時間：2023-07-03 15:50:45
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關鍵詞：被害人；知情權；訴訟權利
引言
筆者曾為一名基層檢察院工作人員，在日常工作中接待的來人來訪以以下問題居多，諸如：我是某案件的被害人某某，我想問問我的這個案件是否到你們那里了？或我是某案件的某某，我想問問這個案件是否了？或我是某案件的某某，我想問問這個案件怎么處理了？歸納起來有以下幾類：一是不知案件的具體流程程序，不知案件進展；二是不知承辦案件司法人員的聯系方式，無法跟承辦人員進行溝通和聯系；三是權利受到了侵害不知該自訴、控告還是申訴，即不知權利的救濟方式和途徑。這絕非是一個個的偶然現象，而是一種社會常態(tài)。有學者指出，如果說被追訴者最核心的訴訟權利是辯護權，那么在由國家壟斷追訴犯罪的現代社會中，被害人最核心的訴訟權利是知情權。近段時間社會各界廣泛關注的曾成杰執(zhí)行死刑案，所涉及的也是知情權的問題。
作為“刑事司法的看門人”——被害人，這個不可被忽視、不能被忽視群體的訴訟權利如果不得以重視和及時解決，勢必會影響正義的真正實現，和諧社會的最終目的也不能得以實現。本文試圖以被害人為視角探析知情權在刑事訴訟中的缺失和建構，以期能夠起到拋磚引玉之效。
一、被害人知情權的一般考察
1、被害人的概念。在我國，被害人是刑事司法領域的概念，在民事領域里通稱為“受害者”。根據《聯合國被害人宣言》＼+①中，“犯罪被害人”的定義是指個人或整體受到傷害，包括身心損傷、感情痛苦、經濟損失或基本權利等受到損害的人，這種傷害是由于觸犯會員國現行刑事法律、包括那些禁止非法濫用權力的法律的行為或不行為所造成的。在本宣言中，一個人可被視被害人，而不論加害于他的犯罪者是否被指認、逮捕、或判罪，亦不論犯罪者與被害人的家庭關系如何。在這個宣言里，無論從外延，還是從案件性質等來講，對被害人都做了廣義的解釋。我國被害人的范圍相對來講，范圍比較狹小，鑒于該問題不是本文要研究的主要問題，在此只略加提及。本文研究的被害人僅指在公訴案件中，具體法益遭受犯罪行為直接侵害的自然人。
2、被害人知情權的含義。作為法學概念，知情權是在1945年美國新聞編輯肯特·庫伯一次演講中首次提出＼+②。我國《憲法》以及憲法性法律沒有對知情權做出明確規(guī)定，而只是散見于部分法律之中，如《消費者權益保護法》對消費者的知情權進行了規(guī)定，《公司法》中規(guī)定的有股東知情權，《政府信息公開條例》中規(guī)定行政機關應當及時、準確地公開政府政府信息。
3、刑事被害人知情權的涵義及內容。為了敘述方便，本文所稱被害人知情權均為刑事被害人知情權。被害人知情權是指被害人有權知悉其享有哪些訴訟權利，通過何種程序參與訴訟，案件的進展過程及處理結果等情況，而負有提供信息的一方應以合理的方式提供信息并加以保障的權利＼+③。在具體刑事訴訟中，該權利主要包括被害人在立案、偵查、審查、審判和執(zhí)行階段中依法享有相關信息的知悉權。從性質上來講，知情權是被害人享有其他訴訟權利的邏輯前提，是一項參與性的基礎訴訟權利＼+④。
4、享有知情權的主體。知情權的主體包括權利主體和義務主體。被害人知情權的權利主體，首先是被害人，即合法權益遭受犯罪行為直接侵害的人＼+⑤。當被害人死亡時，則由被害人的近親屬行使該項權利；當被害人是未成年人或精神病人等限制行為能力人或無行為能力人，不能完全行使該權利時，則由被害人的法定人或監(jiān)護人代為行使。被害人知情權的義務主體則是承擔偵查、、審判等職責的公安、檢察院、法院、看守所、監(jiān)獄等司法機關。
二、被害人知情權的價值分析
刑事被害人的知情權，不能僅看作是一種簡單的訴訟信息通報，作為被害人的一項基本訴訟權利，知情權蘊涵著深刻的法理基礎，彰顯著豐富的程序價值。
1、保障被害人知情權體現了真正的人權。1948年《世界人權宣言》規(guī)定，“人享有通過任何媒介尋求、接收和傳遞消息和思想的自由”。1966年的《公民權利和政治權利國際公約》也規(guī)定，“人人持有主張，不受干涉”。然而長期以來，被害人的角色被定位于侵害的客體，以證人的身份參與訴訟，被動地接受著或多或少甚至全無的訴訟信息，其地位被非常嚴重地邊緣化。許多被害人對刑事司法程序表示不滿，不滿的理由不是因為刑罰的過分寬容，而是因為司法當局沒有告知涉及其自身利益的案件進展情況?？梢?，賦予被害人以知情權，真正體現法律對公民權利的尊重，對被害人人權的保障。
2、保障被害人知情權體現了程序正義。訴訟權利與實體性權利同等重要，因為它關系到實體性權利的實現。美國學者戈爾丁將程序公正的標準概括為九個方面，其中之一就是各方當事人都應得到公平機會來對另一方提出的論據和證據作出反應＼+⑥。有學者指出：“如果說被追訴者最核心的訴訟權利是辯護權，那么在由國家壟斷追訴犯罪的現代社會中，被害人最核心的訴訟權利是知情
權＼+⑦。被害人知情權是一項基礎性權利，只有被害人充分享有了知情權，充分了解案件進展和訴訟權利，才有可能及時參與到訴訟中來，真正體現程序正義。有學者將被害過程分為一次被害、二次被害。二次被害是指一次受害者因刑事司法之偵查、審判過程中或者身邊人之態(tài)度而再度受害＼+⑧。被害人及其親朋友則會將二次被害的痛苦歸咎于公眾的漠視以及政府機關特別是刑事司法機關的不作為或懈怠，繼而對社會心存不滿而采取報復行為，而有意無意地抵觸刑事司法機關，這將極大地破壞司法公平與正義?！安幌虮缓θ颂峁徟行畔⒉粏问莿儕Z了被害人參與程序的機會，而且還會讓被害人對刑事司法產生隔膜情感＼+⑨?！?/p>
3、保障被害人知情權是依法、及時、有效地行使其他訴訟權利的前提和基礎。權利的行使要以主體的知曉為先決條件。如申請回避權、參與法庭審理權、提出申訴權等，其中的部分權利必須是以司法機關的主動告知為前提，如該機關不主動告知被害人這些權利或權利行使的期限和方式的話，那么被害人就無從正確行使其他的訴訟權利。
4、保障被害人知情權是保障訴訟順利進行的基本要件。從案件本身來講，被害人有著親身經歷，對案件事實有著最直接的接觸和感知，被害人陳述是司法機關用作指控犯罪的最直接的證據。當其行使訴訟權利，被害人所表達的意見或提供的信息也將有利于訴訟的推進＼+⑩。如河南省平輿縣黃某故意殺人案。自2001年9月至2003年11月兩年間，該縣城有18名未成年人先后人間消失，無影無蹤。此案影響惡劣，給當年人民生活帶來了恐慌和不安，而此案的最終告破是由于第18名被害人的“意外脫網”，給警方帶來了重要的信息。
5、保障被害人的知情權可以加強對司法權的監(jiān)督制約。當國家機關壟斷對犯罪的控訴和懲罰權時，國家司法機關的行為往往很難完全與在人的意志趨同。如果受到外來因素的干擾，司法權力發(fā)生變異也將成為現實。在被害人知情的情況下，如果行使申請、異議、復議、上訴或申訴等權利，錯誤的決定就有被上級機關糾正的可能，從而確保權力在正義的軌道中運行。
6、保障被害人知情權有利于打造“和諧社會”。當犯罪發(fā)生后，將罪犯繩之以法，并非是對被害人進行完全的保護。一般而言，犯罪一旦發(fā)生，就會存在各種各樣的被害情形和被害人，每起刑事案件的背后都至少存在一位以上被害人。加上被害人的親朋好友，每次犯罪所帶給被害人的影響覆蓋面是相當大的，其社會危害性也是不言而喻的＼+B11。以我省為例，2010年全省共批準逮捕各類刑事犯罪嫌疑人29，950人，2011年全省共批準逮捕33，822人，2012年全省共批準逮捕43，040人。從上述數據分析，每年的犯罪率都在不斷攀升，被害人群體的覆蓋面不斷被擴大。
三、國外關于被害人知情權保護的立法考察
1、美國。美國在對被害人的知情權保護上有著相當的特色，可歸納以下幾點：（1）法律數量眾多。早在20世紀60年代中期美國就開始了保護被害人的運動。1965年，加州政府頒布《暴力犯罪被害人補償法》。1982年，美國制定了第一部專門的被害人權利保護法——《被害人及證人保護法》。1984年又出臺《刑事被害人法》。1990年，出臺《被害人權利及損害恢復法》。1990年，出臺的《控制犯罪法》具體規(guī)定了應當為被害人提供的若干服務或援助。1997年，通過了《被害人權利保障法》。2004年，通過了《刑事被害人權利法》，系統(tǒng)地規(guī)定了被害人的一系列權利。（2）法律詳細規(guī)定權利。美國的法律對刑事被害人的知情權規(guī)定得十分細致，具體到規(guī)定每一訴訟階段被害人享有的權利、應知內容、負責告知義務的機構和人員、通過何種方式了解等。如《刑事被害人法》規(guī)定，被害人有獲知有關對該犯罪的調查和檢控的進展情況、法庭程序、被害人在法庭程序中的作用以及該訴訟的最終處理情況的權利；以及獲知犯罪人的狀況，包括釋放日期、假釋資格和緩刑期間等信息的權利等＼+B12。（3）法律保障措施完備，保障機構健全。除有眾多立法外，美國還建立了被害人援助項目。如1965年，加利福尼亞州建立了第一個犯罪受害人補償項目。1974年，美國司法部執(zhí)法援助機構LEAA通過美國地方檢察官協(xié)會資助了8個受害者援助項目。1976年，美國成立了全美被害人援助組織NOVA，統(tǒng)合全美民間及政府支持和保護被害人的力量。1982年，美國成立“總統(tǒng)指定犯罪被害人研究專案小組”。1984年，美國司法部內設立了犯罪受害人辦公室。在這些援助中，最重要的一項就是幫助被害人獲得有關其案件的各種信息。（4）保障措施的可操作性強。美國立法對被害人如何獲得信息渠道規(guī)定得十分清楚，具有極強的操作性。如《刑事被害人權利法》規(guī)定，刑事被害人通過致電“每日受害者信息與資訊”免費電話獲得在押犯監(jiān)禁與釋放的信息?！缎苑缸锏怯浄ā芬?guī)定設立900電話號碼，以便被害人可致電查詢某人是否曾因性犯罪判刑?！冻C正法》規(guī)定，刑事被害人可通過刑事司法服務處的網站或聯系當地的警察機構而獲得性暴力犯罪人的記錄。
2、法國。受歐盟的影響，法國從20世紀80年代開始加強對刑事被害人權利的保護，其知情權也不斷地得到加強。2000年，法國參議院和國民議會混合委員會通過了《關于加強保障無罪推定和被害人權利的法律》，這是對1958年《法國刑事訴訟法典》的最大一次刑事訴訟法改革，修改后的刑事訴訟法在序言中對刑事被害人知情權作了總攬性的規(guī)定：司法機關在任何刑事訴訟程序中務必告知并保障受害人的權利。此外，還規(guī)定了設立全國司法訴訟案卷信息化管理處，主要任務是保障被害人了解情況。法國還規(guī)定，警察在進行初步調查時告知被害人以下權利：有權對其受到的損害獲得賠償；有權成立民事當事人，或者直接向有管轄權的法院傳喚犯罪行為人，或者向預審法院進行告訴；有權得到自己選任或律師公會會長指定的律師協(xié)助等＼+B13。
3、英國。英國的《1999年青少年司法和刑事證據法》，規(guī)定刑事法院有權限制輿論，被害人在刑事訴訟中享有權，獲知信息的權利＼+B15。2002年7月，由英國政府白皮書《所有人的正義》指出“被害人有時感到消息閉塞和接待不好，未能了解案情進展的最新情況或未能被及時告知罪犯的釋放日期或案件不能繼續(xù)審理的原因等信息；刑事司法制度中各機構對被害人的責任太過分散….”因此，英國提出刑事司法改革，其中：第一，通過授予被害人權利，能夠獲得關于犯罪人被釋放以及管理的信息；第二，設立獨立的“被害人和證人專員”；……第七，制定《被害人權利實施細則》，規(guī)定每一個被害人有權期望刑事司法機構提供的保護、實際的幫助和信息。……第九、確保2005年被害人能夠在網上查到他們案件的處理過程的信息＼+B14。2006年4月，英國政府頒布《犯罪被害人操作法》，它規(guī)定司法機構提供給被害人援助的最低標準，如確保被害人能保持對案件進展情況的了解，包括嫌疑犯被逮捕、指控、保釋以及被判刑的全過程＼+B16。
