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第1篇

【關(guān)鍵詞】代孕母親；探望權(quán)；親權(quán)；完全代孕；局部代孕

一、代孕的定義及分類

（一）代孕的定義

代孕（surrogacy），指人工生殖技術(shù)[1]衍生出來的一種表現(xiàn)形式，即由孕母在人工生殖技術(shù)的輔助下，為委托人懷孕并分娩子女，代孕母將子女交付委托人撫養(yǎng)的過程。布萊克法律字典對代孕（Surrogacy）及孕母（surrogate motherhood 或 surrogate）的定義是：代孕是指通過代孕契約約定，由一名婦女為其他夫妻懷孕并生產(chǎn)子女，將子女交付該對夫妻并放棄對該子女的親權(quán)的過程，從事代孕的婦女即是孕母。在現(xiàn)代根據(jù)目前代孕合法國家或地區(qū)的立法趨勢，不僅是異性戀夫妻，無婚姻關(guān)系但關(guān)系穩(wěn)定的異，以及同性民事伴侶都可成為子女的“父母”或“家長”。有學者將代孕定義為“根據(jù)約定，將委托方丈夫的注入自愿的代孕母親的體內(nèi)進行人工授精，或?qū)⑽蟹椒蚱薜木堰M行體外授精后形成的受精卵植入代孕母親的體內(nèi)，在代孕母親懷孕、生產(chǎn)后，由委托方夫妻以法定父母的身份撫養(yǎng)子女的情形。[2]因此，從承認代孕的國家立法上看，合法代孕當事人的主體范圍不限于有婚姻關(guān)系的異性“受術(shù)夫妻”，使用“委托人” 外延更為適當。

（二）代孕的分類

根據(jù)孕母、委托夫婦與孩子的基因關(guān)系區(qū)分，代孕可以分為三類：[3]

完全代孕，又稱“借腹代孕”，即、卵子均來自委托夫婦雙方，孕母僅僅提供自己的子宮孕育胚胎，這個替代懷孕的過程也被稱為“妊娠代孕”[4]

局部代孕，又稱“借腹借卵代孕”，即來自丈夫，孕母不僅提供子宮也提供卵子，即孕母接受委托方丈夫而受孕，其懷孕分娩的過程也被稱為“遺傳代孕”、 “基因代孕”[5]

捐胚代孕，即孕母使用捐贈的卵子形成的胚胎進行孕育，代孕者和委托人都與孩子沒有基因關(guān)系。

在開放代孕的國家基本都禁止捐胚類型的代孕方式。所以筆者在此文不對捐胚代孕這種方式進行討論。影響代孕母親身份的分類就是最簡明的分為基因代孕和妊娠代孕。

二、探望權(quán)

探望權(quán)是基于親權(quán)而產(chǎn)生的一種不同于親權(quán)的權(quán)利[6]，在國外通稱探視權(quán)，日本稱為會面交涉權(quán)，我國的臺灣地區(qū)稱之為會面交往權(quán)，依據(jù)我國法律規(guī)定，探望權(quán)是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方享有的探望未成年子女的權(quán)利，另一方負有協(xié)助的義務。“因此探視權(quán)是失去監(jiān)護權(quán)的一方對未成年子女所享有的一種人身照顧權(quán)其本屬于親權(quán)的范疇只是其與人身照顧權(quán)分離而成為與之為并存的權(quán)利具有高度的專屬性?！盵7]

三、典型案例分析

實踐中案例主要分為完全代孕和局部代孕兩種。筆者選取了三個典型案例，其中，案例一和案例二為局部代孕，案例三為完全代孕。

案例一：Baby M案[8]，發(fā)生在1985年新澤西州是第一個具有代表性的判例。孕母Mary Bath Whitehead與委托方Stern簽訂契約， 孕母的卵子以體外授精的方式懷孕生子之后卻拒絕交付嬰兒， 被委托方訴諸法院。法院最終判決案中的孩子判由委托方撫養(yǎng)。而Mary Bath Whitehead基于對嬰兒的親權(quán)享有對嬰兒的探視權(quán)。

新澤西州最高法院認為， 代孕協(xié)議實質(zhì)上是收養(yǎng)協(xié)議， 但收養(yǎng)不得付費， 該協(xié)議違反新澤西州的收養(yǎng)法；以協(xié)議的形式讓母親停止行使所有的親權(quán)， 讓孩子脫離生母而成長， 也違反了新澤西州的公共政策。故法院判決懷德太太對Baby M 有親權(quán)。但是史坦夫婦是撫養(yǎng)Baby M的意愿從一開始就十分強烈，且由于不孕，其必要性強于懷德太太，從孩子的最佳利益（ Best interests） 出發(fā)， 法院將該案中的孩子判由委托方撫養(yǎng)，而Mary Bath Whitehead基于對嬰兒的親權(quán)享有對嬰兒的探視權(quán)。

