時間：2023-03-27 16:46:40
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一、暫緩的概況：制度與實踐
暫緩，又稱緩予，是指對于觸犯刑法的人，根據(jù)其犯罪性質(zhì)、犯罪危害程度及犯罪情節(jié)、該犯罪人的年齡、處境、犯罪后的表現(xiàn)等法定情況，公訴機關(guān)認(rèn)為沒有必要立即追究其刑事責(zé)任而依法作出的附條件暫時不予提起公訴的制度。從制度設(shè)計及實踐情況來看，暫緩這種附條件暫時不予提起公訴的處理，在訴訟程序上最終結(jié)果有兩種可能，一是暫緩的被告人在法定期間履行了法律規(guī)定的關(guān)于其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，則公訴機關(guān)撤銷暫緩決定，公開宣布對其所犯罪行不再；二是在暫緩期間，如果違反有關(guān)暫緩的監(jiān)督管理規(guī)定，則公訴機關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷暫緩決定，提起公訴。認(rèn)識暫緩的制度內(nèi)容及實踐情況，是我們之后進一步討論的基礎(chǔ)。因此，我們首先對暫緩的制度內(nèi)容及實踐情況予以簡單敘述。
（一）域外的情況
關(guān)于暫緩的法律制度，大多數(shù)國家和地區(qū)均未予以規(guī)定。從少數(shù)規(guī)定暫緩制度的國家來看，目前所知比較典型的是德國刑事訴訟法的規(guī)定。德國刑事訴訟法153條a規(guī)定了暫時不予，即附條件暫時不予制度。該條規(guī)定：經(jīng)負(fù)責(zé)開始審理程序的法院和被指控人同意，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴，同時要求被指控人：（1）作出一定給付，彌補行為造成的損害；（2）向某公益設(shè)施或者國庫交納一筆款額；（3）作出其他公益給付，或者（4）承擔(dān)一定數(shù)額的贍養(yǎng)義務(wù)，以這些要求、責(zé)令適合消除追究責(zé)任的公共利益，并且責(zé)任程度與此相稱為限。該條還規(guī)定，檢察院應(yīng)確定履行上述要求、責(zé)令的期限，被告人履行要求、責(zé)令時，對其輕罪不予追究。
德國附條件暫時不予的適用，是基于檢察機關(guān)的對于輕罪案件享有一定的與否的裁量權(quán)，但其暫緩權(quán)的行使，必須符合法律規(guī)定的各項條件，主要包括：第一，罪質(zhì)條件。被指控人所犯罪行為輕罪。德國根據(jù)因犯罪而被科處的刑罰的嚴(yán)重程度將犯罪劃分為重罪、輕罪和違警罪，暫緩只適用于輕微犯罪，對重罪和違警罪不予適用；第二，實質(zhì)條件。必須是基于公共利益的考慮。所謂“基于公共利益的考慮”，就是考量對被告人是否有必要追究刑事責(zé)任、公眾是否有興趣對被告人等因素。第三，程序條件。必須經(jīng)負(fù)責(zé)開始審理程序的法院和被指控人的同意。第四，必須履行一定的要求、責(zé)令。
雖然德國刑事訴訟法規(guī)定了附條件暫時不予制度，但據(jù)說暫緩制度在德國國內(nèi)有很大的爭議。從這一制度最終在立法上得到確認(rèn)的情況來看，持肯定論者的主張在立法時處于主導(dǎo)地位。而德國刑事訴訟法相關(guān)實踐情況表明，暫緩在德國的刑事訴訟實踐中發(fā)揮著一定的作用。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，自1981年-1997年，在德國，提起公訴的案件所占比率相對較低，最高的率為19%，最低時僅為12.3%，絕大多數(shù)案件由檢察機關(guān)采取包括不、撤銷案件等其他方式予以處理。而在不案件中，根據(jù)153條a作出的不案件在這些年均在案件中占較穩(wěn)定的比率，大約是檢察機關(guān)處理案件總數(shù)的5.6%-6.2%。[2]