4、日本。在亞洲，日本是較早建立刑事被害人告知制度的國家。1990年日本法務省以及地方檢察院頒布了《被害人等通知制度》。1996年，日本警察機構建立“被害人聯絡制度”，要求警察將對犯罪嫌疑人的情況，以及辦案檢察官辦公室名稱、地址等告知被害人。由專人擔任“聯絡警官”，以便被為被害人提供指導。1999年，日本制定《刑事調查制度》認可了被害人聯絡制度，在全國范圍內實施了統(tǒng)一的“被害人等通知制度”。警察、檢察機關根據被害人及其家屬或訴訟人的需求，可以向其提供案件的受理情況、處理結果、審判日期、判決結果以及犯罪嫌疑人或被告人的羈押情況等信息＼+B17。2001年，向被害人告知的內容又追加了在執(zhí)行階段的內容。
以上國外有關被害人知情權的規(guī)定有如下特點：
（1）有專門的立法規(guī)定，權利比較系統(tǒng)完整。如美國的《刑事被害人法》、《被害人權利保護法》，法國的《關于加強保障無罪推定和被害人權利的法律》，日本的《被害人保護法》等，這些法律的出臺，使得被害人知情權更加系統(tǒng)、詳實和完備，被害人在參與刑事訴訟過程中，可以依據這些專門的法律全面、及時地了解自己的權利，從而也更有利于被害人合法權益的保障和實現。
（2）有專門的機構或人員負責。如美國的NOVA，法國的“全國司法訴訟案卷信息化管理處”，日本的“聯絡警官”等，由這些專門的機構或人員來負責告知被害人的權利，可以更方便地使被害人及時、全面地獲取訴訟信息。
四、我國對被害人知情權保護的現狀及存在的問題
《刑事訴訟法》歷經兩次修訂，在對被害人權利保護方面并不在少數，在某些程度上甚至超過美國等，如明確將公訴案件的被害人列為訴訟當事人，規(guī)定其享有與犯罪嫌疑人、被告人相對應的訴訟權利，“尊重和保護人權”寫入總則。然而在權利規(guī)定的翔實方面和行使權利的便利方面，我國法律規(guī)定的較為粗略、可操作性不強。尤其是在刑事被害人知情權方面，我國還存在著不少差距。主要表現在以下幾個方面：
第一，沒有專門法律規(guī)定。我國關于刑事被害人的權利散見于《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，由于這些是關于規(guī)范刑事訴訟中法律，并非專門針對刑事被害人保護的法律，因而在被害人的權利保護方面規(guī)定得很簡略，在知情權方面更是僅做原則性的規(guī)定。
第二，告知事項不全面，存在著疏漏。根據我國《刑事訴訟法》規(guī)定，應當告知被害人的情形有：公安機關決定不予立案的，應將不立案的理由通知控告人；檢察院作出不決定的，應將不決定書送達被害人；法院作出的判決，應當將判決書送達被害人。新修訂的《刑事訴訟法》對于被害人知情權的保護仍然存在著很大的疏漏，對于訴訟過程中的重大決定和階段性處理結果以及被害人在訴訟中應享有的權利，如決定撤銷案件、決定不予批準逮捕、延長羈押期限、改變管轄等應當告知被害人的，并沒有作出相應的規(guī)定。并且我國立法對被害人的告知事項并不是預先告知，而是對結果的告知。
第三，告知程序欠缺。《刑事訴訟法》對司法機關行使告知的義務只是粗略的規(guī)定，由于沒有專門的立法，所以我國對負有告知責任的人員、告知期限、被害人獲得信息的途徑及未履行告知義務所應承擔的責任等基本沒有作出具體規(guī)定。
第四，執(zhí)行不力。對《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等法律法規(guī)中已有關于告知的規(guī)定，而在實踐中存在著執(zhí)行不力、執(zhí)法不嚴的情形，使預期的效果落空。
第五，配套制度不完善。我國目前沒有建立被害人補償救助制度，對被害人的救助除了賦予其一定刑事訴訟中的權利外，主要是依靠刑事附帶民事訴訟來解決被害人財產損失。
五、我國被害人知情權的完善
保障被害人的知情權，避免被害人受到“二次傷害”，不僅體現國家對人權保障的程度，也是法律價值的一種選擇。因此，在以程序公正和保障人權的價值目標為參照，借鑒境外成功立法經驗的基礎上，立足我國的司法現狀，可從以下幾個方面著手完善我國刑事被害人的知情權：
1、在立法上明確規(guī)定被害人享有知情權。在充分保障犯罪嫌疑人、被告人享有充分知情權的情況下，不能因檢察機關承擔了控訴職能而忽略了保障被害人的知情權。應參照我國參與締約的《世界人權宣言》和《公民權利和政治權利國際公約》對知情權的規(guī)定，將公民知情權寫入《憲法》，明確知情權的憲法地位。其次，制定一部專門的刑事被害人權利保障法，對被害人所享有的權利、義務等進行全面的規(guī)定。此外，在《刑事訴訟法》中對被害人的知情權作出明確規(guī)定，“被害人享有知情權，人民法院、人民檢察院、公安機關負有告知義務”。
2、明確被害人知情權的內容。應當在立法中明確被害人在立案、偵查、審查、審理、執(zhí)行等各個階段的權利，包括被害人應知曉案件受理機關的名稱、案件承認人員的姓名、聯系方式，所享有的哪些訴訟權利、如何行使這些權利及救濟等等。
3、規(guī)范被害人知情權的告知程序。應當明確司法機關的告知義務，并對告知的期限、形式等加以規(guī)定。為保障被害人知情權得到充分實現，還應當在立法中明確規(guī)定司法機關不履行告知義務時的所承擔的法律后果。
4、健全被害人知情權的救濟程序。建立被害人知情權的救濟制度，可以使刑事訴訟法關于司法機關保障被害人知情權的規(guī)定具有可操作性。法律應當明確，當被害人的知情權受到侵犯后，被害人有權向義務機關請求彌補。司法機關應當對被害人的請求予以及時答復，該機關不予答復或者沒有在期限內答復，被害人有權向該機關的上一級機關提出請求，上一級機關應予以答復，對下級機關侵犯被害人知情權的行為應當予以糾正。
5、設立被害人援助項目。我國目前的被害人援助項目是對于因受犯罪而遭受分割損失的且無法通過刑事附帶民事訴訟獲得損害賠償，以公共基金的形式通過的物質補償的機制。這只是一種訴訟結束后的經濟補償，不是訴訟中的程序救濟或援助。我國應當參照國外先進的做法，設立專門的機構或人員來負責告知被害人的權利，可以更方便地使被害人及時、全面地獲取訴訟信息。
注釋：
① 1985年在意大利米蘭召開了第七屆聯合國防止犯罪和罪犯待遇大會，通過了《Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power》，譯為《為罪行和濫用權力行為受害者取得公理的基本原則宣言》，也有的譯為《犯罪被害人及權力濫用被害人司法基本原則宣言》，通稱《聯合國被害人宣言》。
② 陳華麗著：《刑事被害人權利保障研究》，知識產權出版社，2012年版，第122頁。
③ 注：劉梅湘著：《刑事被害人知情權探悉》，載《現代法學》2006年第4期，第122頁。
④ 蔡國芹著：載《中國刑事法雜志》2007年第2期，第2頁。
⑤ 李柏林：《中澳刑事被害人訴訟地位及權利比較》，載《犯罪研究》，2003年第5期，第67頁。
⑥ [美]戈爾丁著：《法律哲學》，齊海濱譯，三聯書店出版社，第240-241頁。
⑦ 金軼、譚淼：“未事實與被害人知情權之保障，載陳光中主編：《刑事司法論壇》，中國人民公安大學出版社2009年版，第149頁。
⑧ 張甘妹：“日本犯罪被害人保護制度”，載《犯罪被害人保護研討會實錄》，臺灣當局法務部1995年編印，第128頁。
⑨（日本）田口守一著，劉迪、張凌譯：《刑事訴訟法》，法律出版社，2000年版，第109頁。
⑩ 程滔著《刑事被害人的權利及救濟》中國法制出版社2011年版，第103頁。
B11張鴻巍著：《刑事被害人保護的理念、議題與趨勢——以廣西為實證分析》，武漢大學出版社2007年版，第8頁。
B12陳華麗著：《刑事被害人權利保障研究》，知識產權出版社，2012年版，第127-128頁。
B13周偉，萬毅，馬憲憲等，《刑事被害人、被告人權利保障研究》中國人民大學出版社，2009：第256-257頁。
B14【英】麥高偉、杰弗里·威爾遜主編：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第214頁。
B15陳光中、鄭旭：《追求刑事訴訟價值的平衡—英俄近年刑事司法改革述評》，中國刑事司法雜志2003年1月。
(一)人格權保護的早期模式:“法德模式”
1.1804年《法國民法典》模式。1804年法國民法典以“人類理性”為基礎,人權思想在法典中得到充分體現,但這主要是為了反封建的需要,法典中“自由、平等、博愛”的思想更多體現在財產法領域。但這并不妨礙法國民法對“人格權”的保護,這種保護模式主要由以下兩方面的規(guī)定來完成的。其一,人法部分的規(guī)定為“人格權”的保護奠定了基礎?！斗▏穹ǖ洹贩譃槿?形成人法與物法的二元格局?！叭朔ā奔狭嘶旧纤腥松硪?住所、失蹤、結婚、離婚、親權、收養(yǎng)等,這為法國民法將“人格權”放在“人法”部分提供了框架支持。其二,侵權行為法的開放性。1804年《法國民法典》對于侵權行為僅設5條規(guī)定即第1382至1386條。其1382條規(guī)定:“任何行為致他人受到損害時,因其過錯致行為發(fā)生之人,應對該他人負賠償之責任?！痹摋l只對侵權行為的后果和損害作出規(guī)定,對損害對象則沒有規(guī)定,這就使得該條成為容量極大的“彈性條款”。立法者“有意使用了寬泛的語言,沒有將法律保護或侵權賠償限于對法定權利的侵害,凡是法律保護的利益都在考慮之內”,這就使“人格權”的保護成為可能。
2.1900年《德國民法典》模式。1900年德國民法典對“人格權”的保護散見于各編,如第12條規(guī)定了對姓名權的保護,“第823條第1款還列舉了四種在受到侵犯時就同權利立于同等地位的‘生活權益’,即是生命、身體、健康和自由……這樣并不是說,有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利,并把這種權利與法律承認的人格權并列?！币蚨聡鴮Α叭烁駲唷钡谋Ｗo在民法上形成本國特有模式。其一,人法部分的局限性?！兜聡穹ǖ洹?-89條規(guī)定了“人”,其中關于自然人的是第1條到第20條,整體上看“自然人法”設置的主要目的在于確定民事法律關系中主體的資格,因此梅迪庫斯才說:“法律對自然人的規(guī)范過于簡單,因此沒有涉及一些重要的人格權,民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。其二,主要通過侵權行為法進行保護。德國民法關于侵權責任的規(guī)定主要是第823條和第826條,法典沒有明確承認生命、身體、健康、自由等為人格權,這些人格利益以及被法典認可的姓名權等人格權,它們都可以通過《德國民法典》第823條第2款或第826條等得到保護。
(二)“法德模式”之評析:“看上去很美”
在近代人文主義思想影響下,人的倫理價值在法律中被看成是內在于人的事物,從而使得當時民法在“人格權”保護上必然采取此種模式?！胺ǖ履Ｊ健闭J為人是一個倫理性存在,是不能通過權利化予以明確的。“人格權”看似至高無上,實則成為無法保障的空架子。首先,法國模式欠缺合法性依據,“人法”部分中的“人”,主要是財產法意義上的人,后兩編的“物法”也都是圍繞財產法意義中的“人”而展開,關于人自身尊嚴性的存在與保護在法典中沒有充分體現。這顯然不符當今民法“人格性正在向財產奪回桂冠”之發(fā)展趨勢。其次,法國民法中侵權行為法的適用范圍過于寬泛,在法典中無法為已經類型化的“人格權”起到明確的劃界作用。人自身價值的存在只能在《人權宣言》中尋找影子,卻不能在作為“權利宣言”的民法典中找到依據;而德國模式忽視“人”本身之價值,民法典總則中的“人法”部分主要規(guī)范的是人成為民事權利義務主體的資格問題,人作為倫理性存在的尊嚴性要求在“人法”中根本沒有體現,這個任務主要是由侵權行為法來完成的。但侵權行為法對“人格權”的列舉范圍又非常狹窄,從法典上看僅僅有生命、身體、健康、婦女、信用、姓名權,而關于名譽、隱私、肖像等人格利益的保護則由范圍極其不確定的“一般人格權”規(guī)制,這顯然不利于人格利益的充分保護。
二、人格權法定化之證明:“否定說”之否定
19世紀的人格權理論對是否承認人格權一直存有爭議,形成“否定說”和“肯定說”兩派觀點。以法國和德國為代表的民法顯然采納了“否定說”。20世紀以來,越來越多國家的立法承認了人格權,“肯定說”得到普遍認同,一種新的模式即“人格權的法定化”應運而生,它通過對人格權的法定化、權利化使得人格權的內涵與外延得以明確。“法德模式”之缺陷前已論述,而對作為其理論基礎的“人格權否定說”進行批判,實乃證明人格權法定化合理性之有效路徑。
