式的行政法律法規(guī)存在沖突的前提下，才能產(chǎn)生法律法規(guī)的適用問題，換句話說，如果不存在沖突和矛盾，就無所謂適用問題。
當行政法律法規(guī)存在沖突和矛盾時，在執(zhí)法實踐中，應遵循以下原則適用法律法規(guī)：
1、高位法優(yōu)于低位法。即在不同層級的法律法規(guī)之間，法律效力等級高的行政法律法規(guī)優(yōu)先適用于效力等級低的行政法律法規(guī)。
2、后法優(yōu)于前法。即在同一層級的法律法規(guī)之間，后面制定的法律法規(guī)優(yōu)先適用于前面制定的法律法規(guī)。
3、特別法優(yōu)于一般法。即特別行政法律法規(guī)優(yōu)先適用于一般行政法律法規(guī)。
4、行為地法優(yōu)于人地法。即當事人行為發(fā)生地的行政法律法規(guī)應當優(yōu)先適用于當事人所在地的行政法律法規(guī)。
三、“取締”一詞的法學內(nèi)涵及新《條例》第四十條規(guī)定的立法原意。
依據(jù)新《條例》第四十條規(guī)定，對擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的，相關(guān)行政執(zhí)法部門應依法予以取締。有人認為“取締”是一種行政處罰種類，其理由是，《行政處罰法》雖然只以列舉的方式規(guī)定了警告、罰款等八種行政處罰，但其第八條第（七）項即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”作為對行政處罰種類的兜底性規(guī)定，彌補了前述列舉式規(guī)定涵蓋不全的缺陷，并成為設定其他行政處罰種類的法律依據(jù)。新《條例》作為國務院制定的行政法規(guī)，顯然具有設定其他行政處罰種類的法定權(quán)限。因此，新《條例》法律責任一章中的“取締”理應屬于新的行政處罰種類。
按此觀點，由于新《條例》作為特別法及新法的層級地位，對
于擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的行政處罰，既然已經(jīng)設定了“取締”這一所謂行政處罰種類，按照行政法律法規(guī)適用原則，理所當然就必須適用新《條例》規(guī)定，給與當事人“取締”處罰。但眾所周知的原因，這種處罰根本無法操作，自然就陷入執(zhí)法窘境。其實這種觀點錯誤理解了“取締”本身的法學內(nèi)涵，也曲解了立法者的立法本意。筆者就此問題作如下淺析：
（一）“取締”的法學概念。
“取締”，在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋是“明令取消或禁止”。在行政管理活動中， “取締”既然作為法律責任的一種承擔形式，就具有了一定的法學內(nèi)涵，筆者認為，取締就是行政職權(quán)機關(guān)對非法主體的非法行為及合法主體的非法行為依法采取相關(guān)行政強制措施和行政處罰方式予以解散和終止行為活動的統(tǒng)稱，具有以下幾個基本特點：
1、取締是解散和終止行為活動的統(tǒng)稱，表現(xiàn)為目的和手段的關(guān)系，是行為和狀態(tài)的統(tǒng)一體。如無照經(jīng)營行為被取締，就表現(xiàn)為該無照經(jīng)營行為被實施了某種行政強制行為或某種行政處罰予以解散和終止（手段），同時也表現(xiàn)為該無照經(jīng)營行為被解散和終止，已經(jīng)消失，不再反復出現(xiàn)的狀態(tài)（目的）。
2、取締的主體是法定職權(quán)機關(guān)。取締活動的行為主體只能是由法律法規(guī)賦予相關(guān)行政強制措施和行政處罰職權(quán)的行政執(zhí)法機關(guān)。比如對無照經(jīng)營行為的取締，《無照經(jīng)營查處取締辦法》就賦予了工商、國土、環(huán)保、消防等行政執(zhí)法機關(guān)的取締職權(quán)。
3、取締的方法手段只能是相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的行政強制措施和行政處罰方式，即要依法采取，絕不是隨心所欲，要么是法條規(guī)定，要么就是相關(guān)立法、行政解釋予以明確。如《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九條規(guī)定“縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經(jīng)營行為進行查處取締時，可以行使下列職權(quán)：……”；衛(wèi)生部在1996年10月10日衛(wèi)監(jiān)發(fā)〔1996〕第63號《關(guān)于在食品衛(wèi)生監(jiān)督中如何理解和適用“取締”問題的復函》的行政解釋中稱“ 《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第四十條所稱“取締”，系指衛(wèi)生行政部門依法對未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證的食品生產(chǎn)經(jīng)營者，采取收繳、查封和公告等方式，終止其繼續(xù)從事非法的食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的行政處罰，它的實施方式主要包括：一、收繳、查封非法生產(chǎn)經(jīng)營的食品及原料、食品用工具、設備……”。