除了德國刑事訴訟法的規(guī)定，日本的刑事訴訟法也有類似于德國刑事訴訟法所規(guī)定的暫緩制度，[3]而且據(jù)說其在刑事訴訟實踐中也有明顯效果。根據(jù)宋英輝教授的介紹，在上個世紀(jì)90年代期間，暫緩占日本全部不案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本檢察廳公辦理案件2126988件，其中不案件為658163件，占全部案件的30.9%；暫緩案件621463件，占全部案件的29.2%，占全部不案件的94。4%。[4]
（二）我國的實踐
我國刑事訴訟法并沒有規(guī)定暫緩制度，但緩予作為對未成年人犯罪案件的一種處理，是近年來一些地方檢察機關(guān)在司法實踐中探索的一項改革。因此，在司法實踐中的一些類似做法，就被人們稱之為緩予。
如上海市浦東新區(qū)檢察院與共青團浦東新區(qū)區(qū)委聯(lián)合啟動的“訴前考察制度”。根據(jù)其規(guī)定，對未成年人犯罪案件，首先由檢察院未成年人刑事檢察處查清犯罪事實，認(rèn)為符合適用緩訴條件的，向犯罪嫌疑人發(fā)出《社區(qū)矯正建議書》，向犯罪嫌疑人的家庭發(fā)出《家庭幫教建議書》，以征求他們的同意。然后，未成年人刑事檢察處向社區(qū)工作服務(wù)站發(fā)出《社區(qū)矯正通知書》，并由未成年人刑事檢察處、社區(qū)工作服務(wù)站和犯罪的未成年人及其法定人簽定《社區(qū)服務(wù)協(xié)議書》。同時成立一個由未成年人刑事檢察處、社區(qū)工作服務(wù)站各派一名代表組成的考察小組，負(fù)責(zé)對該未成年人進行日?？疾?。在考察期內(nèi)，由社區(qū)工作服務(wù)站指定專業(yè)社工督促罪錯未成年人在社區(qū)從事公益勞動，安排他們參加社區(qū)的有關(guān)活動。每周安排他們與其家庭成員進行交流、溝通以了解其思想狀況?？疾煨〗M每月對罪錯未成年人的情況進行小結(jié)。考察期滿后，由考察小組寫出書面的考察總結(jié)，提交給未成年人刑事檢察處。該處以考察小組的考察總結(jié)為基礎(chǔ)，查看犯罪嫌疑人是否有良好的認(rèn)罪態(tài)度和悔改表現(xiàn)，根據(jù)社區(qū)服務(wù)記錄，并綜合家庭、被害人等各方面因素，對有悔改意向并表現(xiàn)良好的未成年犯罪嫌疑人決定免予。而對沒有悔改意向，表現(xiàn)不好的未成年犯罪嫌疑人則立即提起公訴。[5]
由于刑事訴訟法對暫緩制度未作規(guī)定，各地的“實驗”性做法因此顯示了不統(tǒng)一的局面。但也有基本相同的內(nèi)容。這些內(nèi)容主要體現(xiàn)在某人民檢察院《關(guān)于對犯罪的未成年人實行暫緩制度的規(guī)定》中。根據(jù)該規(guī)定，我國“實驗”中的緩訴制度包括以下幾個方面的內(nèi)容：對象是未成年人；實體條件有：（1）犯罪情節(jié)較輕，可能被判處3年以下有期徒刑；（2）具備較好的幫教條件；（3）在確定的3至12個月的考察期間未犯新罪；程序條件是：（1）涉嫌犯罪的未成年人寫出保證書；（2）家長出具擔(dān)保書，并與檢察機關(guān)簽訂幫教協(xié)議書；（3）通過檢察長審批決定是否暫緩；（4）辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；（5）定期幫教與考察；結(jié)果有兩種：未犯新罪就作出不決定或又犯罪而移送。[6]
然而，某些地區(qū)檢察院的暫緩規(guī)定雖然在實踐“取得了良好的效果，受到廣大司法工作者和理論界的歡迎，”[7]但人們對此的爭論[8]表明，對我國某些地區(qū)檢察院的暫緩“實驗”，尚存在著不同意見。雖說不同意見者發(fā)表文章的數(shù)量遠遜于贊同者，但我以為，一方面。其意見中確有值得重視的見解，另一方面，其意見所代表的未必是如同論文數(shù)量之比的少數(shù)人，因此，我們不僅應(yīng)該關(guān)注暫緩制度贊同者的探討，而且應(yīng)該傾聽不同意見者的聲音。
二、暫緩的爭論：價值或問題
關(guān)于我國是否應(yīng)當(dāng)實行暫緩制度的討論，目前主要有肯定與否定這兩種意見。持肯定意見者在討論中更多地是關(guān)注在我國實行暫緩的價值，而持否定意見者則重在揭示我國實行暫緩所存在的問題。以下我們對這兩種意見中關(guān)于價值和問題之爭作簡要綜述。
（一）價值
持肯定意見者的對我國實行暫緩的價值判斷，歸納起來主要有三個方面：
1、暫緩可以促使未成年犯罪人真正悔改，重返社會，更好地體現(xiàn)“懲罰是手段，教育是目的”刑罰原則。