首先,“否定說”認為權利是由法律賦予權利人的,而生命、身體、自由等乃是人與生俱來的、自然享有的。若認為生命等是權利,則否定了生命等具有的自然屬性,反而不能解釋這些利益的產生及本質。這一觀點實際上是對應有權利與法定權利關系的誤解,人格權是隨著社會發(fā)展而不斷被“發(fā)現”的權利,是應有權利,而法定權利是應有權利在實定法上的一種體現,兩者并不沖突,只要人格權的體系保持開放性,人格權就不會因為其法定化而失去其基礎與根源。
其次,“否定說”認為生命等利益是超乎于權利之上而存在的,既是權利產生的基礎,也是權利的歸屬,在民法中規(guī)定人格權,會降低人格權的地位,是對人本身的褻瀆。這顯然也是不正確的。在民法中規(guī)定人格權,詳細地確認其內涵、外延及保護方法等,就是為了要更好的保護人格權,全面的維護“人之為人”的本質要求。
第三,“否定說”認為人格權是一種最高度概括、抽象的權利,具有不確定性、不具體性和思想的內在性,所以只能一般地原則性規(guī)定,不能具體地個別列舉。實際上隨著社會的發(fā)展,人越來越意識到自身人格利益的重要性,這種對人格權的訴求有力地推動了法律對人格權的認識,人格權的類型化已經取得了豐碩的成果,各國法對人格權的保護側重點雖然都有所不同,但其大體范圍是一致的,主要包括姓名、名譽、隱私、肖像、信用、人身自由、生命、身體、健康等。至此我們發(fā)現“否定說”所持立場已不符現代社會的基本價值理念,在當今世界各國越來越注重人權保護的背景下,顯然“法德模式”已經不能作為人格權保護的最佳模式,而人格權的法定化則順應民法現代化之趨勢,必然為越來越多國家的民法典所采納。
三、人格權法定化之適用:20世紀法、德之探索
19世紀的民法典對“人格權”保護模式主要采用的是“內蘊式”,而20世紀各國民法典逐步對“內蘊式”保護模式進行外化。20世紀的法國和德國為了實現“人格權”的充分保護,逐漸擺脫“否定說”之束縛,對原有的保護模式進行多次修正,“人格權法定化”的合理性在各國的立法實踐中得以彰顯。20世紀初,法國民法開始將生命、身體、名譽、、姓名、肖像、信用等作為人格權予以承認。立法方面,1970年的《法國民法典》第9條終于承認了“私生活權利”。隨后經1994年第94-653號法律,將《法國民法典》第二章改為“尊重人之身體”,其中第16條規(guī)定,“法律確保人的至上地位,禁止對人之尊嚴的任何侵犯,并且保證每一個人自生命開始即受到尊重。”第16-1到16-9皆是對人之身體完整性及身體應受尊重的權利的相關規(guī)定。可見,法國民法當前主要是從權利化的角度來看待人格權的,這與1804的民法典所持立場已經大不相同。德國自二戰(zhàn)以來三次嘗試在民法典中修改和補充關于人格權的規(guī)定。第一次嘗試是20世紀50年代末期的“重新整理關于人格權和榮譽的民法保護”的法律草案,建議將第823條第1款修改為:“因故意或過失不法侵害他人的人格,或者因故意或過失不法侵害他人的所有權或其他權利的人必須賠償由此導致的損害。”在第847條增加一項關于侵害人格權的精神損害賠償的規(guī)定,在第12條中增加一系列的關于人格權的各個具體方面的規(guī)定。70年代的末期又進行了一次嘗試,修改的方案與前一種方案大同小異。第三次嘗試是在80年代初期聯邦德國司法部提出的修改方案,修改《德國民法典》第823條以下的規(guī)定,并且在第825條規(guī)范有關侵害人格的問題。這些嘗試反映了人們對人格權法定化模式的態(tài)度轉變,為實現人格權保護的外化奠定了思想基礎。
受教育權是一項重要的基本人權，是我國憲法所規(guī)定的公民的一項。殘疾人的受教育權和其他健全人一樣，平等相同。受教育權并不因為其殘疾而喪失。殘疾人受教育權的法律保障是人權平等、社會正義理念的體現。
《憲法》第46條規(guī)定:中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。第45條第三款進一步規(guī)定:國家和社會幫助安排自、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。
我國《殘疾人保障法》第三條:殘疾人在政治、經濟、文化、社會和家庭生活等方面享有同其他公民平等的權利。第四條:國家采取輔助方法和扶持措施，對殘疾人給予特別扶助，減輕或者消除殘疾影響和外界障礙，保障殘疾人權利的實現。
《殘疾人保障法》第三章針對殘疾人的教育進行了規(guī)定。其中第二十一條第一款明確:國家保障殘疾人享有平等接受教育的權利。確立了殘疾人的教育體系:殘疾人教育，實行普及與提高相結合、以普及為重點的方針，保障義務教育，著重發(fā)展職業(yè)教育，積極開展學前教育，逐步發(fā)展高級中等以上教育。該章還對政府的保障職能和社會有關組織的公共服務提供做出明確規(guī)定。這對于殘疾人更好地享有受教育權具有積極的保障作用。
在我國的《教育法》《義務教育法》《高等教育法》等法律法規(guī)中，也對殘疾人的受教育權利進行了特別規(guī)定。如《教育法》第十條第三款:國家扶持和發(fā)展殘疾人教育事業(yè)。第三十八條:國家、社會、家庭、學校及其他較機構應當根據殘疾人身心特性和需要實施教育，并為其提供幫助和便利?！读x務教育法》第六條:國務院和縣級以上地方人民政府應當合理配置教育資源，促進義務教育均衡發(fā)展，改善薄弱學校的辦學條件，并采取措施，保障農村地區(qū)、民族地區(qū)實施義務教育，保障家庭經濟困難的和殘疾的適齡兒童、少年接受義務教育。
此外，于1994年8月23日頒布實施的《殘疾人教育條例》和1998年12月2日頒布實施的《特殊教育學校暫行規(guī)定》都是對殘疾人受教育權的立法保障。
二、殘疾人接受教育的必要性和重要性
(一)理論分析
在我國的《憲法》當中，公民的受教育權，既是一項法律權利，又是一項法律義務。
從權利的角度來看。公民接受教育，可以使自身的綜合素質得到培養(yǎng)和提高。通過接受教育，可以發(fā)展個人的智力、體能、品格、科學、文化、情操等各方面。公民的科學文化修養(yǎng)和道德素質修養(yǎng)通過接受教育得以建設和提高。從義務的角度來看。生產力發(fā)展水平制約著教育的發(fā)展水平，反過來，教育又促進社會生產力的發(fā)展。社會的政治、經濟、文化、科學和技術的發(fā)展，需要具有一定素質的勞動者，人才越來越成為現代社會發(fā)展的重要資源。這就決定了接受教育不僅僅是個人的生存發(fā)展需求，更是社會發(fā)展的客觀需求。
雖然，殘疾人因其自身條件，外界的物質、精神環(huán)境等的阻礙，使得殘疾人接受教育受到限制。但是，可以明確，殘疾人需要教育，國家和社會必須保障殘疾人接受教育。殘疾雖然在一定程度上限制了殘疾人只能從事部分職業(yè)或行業(yè)的工作，但是，為了其自身的生存和發(fā)展，為了更好地接受康復、治療，減輕家庭的經濟負擔，獲得技能，從事力所能及的工作，將工作發(fā)展成為事業(yè)，這都需要接受教育得以實現。殘疾人通過不斷的學習，可以不因殘疾而脫離社會，勤奮學習、努力工作融入社會，甚至是回饋社會，共創(chuàng)、共享社會物質文化成果，這是現代文明社會的和諧發(fā)展的重要表現之一。
(二)社會調查分析
在新疆哈密市東河區(qū)街道辦事處殘疾人聯合會的幫助下，我們調查了共140名殘疾人。就文化程度一項來看，初中為70人，占總人數的50%;小學為40人，占總人數的28.57 %，不識字或者識字很少的人為30人，占總人數的21.43%。對目前殘疾人教育工作滿意程度，基本滿意為64人，占總人數的45.71 %，一般滿意為76人，占總人數的54.29% 。
在新疆兵團第一七師殘疾人聯合會的走訪調查中了解到，截至2014年6月，全師殘疾人達到6622人。當地殘聯在2013年為殘疾人法律援助了17起案件，但是，無一例維權訴訟。近年來均是此情況。案件基本都是普通的小宗民事案件，部分糾紛也均以協(xié)調解決。
結合兩地調查可以看出，被調查的殘疾人文化水平普遍較低。在同他們的交流中可以發(fā)現，有許多人并不了解國家對殘疾人受教育權的法律保障，當地落實殘疾人教育的具體途徑。在遇到不能接受教育的情況下，也并沒有維權意識，僅僅是無奈接受，很多殘疾人認為:不能接受教育，是自身的殘疾導致的，這是沒有辦法改變的現實。但是他們自身又很希望得到進一步學習，提高自己的知識文化水平，習得一門職業(yè)技能，幫助自己就業(yè)，以保證自己有經濟來源，維持生存，更好地有尊嚴地生活。
雖然，有些人的文化知識水平低并不是因為殘疾不能夠接受教育所致。更多是因為在他們適齡受教育的當時，全體國民的受教育情況本身并不好，義務教育并未普及，職業(yè)教育發(fā)展規(guī)模較小。但是，由于后來生病或意外致殘，使其喪失了全部或部分勞動工作能力，加上接收單位的主客觀影響，殘疾人的就業(yè)受到了極大的限制和阻礙。而殘疾的康復、治療等給家庭又帶來了極大的經濟負擔，政府和社會的保障支持、公益關愛并不能從根本上解決這一終身問題。
在與第七師精神病醫(yī)院的一名科主任交談中，他也反映，在該地區(qū)的心理疾病和疾病患者，多為二十至五十周歲的青壯年、中年人。盡管有一定社會福利保障，但還是杯水車薪，畢竟該類疾病具有反復性、復雜性。有些家庭長期處于或逐漸進入貧困狀態(tài)，甚至最終放棄將患者送入醫(yī)院接受治療。重返工作崗位的康復患者，也因病情的耽誤使其不能勝任。只能辭職在家，無法從事勞動生產，成為家庭和社會的經濟負擔。這就需要精神類殘疾人具有新的、適合自己的，又能維持基本生計的生活技能，也就是對受教育的需求愿望十分強烈。
因此，保障殘疾人的受教育權，建立有效的殘疾人受教育權救濟體制，保障殘疾人接受基礎義務教育，發(fā)展殘疾人的特殊教育和職業(yè)教育，幫助殘疾人就業(yè)，穩(wěn)定殘疾人收入，讓殘疾人有自己養(yǎng)活自己的能力，輔之以政府就業(yè)優(yōu)惠政策，實為重要和必要。
三、殘疾人受教育權法律制度的完善建議
1.提高殘疾人法律的地位和法律效力，加大法律的約束力和強制力?！稓埣踩吮Ｕ戏ā返诎苏碌姆韶熑尾糠?，雖然對違反該法的行為有相關或行政或民事或刑事的處罰，但是，可以看到，法律約束力并不高，尤其是行政處罰。以第六十三條為例，違反本法規(guī)定，有關教育機構拒不接受殘疾學生入學，或者在國家規(guī)定的錄取要求以外附加條件限制殘疾學生就學的，由有關主管部門責令改正，并依法對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。首先，該條并未明確有關主管部門管理主體，這很容易造成殘疾人維權無門，或者被有關部門相互推責的尬尷;其次，給予處分的依法并未明確依何法，怎么依的問題，沒有明確的處罰細則。立法，更應注意立法的質量，盡量克服法律法規(guī)過于原則、空泛的缺陷，減少號召性、模糊性的詞語和含混性規(guī)定，確保條文的具體化、可操作性。在涉及殘疾人教育權救濟的問題上，應充分考慮到殘疾人的特殊性，設立時效的彈性期，規(guī)定經濟條件、物質環(huán)境、語言和信息等方面的無障礙化等。
2.完善現有法律救濟的程序和機制，加快建立憲法救濟制度。在行政救濟方而，應建立合格的殘疾學生申訴受理機構，由教育行政部門和學校為主體，吸收司法、殘聯等部門的人員成立殘疾學生申訴委員會。在殘疾學生申訴過程中，應有完備的制度保障。另外，明確教育行政申訴與行政復議、行政訴訟的關系，確定各自的法律依據和受案范圍，密切三者的銜接性。在司法救濟方而，首先要明確的是受教育權是否屬于民事權利，我國當前的《民事訴訟法》未對此做出規(guī)定，因此，受教育權民事訴訟救濟制度需要在《民事訴訟法》以及《教育法》的修改過程中明確加以規(guī)定。此外，當殘疾人提起行政訴訟，應當明確被告主體的資格和法律地位。如果殘疾學生窮盡所有法律救濟方式依然無法保障其受教育權，則須借助憲法救濟手段，憲法訴訟被譽為是整個國家救濟的靈魂。憲法確立了公民的受教育權，通過憲法的司法化、憲法權利的具體化可起到保護公民受教育權的最后防線的作用?，F行體制下，殘疾人受教育權要想得到憲法救濟還很困難，因為我國憲法并未就憲法救濟做出明確規(guī)定，憲法不能直接進入訴訟，也沒有建立專門的憲法裁判機構，所以今后應加快建立中國特色的違憲審查機制，建立憲法訴訟制度，設立受理公民的憲法訴求并做出裁判，為殘疾人教育權利救濟筑起最后一道防線。