案例二：姚某訴覃某探望權(quán)案。[9]2010年柳州姚某（女）與譚某（男）簽訂自然代孕合同，酬金16萬。原告姚某生下兒子覃某某，出院后被被告覃某抱回家中，被告覃某拒絕原告姚某探望兒子。原告訟要求：被告覃某給原告姚某探望兒子覃某某每月一次，每次兩天。

審理法院認為：由于我國目前沒有代孕生育方面的立法，衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》嚴格禁止一切形式的代孕。所以該代孕協(xié)議是無效的，那么有關(guān)禁止姚某探望孩子的規(guī)定也是沒有效力的。法院判決姚某享有探視權(quán)，理由主要有兩點：1、準予原告姚某行使探視權(quán)，符合我國婚姻法探視權(quán)的立法宗旨，即“一方面可以滿足父母雙方對子女的關(guān)心、愛護的情感需要，并及時、充分了解子女的學習、生活情況，更好地對子女進行撫養(yǎng)、教育；另一方面，可以增加子女與非直接撫養(yǎng)方的溝通與交流，減輕子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成長” ；2、準予原告姚某行使探視權(quán)，乃是由探視權(quán)自身的性質(zhì)所決定。探視權(quán)是基于血統(tǒng)關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利，是親權(quán)的延伸，是親子關(guān)系自然流露的體現(xiàn)，屬于父母照顧權(quán)中人身照顧權(quán)的一部分。原告姚某是母親，其與非婚生兒子覃某某分開生活，理應可以行使探視權(quán)?？梢妼徖矸ㄔ褐饕且院⒆拥淖畲罄鏋樵瓌t來裁決姚某有無探望權(quán)。但是，“不利于子女的身心健康”是探望權(quán)中止的一項法定理由?？梢钥闯?，如果姚某行使探視權(quán)不利于孩子身心健康時，對姚某的此項權(quán)利在保護的同時有必要加以限制。

案例三：Johnson vs Calvert案[10]。該案件是由于代母（ Anna Johnson） 與委托夫妻（ Mark Calvert） 在履行妊娠代孕合同時因費用問題發(fā)生爭執(zhí)而引發(fā)的。黑人代母 Johnson 因為金錢原因不肯將所生的孩子交付給 Mark Calvert 夫妻，于是夫妻倆將 Johnson 告上法庭。一審法院判決認可契約的效力并認為，凱爾文夫婦才是孩子“基因上、生物學意義上、自然的”母親，而安娜不是。安娜不得對孩子行使探視權(quán)。安娜不服上訴，二審維持了一審的判決，并進一步認定安娜和所生的孩子沒有任何血緣關(guān)系，她并不是孩子的法律上的母親。

法院認為，本案中Calvert夫婦是才是事實上有生育子女動機的人。其次，根據(jù)契約法的規(guī)則，當事人在自愿情況下，為真實的意思締約的契約約定有效，因此，法院認為代孕契約有效，具有執(zhí)行力，母親身份不應因分娩而獲得，而Calvert夫婦支付給Johnson的費用是對其勞動的補償。同時，法院認為，將孩子交給 intended mother 撫養(yǎng)對子女利益最佳，因為子女的利益與選擇生下他/她的父母親的利益是一致的，而Johnson即非“有意愿為父母者”，也無所生子女的血緣關(guān)系。所以最終判決孩子監(jiān)護權(quán)歸Calvert夫婦，Johnson與孩子沒有任何血緣關(guān)系，也不是有意愿為父母者，因此沒有探望權(quán)。

四、代孕子女法律關(guān)系及探望權(quán)有無認定學說及評介

由于探望權(quán)是基于親權(quán)而產(chǎn)生的一種不同于親權(quán)的權(quán)利，實質(zhì)上就是親權(quán)的一種細化與延伸，所以要確定代孕母親是否具有探望權(quán)，首先要確定代孕子女法律關(guān)系認定問題。綜合理論與實務界的意見，主要有以下四種學說。[11]