4、取締的內(nèi)容，包括非法主體及其非法活動、合法主體的非法活動。對應當?shù)怯浂崔k理登記手續(xù)的非法主體予以解散，同時終止其所從事的非法活動，使其消失，不再反復出現(xiàn)；對合法主體的非法活動，也應當予以終止。
綜上所述，取締既不是某種行政強制措施，也不是行政處罰方式，它是違法行為承擔相關(guān)法律責任的統(tǒng)稱，具有模糊和不確定性，在執(zhí)法實踐中不具有直接適用性，需要相關(guān)法規(guī)法條的規(guī)定或立法、行政解釋的明確，才能適用。如此看來，就不難理解新《條例》第四十條規(guī)定的立法本意了。
（二）新《條例》第四十條規(guī)定的立法本意
新《條例》第四十條是對舊《條例》第三十一條的修訂而來。舊《條例》第三十一條規(guī)定“違反本條例規(guī)定，擅自設立娛樂場所經(jīng)營單位的，由工商行政管理部門予以取締，沒收違法所得和從事違法經(jīng)營所使用的器材設備等，違法所得4，000元以上的，并處違法所得2倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足4，000元的，并處4，000元以上20，000元以下的罰款。”顯然與新《條例》第四十條的規(guī)定有很大的不同。但這種修訂，絕不是立法者的隨心所欲，是有其一定的立法依據(jù)的。本條列舉的違法行為主要是未按規(guī)定辦理登記手續(xù)擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動，違反的是國家行政許可制度，破壞的是市場準入秩序。近年來，涉及市場主體準入的法律法規(guī)已比較完善，娛樂場所經(jīng)營單位作為市場主體的一部分，其準入理應受到這些法律法規(guī)的調(diào)整。因而，新《條例》的修訂，就不可能不與現(xiàn)有的相關(guān)行政法律法規(guī)相銜接，以免重復或發(fā)生沖突，給執(zhí)法帶來困擾。而這正是立法者的本意。
縱觀本條新、舊《條例》的表述區(qū)別，我們不難發(fā)現(xiàn)，立法者對舊《條例》的修訂主要關(guān)注的是與市場主體準入的一般性法規(guī)，即《無照經(jīng)營查處取締辦法》相銜接，同時也兼顧了其他市場主體登記管理法規(guī)。表現(xiàn)為：
1、違法行為的表述。舊《條例》規(guī)定為“擅自設立娛樂場所經(jīng)營單位”，新《條例》則表述為“擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動”，前者僅僅包含未經(jīng)登記而擅自設立的非法市場主體，而對《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款第（四）、（五）項列舉的超期限、超范圍經(jīng)營以及違反其他市場主體法規(guī)的合法主體的非法活動，則沒有涵蓋，后者不僅包含了非法市場主體的非法活動，而且也包含了合法市場主體的非法活動。
2、行政職權(quán)機關(guān)。舊《條例》規(guī)定為“工商行政管理機關(guān)”，新《條例》規(guī)定不僅有工商行政管理機關(guān)，而且有文化管理部門、同時還賦予了公安機關(guān)的職權(quán)。《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第二款規(guī)定“前款第(一)項、第(五)項規(guī)定的行為，公安、國土資源、建設、文化、衛(wèi)生、質(zhì)檢、環(huán)保、新聞出版、藥監(jiān)、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等許可審批部門(以下簡稱許可審批部門)亦應當依照法律、法規(guī)賦予的職責予以查處。但是，對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！钡谑臈l第二款規(guī)定“對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！绷⒎ㄕ咭罁?jù)上述規(guī)定，賦予了文化行政管理部門的取締權(quán)能，同時為了加大對擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的取締力度，還賦予了公安機關(guān)在在查處治安、刑事案件時的取締權(quán)能，但剝奪了其他行政審批部門的查處權(quán)。
3、法律責任的承擔。對于擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動，舊《條例》不僅賦予職權(quán)機關(guān)“取締”權(quán)能，而且明確了財產(chǎn)罰則。新《條例》刪除了財產(chǎn)罰則，僅僅保留了“取締”權(quán)能。之所以這樣修訂，主要是因為《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九、十四、十五、十六條已經(jīng)涵蓋了對擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的查處取締辦法，包括具體的行政強制措施和行政處罰種類和幅度。舊《條例》的規(guī)定顯然與該《辦法》相重復且不相一致，新《條例》如果繼續(xù)予以保留，行政法律法規(guī)的適用問題仍然長期存在下去，這不符合立法原則。