3.樹立正確的殘疾人觀，正確對待身患殘疾的殘障人士，保證他們享有平等入學，接受義務教育及高等教育的權利。增強殘疾人法律維權意識，營造良好社會氛圍，確保殘疾人受教育權的實現。
4.政府應暢通信息渠道，全方位開展法律宣傳。將傳統(tǒng)媒體與新媒體傳播渠道同時打開，立體與平面媒體相結合，創(chuàng)建無障礙傳播模式，加大法律、政策的宣傳力度，切實做到殘疾人的福利政策，殘疾人的法律保障讓殘疾人自己清楚明白。
債權人法律保障機制的創(chuàng)新具有戰(zhàn)略全球性特征的跨國公司在世界經濟一體化進程中，起著非常重要的推動作用。以至于有學者這樣比喻“：跨國公司的擴展毫無疑問地可與蒸汽機、電力、汽車的發(fā)明相媲美,成為現代經濟史上的重大事件”?？鐕娟P聯形式的豐富性決定了跨國公司法律問題的復雜性。因為跨國公司將不同國家和不同國家的國民納入到一個充滿利益聯系與沖突的系統(tǒng)之中，不同的利益追求導致規(guī)避法律、侵犯債權人經濟利益、損害東道國社會公共利益的狀況使傳統(tǒng)公司法諸多制度無法適應。它們的母公司和子公司在經濟上是緊密聯系的經濟實體，而在法律上卻具有獨立的法人人格，各自能夠獨立承擔法律責任。在跨國公司中，各種利益主體之間不斷發(fā)生沖突，為實現跨國公司內部共同利益最大化，母公司的經營策略決定了子公司運營發(fā)展方向，為確保母公司利益而犧牲子公司或利用子公司規(guī)避法律責任的情況，在跨國經營中經常會出現，進而不僅是使相關的社會公共利益或第三人的利益受到損害、債權人利益受到侵害，而且有的甚至是嚴重破壞了當地東道國的社會經濟安全。因此，如何規(guī)范跨國公司行為一直以來就為國際社會所關注。
1理論根源:公司法的“傳統(tǒng)奠基石”有限責任
使母公司滋生出欺詐性等不法行為來規(guī)避法律，從而損害債權人的利益的情況屢屢發(fā)生，根源于有限責任制度。有限責任制度的基本要求公司是獨立的法人，公司股東對公司債務以出資額度承擔有限責任，這種有限性決定了公司與股東的利益與投資風險關系，它對公司結構更趨于合理化發(fā)揮了重要的作用。它是將投資者的責任限制在投資范圍內，盡可能滿足投資者投資熱情減少投資風險，鼓勵投資的一種制度安排，是傳統(tǒng)公司法的奠基石。當世界經濟進入工業(yè)革命時期，隨著工業(yè)化的進程理財理念和投資機遇發(fā)生了巨大的改變，渴求新的財富增加渠道成為人們的普遍經濟訴求。而傳統(tǒng)的公司治理模式無限責任原則卻阻礙著人們實現自己的發(fā)財之道。隨著各國自由與平等法治理念的呼聲高漲，自由而普遍的企業(yè)設立原則，以及股東以投資為限承擔責任的制度，均得到法律的確認。它解決了公司治理過程中的資本風險和投資風險的分擔困境，使風險損失內在化，促使了投資與經營管理的分離，對經濟發(fā)展和公平正義法理理念的建立有重大的推動作用。自19世紀初，股東有限責任特征的公司企業(yè)形態(tài)，奠定了現代意義的公司法律的基礎與框架，這無疑是對當時傳統(tǒng)公司責任形態(tài)的重大突破。在有限責任確立的最初年代，由于該制度修改和完善了傳統(tǒng)公司制度的治理模式，公司運營必須嚴格遵循這一原則，被認為是公司制度之基石。根據當前的世界經濟發(fā)展狀況及國際投資狀況，跨國公司的地位無可取代。作為一個龐大的生產經營體系以全球視角注視競爭的威脅和尋求投資機遇是它的全球性戰(zhàn)略要求，全球性戰(zhàn)略部署要求在公司體制內(母公司、分公司和子公司)實行密切配合、互相協(xié)作的經營一體化。有限責任制度依舊發(fā)揮著較大的作用。一方面，跨國公司作出海外投資決策，主要是以長期的利潤最大化為目標，要實現這一目標必須對公司所處的國際競爭環(huán)境、公司自身條件作出準確的分析判斷，以較少的投資擴展海外業(yè)務從而減少風險，又可利用當地子公司優(yōu)勢彌補自身不足是跨國公司投資的首選條件，在風險和利益并存的情況下，有限責任形態(tài)是解決企業(yè)內部利益沖突的最佳選擇。另一方面跨國公司的經營范圍復雜多樣，分支機構遍布世界各地，為保證公司全球戰(zhàn)略目標的實現，需要發(fā)揮各分支機構的積極性和創(chuàng)造性，需要分散決策。有限責任制度能夠有效解決子公司的利益保護問題。獨立的法律實體保證子公司享有一定的對自己事務和利益作出決定的自，使子公司的利益得到保護。如果子公司的利益得到保護，其外部債權人的利益就會間接地得到保護。從歷史的發(fā)展和目前國際投資實踐來看，有限責任制度仍然是跨國公司治理的一項重要制度，但是由于跨國公司的組織結構所確定的公司內部利益分配關系以及公司的各種對外關系，使得母公司與子公司之間的利益沖突以及由此所產生的法律責任僅僅依靠有限責任是難以解決的。因為以股東有限責任為基石和支柱的現代有限責任制度的確立，強調保護股東的利益，在滿足商事公司籌集資本需要的同時，不自覺地凸顯了公司內部股東與外部債權人的利益矛盾。跨國母子公司之間主要是跨越國界的控制與支配的關系。母公司通過股權或非股權控制獲得子公司的利益，當母公司利益與子公司利益相沖突時它可根據優(yōu)勢地位犧牲子公司的利益，損害到子公司外部利害關系人的利益，而首當其沖的利益損害者是子公司的債權人。由于債權人的債權權益與子公司的運營狀況息息相關，再加上子公司債權人一般無權介入公司內部的管理過程，股東與債權人信息不對稱的客觀事實，使得子公司債權人處于更加弱勢的被動地位。依據有限責任制度子公司承擔利益風險責任與母公司無關。因此，嚴格實施公司法意義上的有限責任規(guī)則就會成為跨國公司母公司逃避承擔法律責任的法律依據。
2理論發(fā)展“:揭開公司面紗”制度的提出
子公司的設立可以使母公司的投資風險限定在其出資范圍之內，以此避免母公司對其海外子公司的行為承擔責任，是跨國公司利益使然。但隨著跨國公司在經濟全球化和國際經濟關系中日益活躍和內部組織運行的復雜性，尤其是跨國公司分別以母公司、子公司、分公司等形式在不同的國家進行經營活動，其經濟實力甚至超過了許多中小國家的勢頭，使人們逐步認識到一個公司的各個實體由于所有權或其他因素，其中某個實體能對其他實體的活動和決策施加重要影響并不承擔相應責任的現實與傳統(tǒng)理論中公司責任承擔的巨大差距?？鐕疽罁淙驊?zhàn)略目標安排子公司的投資、產品、市場等方面的目標，子公司不能只考慮自身的市場、資源、競爭環(huán)境以及盈利狀況，而應作為跨國公司整個經營網絡中的具體環(huán)節(jié)，為跨國公司的全球性目標的實現去承擔可能的經濟損失。但這種損失的直接受害人則是東道國的債權人?？鐕緸閷崿F利潤最大化和全球戰(zhàn)略目標的目的性與東道國招商引資意圖是完全不同的，決定了需要通過法律保障子公司債權人利益的迫切性。在跨國公司中，雖然子公司都是法律上的獨立實體，但母公司屬于支配地位，經濟決策方面，子公司必須服從跨國公司的整體利益，由此產生子公司法律上的獨立人格和經濟上的非獨立性的矛盾，如何處理母公司與子公司獨立法人資格所帶來的責任承擔矛盾，揭開公司面紗理論由此而產生“。刺穿公司面紗”(piercingthecorporateveil)制度又稱“公司法人格否認”(disregardofcorporationpersonality)制度，作為追究母公司責任的理論依據“。刺穿公司面紗”的基本含義是指跨國公司母公司在特定情況下應對其子公司的債務承擔責任，雖然母公司與子公司在法律上是相對獨立的。所以關鍵是在什么情況下，即指從法律要素來講：符合什么樣的法定條件下可以追究母公司的責任。它并非要求母公司對所有子公司的債務承擔責任，這是違背公司法基本精神的，只有在母公司的行為直接導致了子公司債務形成、損害債權人利益的情況下，母公司才應當承擔連帶責任?；趤碜杂诿绹欣龑嵺`的“刺穿公司面紗”理論，各國通過立法創(chuàng)建“公司法人人格否認”制度，使追究母公司連帶責任行為合法化。它突破了公司法意義上的嚴格有限責任規(guī)則，有效解決子公司法律上的獨立人格和經濟上的非獨立性的矛盾，是現代公司法適應社會發(fā)展客觀需求的新發(fā)展，也是體現現代法律精神的新制度設計。所以有學者稱其為以實現公平、正義目標之要求而設置的一種法律措施或制度。
3他山之石：跨國公司破產中債權人保護制度的設計
本文主要研究的是跨國公司因母公司行為導致子公司破產，債權人利益如何保護的問題。作為國際市場最活躍的主體跨國公司在經濟領域，常常利用其經濟實力，影響著母公司所在國以及子公司所在的東道國制定的經濟政策?？鐕镜睦孀非笸瑯由婕暗阶庸镜臎Q策運營，為發(fā)揮跨國公司積極作用方面，保障本國利益的實現，保護關聯債權人的既得利益，各國大多通過國內立法使跨國公司在該國活動的行為規(guī)范化，完善的司法救濟制度保證債權人利益的方式發(fā)揮跨國公司的積極作用，避免和制止其消極的作用。不僅如此，目前的發(fā)展趨勢是成為國際立法的重要內容，通過制定國際公約、示范法等立法方式，規(guī)范跨國公司的行為。國外的立法經驗值得我國借鑒。(1)英美法系“公司人格否認理論”即“刺破公司面紗”理論正如文章中所提到的源于美國司法實踐，美國法院通過判例確認：通過“刺穿公司面紗”原則追究母公司的責任應符合一定條件，即子公司侵權且資不抵債；母公司有效控制子公司決策權；子公司從事高風險營業(yè)活動。這是確定母公司對子公司債務承擔連帶責任的法律依據。后被其他國家借鑒，逐步形成公司人格否認理論。經合組織1976年通過的《國際投資和跨國企業(yè)宣言》以及之后的該宣言附件的《跨國企業(yè)指導原則》規(guī)定，跨國母公司在一定情況下應對其子公司的債務承擔責任，雖然母公司與子公司在法律上彼此獨立。這實際上是采納了美國判例法中關于“刺破公司面紗”的規(guī)則。公司人格否認制度的確立突破了傳統(tǒng)公司法律制度框架內無法獲得法律救濟的債權人提供了法律依據，保護了跨國公司運營中的債權人利益。(2)德國和法國及歐盟法的規(guī)定。德國的《1965年股份公司法》被學者稱道為世界上有關規(guī)范跨國公司行為的最先進的立法。在該法的第三編中具體規(guī)定了母公司與子公司的關系以及母公司對子公司施加不利影響涉及到從屬公司侵權人利益時，母公司應承擔責任。根據法國有關破產問題的法律規(guī)定，如果子公司的資產被用于母公司的利益，母公司就要對子公司的債務負清償責任。歐盟公司法在其第九號指令中，規(guī)定母公司在特定前提下承擔子公司的補償責任。(3)1997年聯合國貿易法委員會通過的《跨國界破產示范法》(ModeLawonCross-BorderInsolvency)，該示范法對我國以后在跨國界破產立法方面的完善同樣具有很好的借鑒意義《?？鐕缙飘a示范法》要求在跨國界破產中公平而合理地保護外國債權人的權利，同時避免破產債務人的欺詐行為，這對于促進國際資本的流動和國際投資方面具有重要的意義。
具有戰(zhàn)略全球性特征的跨國公司在世界經濟一體化進程中，起著非常重要的推動作用。以至于有學者這樣比喻“：跨國公司的擴展毫無疑問地可與蒸汽機、電力、汽車的發(fā)明相媲美,成為現代經濟史上的重大事件”?？鐕娟P聯形式的豐富性決定了跨國公司法律問題的復雜性。因為跨國公司將不同國家和不同國家的國民納入到一個充滿利益聯系與沖突的系統(tǒng)之中，不同的利益追求導致規(guī)避法律、侵犯債權人經濟利益、損害東道國社會公共利益的狀況使傳統(tǒng)公司法諸多制度無法適應。它們的母公司和子公司在經濟上是緊密聯系的經濟實體，而在法律上卻具有獨立的法人人格，各自能夠獨立承擔法律責任。在跨國公司中，各種利益主體之間不斷發(fā)生沖突，為實現跨國公司內部共同利益最大化，母公司的經營策略決定了子公司運營發(fā)展方向，為確保母公司利益而犧牲子公司或利用子公司規(guī)避法律責任的情況，在跨國經營中經常會出現，進而不僅是使相關的社會公共利益或第三人的利益受到損害、債權人利益受到侵害，而且有的甚至是嚴重破壞了當地東道國的社會經濟安全。因此，如何規(guī)范跨國公司行為一直以來就為國際社會所關注。