（一）、血統(tǒng)說

“血統(tǒng)說”。該說認為，判定親子關(guān)系的基本原則自古以來即為血統(tǒng)主義，故誰與該代孕子女有基因上的聯(lián)系，則為該子女法律父母，亦即以生物學上之父母為法律上父母認定依據(jù)。所以，子女的遺傳母親，即供卵者，[12]應當成為子女的法律母親，法律不能不顧血統(tǒng)關(guān)系的事實而作出不同的認定，上述我國臺灣“人工生殖法（草案）”乙案中采納的正是此種觀點。對于不孕夫妻雙方提供和卵子的，自受胎時起就視為不孕夫妻的子女。血統(tǒng)說是傳統(tǒng)自然生殖體系下最有利的學說，也隱含了法律對于醫(yī)學、自然科學的承認。但法律事實的認定并不等同于自然事實的認定。特別是在人工生殖技術(shù)出現(xiàn)后，傳統(tǒng)的血緣說已無法解決現(xiàn)實中人工生殖問題。[13]以色列《代孕契約法》也是采用此種學說，基于出生的事實，不孕夫妻自動享有子女監(jiān)護權(quán)，代孕母在子女出生后應盡快將孩子交由不孕夫妻。

（二）、子宮分娩說

“子宮分娩說”。持此說者認為，“分娩者為母親”是民法認定親子關(guān)系的傳統(tǒng)原則[14]， 這似乎沒有必要因代孕生育的出現(xiàn)而改變； 更何況代孕母承擔懷孕及分娩過程中的風險，也在胎兒出生前負起絕大部分的照料重任，所以應當沒有理由否認其母親的地位。德國、法國等大陸法系國家均繼承了羅馬法所確定的這種傳統(tǒng)，依據(jù)分娩的實施來確定子女的法律母親。法國《生物倫理法草案》中規(guī)定，禁止代孕，代孕母只能將生育的孩子視為自己的子女。子宮分娩說體現(xiàn)了對代孕母十月懷胎過程中所付出的辛勞的一種回報。

（三）、契約說

“人工生殖目的說”，也叫“契約說”。該說認為，根據(jù)代孕契約， 雙方在從事這種人工輔助生殖的過程以前，已經(jīng)同意由提供精卵的夫婦成為子女的父母，法律應當尊重當事人的決定。[15]美國孕母法模板（草案）便是采納這種觀點。[16]

（四）子女最佳利益說

“子女最佳利益說”。此說將人工生殖子女的父母視為類似于離婚或未婚男女對子女監(jiān)護權(quán)歸屬的爭執(zhí)，而由該子女的最佳利益作為最終認定標準。[17]子女最佳利益原則在聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》，歐美各國均被規(guī)定為處理兒童事務的最高指導標準。[18]在發(fā)生于美國新澤西州M女嬰案中，聯(lián)邦最高法院判決就是采納的這種觀點。

（五）筆者觀點

對比分析以上幾種學說，對于“合同說”，筆者不贊同通過合同約定的方式來認定親權(quán)，這違反了我國合同法的相關(guān)規(guī)定。因為我國合同法不適用調(diào)整平等主體之間的身份關(guān)系，代孕親子關(guān)系屬于身份關(guān)系的確認問題，故不應適用合同法，而適用其他法律的規(guī)定。親權(quán)包括身份關(guān)系的內(nèi)容，不宜以合同約定的方式進行。“血統(tǒng)說”在適用上簡單直接，也是傳統(tǒng)上認定親子關(guān)系最基本的準則。但在當今捐精捐卵合法，人工生殖技術(shù)被普遍采納的社會，這樣一種傳統(tǒng)觀念，已不再作為現(xiàn)代社會對親子關(guān)系認定的最高準則。以基因關(guān)系確定代孕子女身份，對于代孕方及丈夫接受一個與自己無血緣關(guān)系的孩子，他們也難于接受，并且如果代孕方經(jīng)濟條件稍差，撫養(yǎng)一個孩子無疑是個負擔，既遭受懷孕的痛楚，還面臨加重經(jīng)濟負擔的風險，子女利益可能無法得到充分保障。同樣，“分娩說”也存在相同的問題。

而“子女最佳利益說”是理論優(yōu)越性相對較強和實踐實用性合理相對較高的的一個學說。人類文明在進步，親權(quán)制度設立的初衷就是為了最大限度的保護未成年人的各項利益。對于兒童的成長而言，父母是他們最為親近的人，對他們的身心健康發(fā)展負有不可推卸的責任。當今世界各國，在確立親權(quán)制度的基本問題時，往往都奉行“子女利益最大化”原則[19]。這一原則在聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中也有明確的表述，其第 3 條第 1 款規(guī)定任何機構(gòu)在對待兒童的行為時，都應當以兒童的利益最大化為首要的考慮因素。而根據(jù)我國《婚姻法》第三十七條可知，我國在解決子女問題時也堅持“子女最佳利益”原則。筆者認為，“子女利益最大化”原則是從代孕兒的角度出發(fā)，是解決親子關(guān)系糾紛人性化方式。子女最佳利益原則應是處理兒童事物的基本準則。[20]