未成年犯罪人與成年犯罪人有很大的不同。未成年犯罪人還處于生理、心理發(fā)育期，各方面都很不成熟。一些失足少年，既是社會安寧的犯罪者，又是社會不良環(huán)境影響侵害的受害者。他們走上犯罪道路雖然有主客觀兩方面的因素，但客觀因素例如家庭、學(xué)校和社會上的消極、腐敗的東西的影響是主要的。因而對他們就事論事地定罪科刑既顯得不公正，既不利于綜合治理未成年人犯罪，也不利于保護未成年人健康成長。在階段對未成年犯罪嫌疑人實行緩訴，通過悉心安排的社區(qū)服務(wù)工作，使罪錯少年對自己的行為表現(xiàn)負(fù)責(zé)，樹立自重的觀念，培養(yǎng)一個積極的生活模式，引導(dǎo)他們依法行為，避免再度觸犯法律。同時，也可以減少對他們的學(xué)業(yè)、就業(yè)及家庭生活的負(fù)面影響。
2、暫緩是訴訟經(jīng)濟原則的體現(xiàn)。
刑事訴訟是一項高成本的國家追訴犯罪的活動，而我國目前的司法資源又極其有限。這一矛盾促使我們不得不重視訴訟效率的重要性。如果實行緩訴制度，則可以降低司法成本，提高懲戒效率，使有限的司法資源用于重大案件中去。
3、實行暫緩也是符合國際潮流的需要。
二戰(zhàn)后，世界各國無不結(jié)合本國國情，在充分考慮未成年人心理、生理特征的基礎(chǔ)上，對本國的刑事政策予以調(diào)整，出現(xiàn)了社會化、非刑罰化、人道化的傾向，只是各國所采取的措施與程度有所區(qū)別而已。針對我國日趨嚴(yán)重的未成年人犯罪，我們有必要以“教育、感化、挽救”的方針對其實行緩訴，而非一味地定罪科刑。
（二）問題
持否定意見者對我國實行暫緩的問題揭示，概括而言主要存在三個方面：
1、暫緩“實驗”缺乏法律依據(jù)
暫緩既缺乏刑事實體法的依據(jù)，也缺乏程序法的依據(jù)。我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了檢察機關(guān)擁有酌定不的權(quán)力，但該項權(quán)力并不是其可以實行暫緩的法律根據(jù)。因為刑事訴訟法第142條第2款規(guī)定酌定不的法定條件是“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰”，其他不具備該條件的刑事案件不允許檢察官有與否的自由裁量權(quán)。依據(jù)我國刑法，未成年人的刑事責(zé)任問題的規(guī)定十分明確，即已滿16周歲的負(fù)完全刑事責(zé)任，已滿14周歲不滿16周歲的對8種犯罪負(fù)刑事責(zé)任，在刑事處罰上則規(guī)定應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。根據(jù)該規(guī)定，僅僅以未成年為理由，是不能成為刑事訴訟法酌定不條件的，當(dāng)然也不能成為暫緩的法律根據(jù)。
2、暫緩于我國的司法無益且有害
由于暫緩是對法定的酌定不的超越，因而是十分有害的，其一，它表現(xiàn)出的是對檢察機關(guān)裁量權(quán)的濫用，會出現(xiàn)如同免予一樣的司法權(quán)濫用，不利于檢察機關(guān)公正執(zhí)法形象；其二，它違反了公訴權(quán)的實質(zhì)內(nèi)涵，造成對審判權(quán)的侵犯，檢察機關(guān)借此通過對判處三年以下的被告人不予追訴而作出無罪的法律認(rèn)定；其三，暫緩造成與緩刑適用的沖突。由于暫緩與我國刑法規(guī)定的緩刑相比較,除適用對象(僅為未成年人)小于緩刑適用外，在適用條件上基本是相同的，即可能判處拘役和3年以下有期徒刑、給予一定的考驗期等。但是，緩刑屬刑罰的具體運用，是刑罰裁量制度的內(nèi)容，緩刑的作用在于既體現(xiàn)罪刑法定原則，又使犯罪分子感到受到刑罰的威懾力，體現(xiàn)懲罰與寬大、懲罰與教育相結(jié)合的政策，從而更好地實現(xiàn)刑罰的目的。而暫緩則將應(yīng)當(dāng)按緩刑處理即判刑的案件作為放棄追訴處理，違背了罪刑法定原則。另外，暫緩所規(guī)定的考驗期必須受取保候?qū)徠谙薜南拗?，只能在一年之?nèi),這就使得一部分原本應(yīng)當(dāng)判處三年徒刑的犯罪卻只需要經(jīng)過短暫的期間就能脫離法律的追究。其四，也是最為重要的，它是對法律的違背，暫緩是沒有依據(jù)的違法試驗。并且，在立法沒有作出規(guī)定時，適用暫緩在司法實踐中不好操作，檢察機關(guān)如果決定暫緩，該如何制作法律文書？該適用刑法或刑事訴訟法的哪個法條？這些都是難以解決的問題。