1理論根源:公司法的“傳統(tǒng)奠基石”有限責任
使母公司滋生出欺詐性等不法行為來規(guī)避法律，從而損害債權人的利益的情況屢屢發(fā)生，根源于有限責任制度。有限責任制度的基本要求公司是獨立的法人，公司股東對公司債務以出資額度承擔有限責任，這種有限性決定了公司與股東的利益與投資風險關系，它對公司結構更趨于合理化發(fā)揮了重要的作用。它是將投資者的責任限制在投資范圍內，盡可能滿足投資者投資熱情減少投資風險，鼓勵投資的一種制度安排，是傳統(tǒng)公司法的奠基石。當世界經濟進入工業(yè)革命時期，隨著工業(yè)化的進程理財理念和投資機遇發(fā)生了巨大的改變，渴求新的財富增加渠道成為人們的普遍經濟訴求。而傳統(tǒng)的公司治理模式無限責任原則卻阻礙著人們實現自己的發(fā)財之道。隨著各國自由與平等法治理念的呼聲高漲，自由而普遍的企業(yè)設立原則，以及股東以投資為限承擔責任的制度，均得到法律的確認。它解決了公司治理過程中的資本風險和投資風險的分擔困境，使風險損失內在化，促使了投資與經營管理的分離，對經濟發(fā)展和公平正義法理理念的建立有重大的推動作用。自19世紀初，股東有限責任特征的公司企業(yè)形態(tài)，奠定了現代意義的公司法律的基礎與框架，這無疑是對當時傳統(tǒng)公司責任形態(tài)的重大突破。在有限責任確立的最初年代，由于該制度修改和完善了傳統(tǒng)公司制度的治理模式，公司運營必須嚴格遵循這一原則，被認為是公司制度之基石。根據當前的世界經濟發(fā)展狀況及國際投資狀況，跨國公司的地位無可取代。作為一個龐大的生產經營體系以全球視角注視競爭的威脅和尋求投資機遇是它的全球性戰(zhàn)略要求，全球性戰(zhàn)略部署要求在公司體制內(母公司、分公司和子公司)實行密切配合、互相協(xié)作的經營一體化。有限責任制度依舊發(fā)揮著較大的作用。一方面，跨國公司作出海外投資決策，主要是以長期的利潤最大化為目標，要實現這一目標必須對公司所處的國際競爭環(huán)境、公司自身條件作出準確的分析判斷，以較少的投資擴展海外業(yè)務從而減少風險，又可利用當地子公司優(yōu)勢彌補自身不足是跨國公司投資的首選條件，在風險和利益并存的情況下，有限責任形態(tài)是解決企業(yè)內部利益沖突的最佳選擇。另一方面跨國公司的經營范圍復雜多樣，分支機構遍布世界各地，為保證公司全球戰(zhàn)略目標的實現，需要發(fā)揮各分支機構的積極性和創(chuàng)造性，需要分散決策。有限責任制度能夠有效解決子公司的利益保護問題。獨立的法律實體保證子公司享有一定的對自己事務和利益作出決定的自，使子公司的利益得到保護。如果子公司的利益得到保護，其外部債權人的利益就會間接地得到保護。從歷史的發(fā)展和目前國際投資實踐來看，有限責任制度仍然是跨國公司治理的一項重要制度，但是由于跨國公司的組織結構所確定的公司內部利益分配關系以及公司的各種對外關系，使得母公司與子公司之間的利益沖突以及由此所產生的法律責任僅僅依靠有限責任是難以解決的。因為以股東有限責任為基石和支柱的現代有限責任制度的確立，強調保護股東的利益，在滿足商事公司籌集資本需要的同時，不自覺地凸顯了公司內部股東與外部債權人的利益矛盾?？鐕缸庸局g主要是跨越國界的控制與支配的關系。母公司通過股權或非股權控制獲得子公司的利益，當母公司利益與子公司利益相沖突時它可根據優(yōu)勢地位犧牲子公司的利益，損害到子公司外部利害關系人的利益，而首當其沖的利益損害者是子公司的債權人。由于債權人的債權權益與子公司的運營狀況息息相關，再加上子公司債權人一般無權介入公司內部的管理過程，股東與債權人信息不對稱的客觀事實，使得子公司債權人處于更加弱勢的被動地位。依據有限責任制度子公司承擔利益風險責任與母公司無關。因此，嚴格實施公司法意義上的有限責任規(guī)則就會成為跨國公司母公司逃避承擔法律責任的法律依據。
2理論發(fā)展“:揭開公司面紗”制度的提出
子公司的設立可以使母公司的投資風險限定在其出資范圍之內，以此避免母公司對其海外子公司的行為承擔責任，是跨國公司利益使然。但隨著跨國公司在經濟全球化和國際經濟關系中日益活躍和內部組織運行的復雜性，尤其是跨國公司分別以母公司、子公司、分公司等形式在不同的國家進行經營活動，其經濟實力甚至超過了許多中小國家的勢頭，使人們逐步認識到一個公司的各個實體由于所有權或其他因素，其中某個實體能對其他實體的活動和決策施加重要影響并不承擔相應責任的現實與傳統(tǒng)理論中公司責任承擔的巨大差距?？鐕疽罁淙驊?zhàn)略目標安排子公司的投資、產品、市場等方面的目標，子公司不能只考慮自身的市場、資源、競爭環(huán)境以及盈利狀況，而應作為跨國公司整個經營網絡中的具體環(huán)節(jié)，為跨國公司的全球性目標的實現去承擔可能的經濟損失。但這種損失的直接受害人則是東道國的債權人。跨國公司為實現利潤最大化和全球戰(zhàn)略目標的目的性與東道國招商引資意圖是完全不同的，決定了需要通過法律保障子公司債權人利益的迫切性。在跨國公司中，雖然子公司都是法律上的獨立實體，但母公司屬于支配地位，經濟決策方面，子公司必須服從跨國公司的整體利益，由此產生子公司法律上的獨立人格和經濟上的非獨立性的矛盾，如何處理母公司與子公司獨立法人資格所帶來的責任承擔矛盾，揭開公司面紗理論由此而產生“。刺穿公司面紗”(piercingthecorporateveil)制度又稱“公司法人格否認”(disregardofcorporationpersonality)制度，作為追究母公司責任的理論依據“。刺穿公司面紗”的基本含義是指跨國公司母公司在特定情況下應對其子公司的債務承擔責任，雖然母公司與子公司在法律上是相對獨立的。所以關鍵是在什么情況下，即指從法律要素來講：符合什么樣的法定條件下可以追究母公司的責任。它并非要求母公司對所有子公司的債務承擔責任，這是違背公司法基本精神的，只有在母公司的行為直接導致了子公司債務形成、損害債權人利益的情況下，母公司才應當承擔連帶責任?；趤碜杂诿绹欣龑嵺`的“刺穿公司面紗”理論，各國通過立法創(chuàng)建“公司法人人格否認”制度，使追究母公司連帶責任行為合法化。它突破了公司法意義上的嚴格有限責任規(guī)則，有效解決子公司法律上的獨立人格和經濟上的非獨立性的矛盾，是現代公司法適應社會發(fā)展客觀需求的新發(fā)展，也是體現現代法律精神的新制度設計。所以有學者稱其為以實現公平、正義目標之要求而設置的一種法律措施或制度。
3他山之石：跨國公司破產中債權人保護制度的設計
本文主要研究的是跨國公司因母公司行為導致子公司破產，債權人利益如何保護的問題。作為國際市場最活躍的主體跨國公司在經濟領域，常常利用其經濟實力，影響著母公司所在國以及子公司所在的東道國制定的經濟政策?？鐕镜睦孀非笸瑯由婕暗阶庸镜臎Q策運營，為發(fā)揮跨國公司積極作用方面，保障本國利益的實現，保護關聯債權人的既得利益，各國大多通過國內立法使跨國公司在該國活動的行為規(guī)范化，完善的司法救濟制度保證債權人利益的方式發(fā)揮跨國公司的積極作用，避免和制止其消極的作用。不僅如此，目前的發(fā)展趨勢是成為國際立法的重要內容，通過制定國際公約、示范法等立法方式，規(guī)范跨國公司的行為。國外的立法經驗值得我國借鑒。(1)英美法系“公司人格否認理論”即“刺破公司面紗”理論正如文章中所提到的源于美國司法實踐，美國法院通過判例確認：通過“刺穿公司面紗”原則追究母公司的責任應符合一定條件，即子公司侵權且資不抵債；母公司有效控制子公司決策權；子公司從事高風險營業(yè)活動。這是確定母公司對子公司債務承擔連帶責任的法律依據。后被其他國家借鑒，逐步形成公司人格否認理論。經合組織1976年通過的《國際投資和跨國企業(yè)宣言》以及之后的該宣言附件的《跨國企業(yè)指導原則》規(guī)定，跨國母公司在一定情況下應對其子公司的債務承擔責任，雖然母公司與子公司在法律上彼此獨立。這實際上是采納了美國判例法中關于“刺破公司面紗”的規(guī)則。公司人格否認制度的確立突破了傳統(tǒng)公司法律制度框架內無法獲得法律救濟的債權人提供了法律依據，保護了跨國公司運營中的債權人利益。(2)德國和法國及歐盟法的規(guī)定。德國的《1965年股份公司法》被學者稱道為世界上有關規(guī)范跨國公司行為的最先進的立法。在該法的第三編中具體規(guī)定了母公司與子公司的關系以及母公司對子公司施加不利影響涉及到從屬公司侵權人利益時，母公司應承擔責任。根據法國有關破產問題的法律規(guī)定，如果子公司的資產被用于母公司的利益，母公司就要對子公司的債務負清償責任。歐盟公司法在其第九號指令中，規(guī)定母公司在特定前提下承擔子公司的補償責任。(3)1997年聯合國貿易法委員會通過的《跨國界破產示范法》(ModeLawonCross-BorderInsolvency)，該示范法對我國以后在跨國界破產立法方面的完善同樣具有很好的借鑒意義《。跨國界破產示范法》要求在跨國界破產中公平而合理地保護外國債權人的權利，同時避免破產債務人的欺詐行為，這對于促進國際資本的流動和國際投資方面具有重要的意義。
【關鍵詞】平等就業(yè)權；進城務工人員；戶籍制度；政府責任
任何一個國家，從傳統(tǒng)社會向現代社會的轉型過程中，必須經歷一個產業(yè)結構和城鄉(xiāng)結構的轉化過程，在這個過程中，農村人口轉化為城市人口，農民轉化為工人。隨著我國城鎮(zhèn)化進程的逐步推進，大量的農村剩余勞動力涌入城市，從而形成了“進城務工人員”這一特殊的勞動者隊伍。然而，由于進城務工人員身份的特殊性以及我國對進城務工人員權利保護立法的缺失，致使他們在就業(yè)過程中常遭遇到各種歧視待遇。本文將從進城務工人員的就業(yè)現狀入手，積極挖掘造成進城務工人員平等就業(yè)權難以得到保障的深層次原因，并從法律的角度提出解決這一社會難題的基本方法和措施，以此為如何維護進城務工人員的基本就業(yè)權利提供新的思路。
一、我國相關法律對平等就業(yè)權的規(guī)定
所謂平等就業(yè)權，就是指就業(yè)前勞動者在就業(yè)機會均等的條件下，以相同的錄用標準和平等的身份相互競爭實現就業(yè)，或就業(yè)后勞動者以平等的身份享有就業(yè)保障、待遇、服務等權益的權利，每個勞動者都享有平等的就業(yè)機會和就業(yè)保障的權利，不因民族、種族、性別等因素的不同而受到歧視和不公正待遇。眾所周知，平等權是一項基本的人權，是每個社會個體所共同追求的價值目標，而平等就業(yè)權則屬于平等權廣泛內涵中的一種，是平等權在勞動領域的進一步延伸和具體化?！吨袊嗣窆埠蛧鴳椃ā返?3條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，第42條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”，二者是就業(yè)權平等在憲法高度上的體現；《勞動法》第3條規(guī)定，“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利和其他勞動權利”，第12條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、不同而受歧視”，都明確體現出就業(yè)權利平等的現代法律精神；《中華人民共和國就業(yè)促進法》第3條明確規(guī)定了平等就業(yè)權：“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、等不同而受歧視。”