五、代孕母親有無探望權(quán)的分類總結(jié)

根據(jù)以上理論學說，結(jié)合實踐案例分析，筆者認為，在考慮應否賦予代孕母親探望權(quán)時，應該綜合考慮是否會對子女的健康成長、學習生活情況等造成影響。在處理探視權(quán)相關(guān)糾紛時，我們應該充分尊重當事人的意思自治，采用協(xié)商、調(diào)解的方式予以解決。

（一）完全代孕（即妊娠代孕）

在這種情況下，借鑒Johnson vs Calvert案，代孕母同意代為懷孕和分娩的行為本意，并非要與所生子女發(fā)生親子關(guān)系，法律應當尊重這一意思表示， 認定代孕母親已對所生子女放棄了主張親權(quán)。[21]代孕母即非“有意愿為父母者”，也無無所生子女的血緣關(guān)系，其沒有代孕所生子女親權(quán)取得資格。代孕母所生的子女是委托代孕夫妻雙方和卵子結(jié)合的結(jié)果， 而且委托代孕的夫妻一般已作好了撫養(yǎng)小孩的心理和經(jīng)濟準備。因而無論是“血統(tǒng)說”還是“契約說”抑或“子女最佳利益說”，都應認定委托代孕的夫妻取得親權(quán)。應認定為委托代孕夫妻雙方的婚生子女，與代孕母不發(fā)生母子女關(guān)系。因此，代孕母無親權(quán)基礎，不享有探望權(quán)。

（二）局部代孕（即基因代孕）

1.丈夫供精，代孕母供卵的體外受精

經(jīng)過夫妻一致同意，由丈夫供精、代孕母供卵通過人工授精而實施的代孕。代孕母親基于基因關(guān)系享有親權(quán)，但筆者認為應該對其探望權(quán)進行一定的限制，若代孕母親行使探望權(quán)可能對子女不利的，應當否認其探望權(quán)，以避免影響代孕所生子女的心理健康。

若代孕子女出生后雙方合法地完成收養(yǎng)的相關(guān)程序和手續(xù)，則代孕母親的探望權(quán)可參照我國《收養(yǎng)法》第二十三條規(guī)定“養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務關(guān)系，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除”，即代孕母親親權(quán)喪失，自然不再享有探望權(quán)。

2.丈夫供精，第三人供卵實施的代孕

經(jīng)過夫妻一致同意，丈夫一方供精，第三人供卵實施的代孕的情形類似于完全代孕。還是應當將該子女視為委托代孕夫妻雙方的婚生子女，而與夫妻以外的供卵者及代孕母之間不發(fā)生親子關(guān)系。首先，夫妻協(xié)議采用人工授精及代孕技術(shù)， 其意圖就是將孕育子女作為婚生子女對待，基于此，夫妻已經(jīng)放棄了對所生子女為非婚生子女的否認權(quán)。其次，對于夫妻以外的供卵者而言，其將自己的卵子通過協(xié)議由醫(yī)院提供給他人，就應視為其放棄了自己對該卵子所孕育子女的認領權(quán)，自然不得請求認領該子女為自己的親生子女，這與最高人民法院《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定問題的批復》的精神是一致的，依據(jù)該司法解釋，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務關(guān)系適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定。最后，代孕母未提供卵子，也未在心理上和經(jīng)濟上作好撫養(yǎng)子女的準備，應認定其不與所生子女發(fā)生親子關(guān)系，則代孕母親不應有探望權(quán)。

參考文獻：

[1]人工生殖技術(shù)，在我國衛(wèi)生部頒布的《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》中稱為人工輔助生殖技術(shù).

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[19] 丹麥《人工受精法案》第6條第2款規(guī)定：“基于夫之同意，使妻人工受精所生之子女，具有嫡出子之法律地位?！钡?條規(guī)定：“為人工受精而提供者，對孩子及其父母不負監(jiān)護或出資之義務，而且與該兒間并不具有法律上之親屬關(guān)系”；巴西新民法典第1597條第3-5款規(guī)定“借人工輔助生殖生育所生子女仍為婚生子女”.