4、取締的手段。舊《條例》稱“予以取締”，新《條例》稱“依法予以取締”，多了“依法”兩字，相當耐人尋味。根據(jù)上述“取締”一詞法學內(nèi)涵的解讀，則不難理解這一變化。由于“取締”具有模糊和不確定性，在執(zhí)法實踐中需要相關(guān)法規(guī)法條的規(guī)定或立法、行政解釋的明確，才能適用。由此可見，舊《條例》明確的取締手段就是第三十一條的財產(chǎn)罰則；而新《條例》自始至終的條文中都沒有發(fā)現(xiàn)與取締相關(guān)的行政強制措施和行政處罰方式，顯然是考慮到了其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，因而加入“依法”二字，即依據(jù)其他法律法規(guī)的規(guī)定，在這里主要是《無照經(jīng)營查處取締辦法》及其他相關(guān)市場主體登記法規(guī)中規(guī)定的行政強制措施和行政處罰方式。國務院法制辦公室二0__年九月二十七日給文化部的《國發(fā)秘函[20__]377號》函 “文化部辦公廳：你部關(guān)于提請對《娛樂場所管理條例》有關(guān)問題進行解釋的函（辦市函[20__]429
號）收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)就《娛樂場所管理條例》具體應用問題復函如下：依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》（以下簡稱《辦法》）第十七條的規(guī)定，文化主管部門作為許可審批部門，在依照《娛樂場所管理條例》第四十條的規(guī)定查處擅自從事娛樂場所經(jīng)營行為時，應當依照《辦法》第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定實施處罰?！本妥阋宰C明了這一點。四、擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動適用依據(jù)及取締辦法
根據(jù)以上分析，新《條例》的制定與其他相關(guān)法律法規(guī)并不存在沖突和矛盾，因此在適用時，并不存在法律法規(guī)的選擇問題，對于擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動，理應依據(jù)新《條例》第四十條的規(guī)定，同時依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》及其他相關(guān)市場主體登記管理法規(guī)的規(guī)定，確定取締職權(quán)機關(guān)及其應采取的行政強制措施和行政處罰方式。
文化部門取締擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動，應依照《娛樂場所管理條例》第四十條的規(guī)定,同時依照《辦法》第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定實施行政處罰，無用置疑。但工商部門在取締擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動時，除此之外，還應根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條規(guī)定“對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，依據(jù)行政法律法規(guī)適用原則，適用其他相關(guān)市場主體登記管理法律法規(guī)予以行政處罰，而市場主體登記管理法律法規(guī)對于無照經(jīng)營的行政處罰，相較于《無照經(jīng)營查處取締辦法》，則相對較輕。因此，在具體適用時，應區(qū)分以下幾種情況：
1、無照無證無手續(xù)、有證無照無手續(xù)經(jīng)營活動，因其不具備相關(guān)市場主體的經(jīng)營條件，不完全具備市場主體登記條件，具有較大的社會危害性，參照文化部門的處罰，按照過罰相當原則，工商部門應依照《娛樂場所管理條例》第四十條的規(guī)定，同時依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定實施行政處罰，而不應當考慮適用其他市場主體登記管理法規(guī)。
2、有證無照有手續(xù)經(jīng)營活動，其基本上已經(jīng)具備了市場主體的經(jīng)營條件，具備了領取工商營業(yè)執(zhí)照的基準條件，工商部門應依照《娛樂場所管理條例》第四十條的規(guī)定，根據(jù)其具備的市場主體形態(tài)條件，依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條轉(zhuǎn)致到《公司法》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》等市場主體登記管理法律法規(guī)進行處罰。