二、進城務工人員就業(yè)現狀及面臨的問題
隨著改革深入、科技進步和經濟結構的調整，勞動力的相應調整與流動也會經常發(fā)生，這也是不以人的意志為轉移的客觀事實。進城務工人員就是由于農村剩余勞動力的流動而出現的一個特殊群體，它實質上是中國城鄉(xiāng)二元結構戶籍制度下的產物。國家統(tǒng)計局監(jiān)測調查結果顯示，目前全國進城務工人員總數已達2.42億人。其中外出就業(yè)1.53億人，本地非農就業(yè)0.89億人。以上數據表明，進城務工人員已成為我國就業(yè)問題的主要人群，需要得到社會和政府更多的關注和重視。進城務工人員在就業(yè)過程中受到不平等和歧視性待遇已具有一定的代表性，主要表現為：就業(yè)機會不平等，進城務工人員在接受雇傭、選擇職業(yè)或升遷時，不能享有與城市勞動者同等的就業(yè)機會；就業(yè)待遇不平等，進城務工人員在就業(yè)中不能享有與城市勞動者同等報酬和工作條件，出現同工不同酬、工資低廉及拖欠工資等情況，工作條件惡劣，職業(yè)病狀況嚴重有些甚至因此失去寶貴生命；就業(yè)服務不平等，進城務工人員不能與城市勞動者同等獲得政府的資金支持、就業(yè)培訓服務、免費就業(yè)信息，他們要想獲得與城市勞動者同等的就業(yè)機會，往往要付出更高的成本。
三、進城務工人員平等就業(yè)權難以得到保障的原因
（1）城鄉(xiāng)二元戶籍制度。“二元戶籍制度”相當于人為地將全國居民分割為兩個等級，這種不平等培養(yǎng)和強化了人們的地域觀念、等級觀念，損害了憲法賦予公民的基本權利。在城鄉(xiāng)二元戶籍制度的格局下，本地戶口的居民比外來進城務工人員高等的等級身份制度造成了農村勞動力與城鎮(zhèn)勞動力在就業(yè)準入上極大的不平等。即使進城務工人員與本地勞動者生產能力相同，也往往在職業(yè)進入、工資收入及勞動保障等方面與本地勞動者有很大差距，這便形成了目前我國城市勞動力市場上特有的歧視現象――戶籍歧視。（2）勞動力市場的二元制。二元結構的勞動力市場是城鄉(xiāng)二元戶籍制度的直接產物。我國城市中存在兩種勞動力市場，一個是屬于城市職工的“首屬勞動力市場（高級勞動力市場）”，一個是屬于進城務工人員的“次屬勞動力市場（低級勞動力市場）”。各地政府對促進進城務工人員在城市就業(yè)持消極態(tài)度，導致進城務工人員仍然難以打破勞動力市場壁壘進入高級勞動力市場并享受與城鎮(zhèn)勞動者同等的權利和機會。（3）法律法規(guī)的不完善以及救濟途徑的缺失。法律的不完善主要表現在：第一，我國憲法所確立的公民的平等就業(yè)權，在我國不具有可訴性，因為我國沒有建立違憲審查制度。第二，我國勞動爭議受案范圍是以勞動者與用人單位已經簽訂書面勞動合同或建立事實勞動關系為前提的，并不包括求職過程的就業(yè)歧視，勞動者就無法根據勞動爭議的處理方式獲得救濟。第三，《促進就業(yè)法》雖然規(guī)定了不得對農村勞動者進城就業(yè)設置歧視性限制，但規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。對于進城務工人員而言，動輒就去法院并非理智選擇，他們更愿意采用和解、調解、仲裁等方式。（4）進城務工人員自身素質的低下。進城務工人員來自貧窮的農村，很大一部分沒有接受過很好的教育，科學文化水平較低，同時又沒有很好的加強自我深造和提高的途徑，因此在文化素質方面，與城鎮(zhèn)勞動者相比往往不具有優(yōu)勢。在獲得就業(yè)機會之后，用人單位為了節(jié)省成本，對進城務工人員往往不做職業(yè)技能培訓，導致了進城務工人員工作技能的低下。綜合兩方面原因，也就導致了進城務工人員無法享有與城鎮(zhèn)勞動者同等的就業(yè)機會和就業(yè)待遇。
四、如何保障進城務工人員的平等就業(yè)權
（1）完善相關法律法規(guī)及救濟制度。針對日益盛行的就業(yè)不平等，我國的就業(yè)立法和就業(yè)理論研究都顯現出滯后與不足。我國目前還沒有專門地針對反對就業(yè)歧視的法律，更不要說專門保障進城務工人員平等就業(yè)權的法律了，現有的法律如《憲法》、《勞動法》、《就業(yè)促進法》對平等就業(yè)權的保障都顯得過于原則化，不易操作。第一，改革現有戶籍制度，制定統(tǒng)一的《戶籍管理法》。取消城市戶口和農村戶口的劃分，建立全國統(tǒng)一的《戶籍法》。我國戶籍法律制度改革要將建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶籍制度作為目標，打破“二元結構”戶籍管理模式，建立以《戶籍法》為核心的完備法律體系。政府要在打破戶籍管理二元結構，實行城鄉(xiāng)戶口登記管理一體化方面加大探索步伐，進一步取消帶有戶籍歧視性的就業(yè)政策。第二，加快現行立法，制定專門的《反就業(yè)歧視法》?！稇椃ā?、《勞動法》、《就業(yè)促進法》等法律雖然都對平等就業(yè)權做了規(guī)定，但是都過于條文化，很難落實到實踐過程中?，F階段我國應將立法重點放在反對就業(yè)歧視這一問題上來，盡快制定出一部契合我國就業(yè)現狀，符合廣大勞動者特別是進城務工人員利益的《反就業(yè)歧視法》，切實保障每個勞動者的合法權益。重點應從以下幾個方面來進行：一是明確平等就業(yè)權的重要性；二是確立就業(yè)歧視的法律救濟措施；三是加強對就業(yè)歧視用人單位的懲處力度，同時賦予勞動部門更多的職能，強化職責和執(zhí)法力度。第三，健全反對就業(yè)歧視的救濟制度。一是明確反對就業(yè)歧視的訴訟程序，使進城農民受到不同主體就業(yè)歧視時能夠有針對性地提起行政或民事訴訟。二是建立平等就業(yè)權公益訴訟制度，一方面，允許受害者當中不論是誰都可以代表全體受害者提訟，并要求賠償整個群體所遭受的損失；另一方面，為工會等團體提起公益訴訟提供法律依據。建立并啟動公益訴訟制度，將為農民平等就業(yè)權的保護開辟一個全新的程序救濟空間。（2）提高進城務工人員的素質。要實現農民平等就業(yè)權，歸根結底還要不斷提高進城務工人員的自身素質，不斷加強自身的維權意識。政府應有針對性地加強對進城務工人員的思想道德、文化技能和法律知識的教育，促進進城務工人員自我素質的不斷提高。工會要力爭在各級政府的政策、資金和人力的支持下，創(chuàng)造條件對進城務工人員進行以職業(yè)培訓為重點的綜合素質培訓。（3）強化政府的責任?，F代社會，衡量一個社會文明程度的重要標準之一就在于政府和社會對公民權利的尊重與滿足程度。由此，政府在保障進城務工人員的權益上有無可推卸的責任，其中勞動權利的全面充分的實現更離不開政府強有力的權力后盾。對公民的權利保護應當建立在平等基礎上，而不應因身份、地位等原因而有所缺損。一些政府執(zhí)法部門應從思想上樹立法律的平等保護觀念，在行政執(zhí)法與社會管理中對進城務工人員與本地居民一視同仁、平等對待。在勞動力資源的優(yōu)化配置上，政府的首要職責就是消除就業(yè)歧視，為勞動力市場在全社會范圍內的優(yōu)化配置培育良好的社會環(huán)境。政府理應在進城務工人員平等就業(yè)權的保護中積極履行引導、規(guī)范、監(jiān)督和保護的職能，繼而保障進城務工人員權益的實現。
五、結語
關注社會弱勢群體的利益，是政府以人為本執(zhí)政理念的重要體現，而處于社會最底層的進城務工人員面臨著嚴峻的就業(yè)歧視和不平等待遇問題，必須引起政府、勞動部門及社會保障部門的重視，積極行動，妥善處理。當然，進城務工人員平等就業(yè)權的保護不是通過個別措施一朝一夕就能實現的，必須依靠全社會的共同努力，綜合運用各種方法和措施，保障這一群體合法權益的實現。我們堅信，通過政府和社會各界的努力，進城務工人員平等就業(yè)權這一問題一定會得到很好的解決，他們的合法權益也一定能得到切實的維護，整個社會也必將呈現出一派和諧與穩(wěn)定的局面。
參 考 文 獻
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關 鍵 詞：行政相對人； 知情權； 法律保障； 法律限制
公民知情權作為一項重要的憲法權利已逐漸為人們所了解，政府信息公開更是社會各界關注的中心，并且其立法問題也開始受到重視。目前行政法學界主要從信息公開這一點出發(fā)，探討行政相對人的信息權利和行政主體的信息義務。而筆者認為，行政相對人的知情權應當覆蓋更廣的范圍，并獲得更多形式的法律制度保障。
一、行政相對人知情權概說
知情權（right to know）又稱為了解權或知悉權，就廣義而言，是指尋求、接受和傳遞信息的自由，是從官方或非官方獲知有關情況的權利，就狹義而言則僅指知悉官方有關情況的權利。從內容上講，知情權包括接受信息的權利和尋求獲取信息的權利；后者還包括尋求獲取信息而不受公權力妨礙與干涉的權利以及向國家機關請求公開有關信息的權利。[①] 可以說，公民知情權是國民主權理念的題中應有之義，是“表達自由”的隱含內容，是公民其他權利得以實現的前提和基礎。這里的“公民”應當包括公民的個體形式和群體組織形式。從范圍上講，公民知情權包括公法上的知情權和私法上的知情權，前者是針對行政、立法與司法機關而言，后者則主要是指在諸如消費法律關系、醫(yī)患法律關系、勞動法律關系等中作為弱勢群體一方的公民的知情權。
知情權在中國雖已逐步引起關注并被個別法律規(guī)范所接納，但總體上還主要停留在理論層面，缺乏系統(tǒng)的法律支撐，沒有被確認為公民的基本權利，這會給信息社會的普通公民帶來重大消極影響：由于不知與自身利益相關的重要情況，因而無法理性地安排自己的生活，不能很好地保護自己的權利和利益，甚至會遭受重大的人身和財產損失，而這種損失在政府及有關組織與個人真實地公開相關信息的情況下本來是可以減少和避免的。[②] 筆者認為，公民知情權不僅僅是指政府及有關組織與個人做出關涉公民重大利益的行為之后公開相關信息，并給予公民一段適當的緩沖時間，使公民充分知悉；而且應當在做出行為之前和之中尊重并保障公民的知情權。
當公民作為行政行為的一方當事人——行政相對人時，其知情權的保障具有行政法上的特殊性。具體而言，行政相對人知情權是指在行政行為的運作過程之外與過程之內行政相對人獲取信息的權利，對于行政主體而言提供信息則是其義務。
筆者以為，目前國內學者大多僅僅將對行政相對人知情權的制度保障局限于行政信息公開，實際上這僅僅是從抽象行政行為的角度出發(fā)，且限于抽象行政行為過程之后而具體行政行為中行政相對人的知情權問題尚未引起足夠重視，后者主要體現在行政程序法律制度中，具體包括諸如告知、說明理由、教示等。另外聽證作為使行政相對人在行政主體做出抽象行政行為（制定法律、法規(guī)、規(guī)章和各類政策）與具體行政行為決定過程中充分獲取信息與表達意見的主要途徑，也應是保障行政相對人知情權的重要方式之一。
下面本文以行政行為運作過程為研究模式[③]，探討一下行政相對人知情權的行政法律制度保障問題。[④]
二、行政行為過程外相對人知情權的保障
憲法上的公民知情權，其最重要的方面是獲取行政信息，需要行政法上的信息制度予以保障。知情權、信息自由和信息公開這三者，是密切相關的；單有知情權，而沒有信息公開的法律制度，知情權就會落空。[⑤] 對行政相對人而言獲取信息是其權利，而對行政主體而言提供信息則是其義務。在當今行政主導型社會中，保障公民知情權的最重要環(huán)節(jié)即是行政信息的公開或曰政務公開，對此行政主體理應承擔最主要的信息義務。行政主體除了提供信息的義務外，還有管理信息、加工信息、擴散信息等義務。[⑥] 因此行政行為過程外相對人知情權的法律保障主要體現為行政信息公開制度。
具體而言，行政主體的信息公開包括兩個方面：行政主體的主動公開和應相對人要求而公開。以下從這兩個方面闡述一下信息公開的具體制度：
（一）行政主體主動公開信息
行政主體主動公開信息是指行政主體在不需要任何人請求的情況下，主動將其所掌握的行政信息通過各種渠道向公眾公開。通過主動公開行政信息，可使公眾了解各種法律、法規(guī)、政策等，從而采取于己有利的計劃和行動；可使公眾直接監(jiān)督行政主體，防止行?。贿€可使各行政主體之間互通資訊，以便提高行政效率，進行行政協(xié)助。詳細而言，行政主體主動公開主要包括兩類：一為行政主體依法必須主動公開信息，這體現為政府公告制度；二為行政主體不必主動公開，而是須將有關文件等放置于指定場所，以供公眾查閱、復制。
第一，政府公告制度。這是強制性要求行政主體定期將行政法規(guī)、政策性文件、行政命令等涉及相對人權利義務的信息公布、發(fā)表在法定的媒介之上，使得行政信息能夠及時、全面、主動地使公眾知悉，否則這些行政行為不產生效力的制度。1、政府公告的范圍一般來說應當包括：機關的組織、職能、工作方法、程序規(guī)則、實體規(guī)則、政策和影響公眾權利的法律解釋以及對上述文件的修改等。2、政府公告的有效要件包括：（1）時間。在任何法規(guī)或決定生效前，都必須對公眾公告，否則就會使公眾無法確定其行為的預期后果，無法預料自己的行為合法與否。如韓國《行政程序法》第5章第46條：“行政預告之期間應考慮預告內容的性質而定，若無特別理由，定為20日?！保?）法定的公告媒介。對媒介的選擇須考慮到其權威性、固定性和廣泛性，須保證每個民眾都能確切知悉。只有在法定的公告媒介上公告的行政信息才能對相對人有效。一般來說，各國都有法定的政府公報，如美國的《聯邦登記》、中國的《中華人民共和國國務院公報》等。[⑦] （3）標準文本。應當確定標準文本，以避免不同媒介上不同文本之間的誤差給公眾造成信息混亂。3、在政府公告制度中，已在法定媒介正式公告的信息，視為所有相對人已經知悉，不論某相對人實際上是否真正知道，均不影響該公告的效力。
第二，政府公告制度之外的其他須由行政主體主動公開信息的制度。除了以上必須進行政府的信息之外，還有一些行政信息不如上述信息重要，但作為行政行為的依據，仍然需要由行政主體主動予以公開。1、綜觀各國行政法的規(guī)定，我們將除政府公告之外的其他須由行政主體主動公開的信息歸納為以下幾個方面：（1）作為先例的行政裁定及其理由。（2）政策說明和解釋。（3）對公眾有影響的政府公務員手冊和指示。（4）重要政府公務員的財產情況。（5）合議制行政機關表決的記錄。（6）合議制行政機關的會議。[⑧] 2、公開方式有：（1）行政主體將應公開的信息整理歸類放置于特定公共場所，供公眾查找、閱覽，并為其提供必要的檢索與復制，可以依法收取適當的成本費用。（2）通過報紙、雜志、電視、廣播、網絡等媒體在符合法律的情況下傳播行政信息。（3）在行政機關舉行會議時，可以在法定范圍內允許公眾旁聽，以獲得有關行政信息。旁聽不包括發(fā)言的權利。（4）財產公開申報，是指公務員在任職后、離職前或其他法律規(guī)定的情況下向政府如實遞交個人財產情況報告并同時向社會公開，允許公民查閱以及新聞媒體進行報道的制度。
（二）行政主體應相對人要求而公開信息
除了政府必須主動公開之外的行政信息，相對人可以通過向行政主體請求閱覽、抄錄或影印等方式來取得。行政主體這種依請求而公開信息的方式通常也被稱為政府被動公開。行政主體未主動公開的信息，包括本身不屬于應當主動公開的信息和應主動公開而未履行其公開義務的信息。如果公眾沒有法律上行政信息公開請求權，那么在行政主體不須主動公開信息或不履行主動公開的義務時，相對人將無法律依據要求其公開。因此為了使相對人的知情權得到確實保障，應當在信息公開立法中規(guī)定公眾的行政信息公開請求權，而相應的行政主體負有應相對人請求而公開信息的義務。
相對人申請行政主體公開信息須依一定的程序和方式。目前各個國家和地區(qū)信息公開法都對此作了規(guī)定。如美國《情報自由法》中規(guī)定：“……每一機關在收到要求提供記錄的申請時，必須對任何人迅速提供他所需要的記錄，但公眾的申請必須：（A）合理地說明所需要的記錄。（B）符合機關公布的法規(guī)中規(guī)定的時間、地點、費用和應當遵守的程序?！币话愣?，申請信息公開的程序為：1、相對人提出申請，應當遵守規(guī)定的時間、地點、方式等。2、被申請的行政主體在收到相對人的書面申請后，應于法定期間內做出準許與否的裁決。3、對于符合法定條件的信息公開申請，行政主體在依法核準后應立即將信息提供給申請人。
三、行政行為過程內相對人知情權的保障
相對人知情權在行政行為過程中具體體現為閱覽卷宗權、聽證權、受告知權、受說明理由權以及受教示權（它們之中都包含了請求權），由閱覽卷宗制度、聽證制度、告知制度、教示制度以及說明理由制度進行保障，行政主體在做出行為的過程中，如未切實有效履行與這些權利相對應的義務，都有可能導致其行為的不生效、無效或可撤消。
（一）閱覽卷宗制度
行政相對人在行政程序中有一項重要權利，即閱覽卷宗權，是司法程序中“武器平等”原則在行政程序中的體現。相對人在行政程序中通過抄寫、閱讀或影印卷宗及有關材料，對行政主體所搜集的證據、適用的法律法規(guī)、做出決定的動機、意見等有充分的了解后，可以采取有針對性的措施，做到有的放矢，可以與行政主體形成有效的對抗。
閱覽卷宗制度實際上是行政主體對于行政程序中個案性信息的被動公開制度。與一般情況下的政府被動公開相比，閱覽卷宗制度主要有以下特點：
第一，閱覽卷宗制度的對象范圍較小。一般情況下，各國行政程序法中對于閱覽卷宗權人的范圍作了一定的限制，大多是具體的行政程序中的當事人或其他利害關系人，因此閱覽卷宗制度只是行政信息對特定相對人的公開。例如我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第46條第1款規(guī)定：“當事人或利害關系人得向行政機關申請閱覽、抄寫、復印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限?！倍姓畔⒐_法中的被動公開所針對的則是一般的公眾。
第二，閱覽卷宗制度所要公開的信息僅限于個別行政程序的卷宗，且公開的內容也要受到限制，如前述臺灣地區(qū)“行政程序法”第46條規(guī)定閱覽卷宗必須“以主張或維護其法律上利益有必要者為限”。由于當事人或利害關系人在行政程序中當然有主張或維護其法律上的利益的必要，所以這里的“主張或維護其法律上利益”并非是用來判斷當事人或利害關系人的申請，而是用以確定可以公開的有關資料或卷宗的范圍；而行政信息的被動公開作為政府信息公開的一種方式，“以公開為原則，以不公開為例外”，只要不涉及法律限制的情況，一律都得公開。可見，閱覽卷宗制度比“信息公開法”中政府被動公開的范圍要小得多。[⑨]
（二）聽證制度[⑩]
聽證制度是行政程序法中的重要制度，已為現代各國行政程序法普遍采用。西方有關聽證的思想已經有很長的歷史。英國普通法中的“自然公正”原則一般被認為是西方聽證制度最早的法理基礎，以后美國“正當法律程序”又深化了這一法理基礎；在大陸法系國家，法治國理論，特別是依法行政理論的完善，也為這些國家的行政聽證制度直接提供了法理基礎。[11] 如美國學者即認為行政聽證制度是正當法律程序在行政領域的最基本的要求，它包括通知（notice）、聽證（hearing）及理由之稱述（statement of reason），意即行政主體在做出對公民個人權利或財產有不利影響的決定時，應及時通知當事人，必須聽取當事人的意見，給當事人充分稱述自己立場和觀點的機會，并使當事人獲知做出該決定的理由。[12] 可見行政聽證制度提供了一個行政主體與相對人之間進行信息交流的渠道，使得相對人廣義上的知情權（尋求、接受和傳遞信息的權利）得到了保障。
具體而言，聽證制度可劃分為正式聽證和非正式聽證。正式聽證，又稱“審判型聽證”（trial—type hearings），它是一種正式程序（formal procedures），意指“行政機關在制定法規(guī)時和做出行政決定時，舉行正式的聽證會，使當事人得以提出證據、質證、詢問證人，行政機關基于聽證記錄做出決定的程序?！狈钦铰犠C，又稱“咨詢型聽證”（reference—type hearings），它是一種非正式行政程序（informal procedures），是指“行政機關在制定法規(guī)或做出行政裁決時，只須給予當事人口頭或書面陳述意見的機會，以供行政機關參考，行政機關無須基于記錄做出決定的程序”。[13]
轉貼于
在實證法上，如我國《行政處罰法》就明確規(guī)定，行政主體的案件調查人員應當在聽證會上公開所掌握的確認的違法行為的證據，并應當說明給予行政處罰的理由和依據，使當事人事先知曉行政主體將要作的行政處罰決定的全部內容，以便讓其充分行使陳述權、質證權和申辯權；此法還規(guī)定，除了涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私外，聽證要公開舉行，即使與行政處罰案件沒有利害關系的其他群眾，也可參加聽證會。這些都是為了保障行政相對人的知情權的具體實現。
（三）告知與教示制度
告知與教示都有廣義說與狹義說之分。告知制度廣義說認為告知包括的行政事項主要有：1、擬訂行政行為的依據；2、陳述意見的機會；3、行政救濟的途徑和期限。[14] 此說實際上是包含了狹義的教示制度。另一方面，教示制度廣義說認為教示制度是指行政主體在進行某項行政行為之前、之中、之后對行政相對人享有哪些利、應承擔哪些義務，如何行使有關權利、履行有關義務以及其他有關事項，負有的以書面或口頭形式告知相對人并加以指導的義務，若行政主體未履行該項義務而導致相對人因喪失權利或未履行有關義務而遭受損害，則應承擔相應法律責任的程序制度。[15] 筆者認為，以上這兩種廣義說由于其范圍過于寬泛，均會造成告知制度與教示制度的理論混淆，其結果是反而不利于這兩項程序制度在我國建立和完善。因此筆者以為，對告知與教示宜作嚴格意義上的界定，即采用較為狹義的解釋。具體如下：
行政行為的告知，是指行政主體在行使行政職權過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對人公開展示，以使行政相對人知悉該行政行為的一種程序性法律行為。[16] 行政行為的告知對行政主體來說是一項法定職責，對相對人來說是一項獲知行政行為內容的法定權利。因此如果行政主體不履行該法定職責時，相對人擁有啟動有關法律程序，要求行政主體履行告知義務或者要求復議機關或司法機關予以救濟的權利，即請求權。可見告知僅是一種使相對人了解行政行為內容，并依法律法規(guī)進一步告知做出該行政行為的理由的制度。
教示是指由行政主體就行政程序所涉事項，向行政相對人做出輔導的方式、步驟等所構成的一項法律制度。[17] 它具有如下幾項特征：1、服務性。教示是具體化的服務性程序制度，它促使行政主體給予行政相對人程序知識方面的幫助，減少程序違反或其他失誤而導致的不利后果。2、過程性。教示貫穿于行政全過程：程序之始，教示的運用使行政相對人增強對行政主體及自己行為的預見性以便及時做出有利于自己的行為或計劃；程序之中，行政主體主動或就相對人咨詢?yōu)槠涮峁┙忉?、說明；程序之末，通過教示使相對人了解法律救濟途徑。3、個案性。教示是在個案性的行政行為之中進行，所處程序的特定性與教示對象的有限性使教示制度具有鮮明的個案性特征。
筆者認為告知制度與教示制度之間有以下幾項區(qū)別：1、從思想基礎看，告知制度是傳統(tǒng)行政即有的要求，而教示制度是服務理念日濃的現代行政的體現；2、從形式來看，告知制度側重于單方向的信息傳遞，而教示制度側重于雙方面的信息交流；3、從范圍來看，告知制度主要是要求行政主體將行政行為的內容、法律依據等，而教示制度則要求行政主體盡力闡明行政行為的背景、，提示相對人如何行為對己有利且合法、行為將會有怎樣的后果等；4、從立法程度來看，告知制度已普遍被各國（地區(qū)）行政程序法接受并得到詳細規(guī)定，而教示制度還未被各國（地區(qū)）立法廣泛采納。
（四）說明理由制度
行政行為說明理由是指行政主體在做出對行政相對人合法權益產生不利影響的行政行為時，除法律有特別規(guī)定外，必須向行政相對人說明其做出該行政行為的事實因素、法律依據以及進行自由裁量時所考慮的政策、公益等因素。[18] 行政決定必須說明理由，是現代法治國家公認的一項基本原則。行政行為說明理由具有如下法律特點：1、附屬性，是指說明理由是附帶在一個法律上已成立的行政行為之上，沒有在法律上已成立的行政行為，也就不存在說明理由之必要。2、論理性，是指說明理由是行政主體就做出行政行為的依據所進行的一種主觀法理上的論證、闡述，從而充分體現現代行政法治下行政行為以理服人之特點，以提高相對人對行政行為的可接受性程度。3、明確性，是指行政主體就行政行為所作的說明理由在內容上必須是確定、清楚的，避免行政相對人對行政行為的理由在理解上產生歧義。4、程序性，是指行政主體在做出行政行為的同時，必須隨附做出該行政行為的理由。[19]
很明顯，設立說明理由制度的一個出發(fā)點即是為了在行政行為過程中充分尊重相對人的知情權，使相對人知悉行政行為做出的理由，從而促使相對人對行政行為的了解；另一方面也是要求行政主體證明自己行為的合法性，促使行政主體自律自控，防止恣意擅斷。例如法國1979年頒布了一個專門的《行政行為理由付記法》，其第1條規(guī)定：國民具有得知所受“不利益”行政處分之理由的權利，其范圍包括限制人權的處分或警察處置、制裁處分、附條件之許可或賦予義務的處分、撤消或撤回權利設定的處分、對法定權利人駁回受益的處分等。第3條又規(guī)定：“理由之記載必須于文書上表示作為處分根據之法律上及事實上之考慮”。
四、行政相對人知情權的法律限制
行政相對人的知情權并非是絕對的，而要受到一定的法律限制。這種限制應當由高位階的法律規(guī)定。限制相對人知情權主要取決于某類信息的性質。這些對相對人知情權的法律限制具體包括以下幾個方面：
（一）本身性質決定不能公開的信息
這一類信息主要是針對涉及國家秘密的行政信息而言。這些信息會影響國家安全和重大社會公共利益，因此各國對這類信息基本上都不予公開。具體來說，因其本身性質而不能公開的信息包括以下三個方面：
第一，政治、經濟、國防和外交等領域中符合國家保密標準的信息。這些信息的公開都有可能造成國家利益和社會公共利益的損害，其最終也將損及廣大公眾的權益。世界各國皆對此做出嚴格規(guī)定。但是也應防止行政主體隨意設定保密范圍，借維護國家利益和社會公共利益之名行不公開之實，而與法治精神和要求相悖。為此，各國紛紛通過立法制定了一系列的標準，劃定保密等級與范圍。如美國《情報自由法》規(guī)定，免于公開的國防、外交信息必須符合兩個條件：一是符合總統(tǒng)為了國防和外交政策的利益，在行政命令中規(guī)定的保密標準；二是行政主體根據總統(tǒng)行政命令，實際上已經把某一文件歸屬于國防或外交政策利益需要保密的文件。
在實證法上，《中華人民共和國保守國家秘密法》對如何確定某項信息是否屬于國家秘密及其密級、保密期限、接觸范圍等做了詳細規(guī)定。《中華人民共和國刑法》對泄露國家秘密的刑事處罰做出了規(guī)定。另外還有《審計法》、《仲裁法》等法律對涉及國家秘密的信息不得公開做出了規(guī)定。
第二，行政執(zhí)法記錄信息。這主要是針對行政主體對違法行為的預防、調查和裁決等行為過程中的記錄。許多行政主體擁有對主管之下的刑事違法、民事違法和違反行政法規(guī)范進行預防、調查、裁決的權力。為了行政職權的有效行使，必須對行政執(zhí)法記錄在一定范圍和期間內保密，以避免有關信息過早地公開，使行政主體的執(zhí)法目的能得以順利實現；以及防止被違法犯罪人員利用，改進其違法犯罪手段、躲避執(zhí)法，甚至危害執(zhí)法人員的安全。
第三，行政主體內部及主體之間的信息，可稱之為備忘錄。這里所說的備忘錄是指行政主體在作決定之前，在準備過程中的文件，包括政府內部產生的文件，如機關職員提出的文件，也包括機關之間的文件，如外機關向本機關提出供作決定的參考文件，即使沒有被采納，仍然包括在免于公開的文件范圍之內。[20]
（二）公開可能產生不良后果的信息
這一類信息是針對涉及私人利益的個人隱私與商業(yè)秘密而言。這些信息并非是由其本身性質決定不能公開的信息，而是公開后有可能對私人利益造成不利后果，因此法律對其限制行政相對人的知情權，不予公開。
第一，涉及個人隱私的信息。隱私是指公民個人生活中不愿為他人公開或知悉的秘密。[21] 個人隱私范圍很廣，包括諸如教育經歷、經濟狀況、醫(yī)療記錄、工作履歷，以及個人所受的紀律處分、刑事記錄等其他一切關于個人信息的記載。個人信息的記錄并不一定作為單獨檔案而存在，其他包含個人信息的記載，也是個人隱私。例如行政主體關于公務員的記錄，可能在同一文件中包含若干人，但只要該記錄能識別出某個具體個人，則其就屬于個人隱私，該被記載者即可對此部分主張隱私權。
保護隱私權的法律制度首先是在美國建立起來的。美國于1970年制定了《公開簽賬賬單法》，1974年制定了《隱私權法》、《家庭教育及隱私權法》、《財務隱私權法》等。隨后，其他國家也相繼開始通過立法保護個人隱私。我國《民法通則》雖然沒有對公民的隱私權作明確規(guī)定，但是憲法、刑法、民事訴訟法的有關規(guī)定和相關司法解釋都表明了對公民隱私權的態(tài)度。
當然，具有特殊地位的國家公務員的隱私權應當受到限制，因為他們的個人隱私，諸如學歷、出身、個人品德、財產狀況、工作能力、行為記錄、甚至生活作風等，與重要的公共利益相關。對這一類的隱私權，我們不得不加以限制，即應有限滿足公眾的知情權，促進政府公務員廉潔高效地工作。在處理隱私權與知情權的關系時，應根據情況適用社會公共利益優(yōu)先原則和平衡利益、寬容協(xié)調原則。[22]
轉貼于 第二，涉及商業(yè)秘密的信息。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。行政主體所掌握的某些與商業(yè)秘密有關的信息，可能是該行政相對人所獨有而不為他人知道的信息，其對所有者往往具有很大的經濟價值。行政主體公開商業(yè)秘密會產生兩種后果：1、公開商業(yè)秘密會使他人可以利用原所有人的信息，使其權益受損，從而導致這些相對人失去對政府的信任；2、公開此類信息不利于營造社會公平競爭的氛圍，破壞正常的經濟秩序，從而也損害政府的行政目的。
當然，商業(yè)秘密不予公開也不是絕對的，當各種利益發(fā)生沖突時，一般遵行國家利益與公共利益優(yōu)先的原則。
（三）顧及行政效率原則而無須公開的信息
行政效率是行政程序法律制度的重要原則之一。不論是效率模式（效率優(yōu)先、兼顧公正）還是公正模式（公正優(yōu)先、兼顧效率），各國行政程序法皆重視行政效率原則，并通過具體制度保障行政效率的實現。具體來講，為考慮行政效率而無須公開的信息主要有：純粹行政主體內部的規(guī)定，如食堂規(guī)定、衛(wèi)生條例、停車規(guī)則等；公開后會影響行政主體執(zhí)法工作的信息，如政府機關活動規(guī)則、指導方針、調查程序等。
（四）程序外接觸的禁止
程序外接觸的禁止，是指行政主體及其公務員不得在法定程序之外與相對人以書面或口頭形式進行意見交換或信息溝通。之所以法律要禁止這種程序外接觸，主要是為了維持行政程序的公正性與透明性。一方面是防止行政主體受到不法干預或侵擾，另一方面則是要避免公務員與相對人的程序外私下接觸，導致行政偏頗，以致損害公共利益或影響其他相對人的權益。目前程序外接觸的禁止已經被一些國家和地區(qū)作為行政程序法的重要原則，例如我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第47條第1款規(guī)定：“公務員在行政程序中，除基于職務上之必要外，不得與當事人或代表其利益的人為行政程序外之接觸?！?/p>
前面三項都是從信息本身的性質角度出發(fā)的，而這一項則是對各類行政信息皆適用的程序性原則。以程序外接觸禁止原則，任何沒有法定主動公開程序或請求公開程序的行政信息，皆屬于不可公開的信息。然而根據“以公開為原則、限制公開為例外”，信息公開法及行政程序法等法律、法規(guī)對所有須公開的信息都應當規(guī)定主動或被動公開程序，因此程序外接觸禁止原則并不影響相對人知情權的實現。
結語
綜上所述，我們關注行政相對人知情權的法律保障問題時，不能僅僅從行政公開這一個方面出發(fā)，而應當注意到行政行為過程中的閱覽卷宗制度、聽證制度、告知制度、教示制度和說明理由制度都是對相對人知情權的具體保障，行政主體在這些方面負有相應的法律義務。而我國目前在這些行政法律制度不同程度地存在著不足甚至缺失之處，對相對人知情權的司法保護也嚴重缺失。因此我國在今后建立與完善這一系列制度時應當充分考慮相對人知情權的因素，使公民知情權在行政法領域能夠得到有效實現。
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[①] 張慶福，呂艷濱：《論知情權》，《江蘇行政學院學報》2002年第1期，第106頁。
[②] 參見汪習根、陳焱光：《論知情權》，《法制與社會發(fā)展》2003年第2期，第73頁。
[③] 為了研究的方便，這里作為研究模式的行政行為過程不包括下文行政主體主動公開信息和應行政相對人要求而公開信息所做出的行政行為。
[④] 抽象行政行為與具體行政行為的劃分是否科學值得繼續(xù)探討，這種劃分是源自我國并不完美的現行法律（1989年《行政訴訟法》）的提法，正是這一劃分方法造成了現行行政法律制度中的幾個難解的“癥結”（如行政訴訟受案范圍狹窄）。因此，筆者更傾向于認為應當淡化這種分類。故而本文在研究思路上不突出抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)分。
[⑤] 參見郭道暉：《知情權與信息公開制度》，《江海學刊》2003年第1期，第127頁。
[⑥] 所謂行政主體的信息義務是指行政主體在行政權行使中所承擔的提供信息的義務。參見關保英：《行政主體信息義務的行政法理析解》，《法律科學》2003年第2期，第21頁。
[⑦] 現在各地、各級政府紛紛建立政府網站，以網絡方式公告其信息。然而筆者認為就我國目前的國情而言，信息公開仍應以傳統(tǒng)媒介為主（如報紙），網絡只能作為輔助方式；否則有可能造成許多公眾受條件限制而無法知悉行政信息的情況。
[⑧] 參見馮國基：《行政資訊公開法律制度研究》，法律出版社2002年第1版，第126—128頁。
[⑨] 參見馮國基：《行政資訊公開法律制度研究》，法律出版社2002年第1版，第141頁。
[⑩] 聽證制度中也存在本文下面即將闡述的告知、教示及說明理由。基于聽證制度作為一種行政程序制度，對于保障行政相對人知情權的重要性與特殊性，因而此處單獨進行闡釋。
[11] 參見楊海坤：《關于行政聽證制度若干問題的研討》，《江蘇社會科學》1998年第1期，第74—76頁。
[12] 汪全勝：《美國的行政立法聽證制度探討》，《行政法學研究》2001年第3期，第79頁。
[13] 應松年主編：《行政程序立法研究》，中國法制出版社2001年版，第518頁。
[14] 參見章劍生：《論行政行為的告知》，《法學》2001年第9期，第18頁。又如，臺灣地區(qū)學者湯德宗也持廣義說，認為告知可分為事先告知、決定告知及救濟途徑教示，參見翁岳生編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年9月第1版，第1083頁。
[15] 黃學賢：《論現代行政程序法中的教示制度》，《東吳法學》1997年號，第49頁。
[16] 章劍生：《論行政行為的告知》，《法學》2001年第9期，第16頁。
[17] 方潔：《論行政程序中的教示制度》，《浙江社會科學》2000年第6期，第55頁。
[18] 章劍生：《論行政行為說明理由》，《法學研究》1998年第3期，第121頁。
[19] 參見章劍生：《論行政行為說明理由》，《法學研究》1998年第3期，第123頁。
[20] 參見馮國基：《行政資訊公開法律制度研究》，法律出版社2002年第1版，第178頁。