持否定意見者還認(rèn)為，在酌定不適用范圍內(nèi)的未成年人涉嫌犯罪實行暫緩?fù)瑯硬灰?，因為未成年人犯罪的追訴應(yīng)重在教育而非刑罰，這也是主張實行暫緩制度者所認(rèn)同的，而基于這一點,對未成年人的刑事訴，應(yīng)以便宜主義為原則、以法定主義為例外，即只要符合酌定不的條件，應(yīng)當(dāng)盡可能決定不。而暫緩在明知未成年人犯罪符合酌定不條件時，卻要附加規(guī)定一定的考驗期以及具備較好的幫教條件等，相比某些成年人犯罪案件在適用酌定不時卻不需要附加條件，這種以增加條件為代價的挽救，顯然不是對未成年人的特殊關(guān)懷。另外，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循快速、及時原則，意在使被追訴人盡早地從訴訟程序中解脫出來，對未成年人涉嫌犯罪尤其應(yīng)當(dāng)如此。但暫緩對原本符合不條件時，在能夠立即決定不時,仍然要給予考驗期，人為地增加了未成年人害怕追訴的心理負(fù)擔(dān)，不利于未成年人盡快從訴訟中解脫出來，及時回到正常的生活軌道。
3、暫緩所欲實現(xiàn)的價值可以其他方式替代
暫緩制度在教育、挽救未成年罪犯、減少未成年人犯罪污點等方面的價值，可以通過其他途徑來完善。例如，進一步完善未成年人刑事司法制度，以及放寬未成年人犯罪適用緩刑、假釋的條件，甚至于可由立法專條對此作出寬于成年犯罪的規(guī)定；還可規(guī)定采用不定期刑，即對未成年人犯罪確定的刑期不在判決時予以宣告,而是根據(jù)其服刑的情況來決定服刑的刑期；另應(yīng)建立取消刑事污點的制度，對未成年人的有罪判決效力作出特別規(guī)定：對于服刑期滿后一定時期內(nèi)確屬改過自新者，取消其受過的刑事污點，視為未受刑事處分。[9]
以上是關(guān)于暫緩制度的討論中出現(xiàn)的主要觀點。以下我們將通過對這些觀點及相關(guān)問題的分析，探討我國實行暫緩制度的前景。
三、暫緩的前景：疑惑及探索
如果我們希望現(xiàn)在關(guān)于暫緩制度的討論得到有意義的結(jié)果，我以為應(yīng)在以往討論的基礎(chǔ)上進一步探討以下三個問題，即暫緩的內(nèi)容與特點問題、暫緩“實驗”的法律依據(jù)問題、設(shè)置暫緩制度時應(yīng)注意的問題，以求解除疑惑、明確前景。以下對這三個問題分別予以扼要說明。
（一）暫緩制度的基本內(nèi)容與特點分析
暫緩制度的內(nèi)容與特點是我們進一步分析相關(guān)問題的基礎(chǔ)，因此，有必要予以簡要揭示。
1．暫緩制度的基本內(nèi)容，根據(jù)德國等國的法律規(guī)定和我國的相關(guān)“實驗”，概括而言，主要有兩個方面，即暫緩的法定條件與暫緩的制約措施。
從暫緩的法定條件來看，既有實體法方面的條件，也有程序法方面的條件。實體法方面的條件如指控被告人所犯的是輕微犯罪、被告人系未成年人等；程序法方面的條件如案件事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實充分等。暫緩的法定條件設(shè)定是否妥當(dāng)，不僅關(guān)系到該制度的正當(dāng)性，而且對該制度在實踐中是否能順利運行有重要影響。對此，我們在后文還將進一步討論。
從暫緩的制約措施來看，主要來自于兩個方面，一是來自司法機關(guān)的制約，二是來自被告人的制約。，根據(jù)德國刑事訴訟法的規(guī)定，暫緩必須經(jīng)負(fù)責(zé)開始審理程序的法院和被指控人的同意。我國的“實驗”雖然尚缺乏相關(guān)的制約措施，但從制度設(shè)計的角度來看，有效的制約措施是必須的，而且，對我國的情況而言，有效的制約措施所包含的內(nèi)容甚至于可能更多。對此，后文將進一步論述。
2．暫緩制度的特點，相對于其他不而言，其基本特點是適用范圍的擴大和對終結(jié)訴訟的非確定性；相對于緩刑而言，這是一種非刑罰的校治犯罪的方法。我們知道，任何特點都是相對而言的，即相對于不同的參照，我們對同一事物可以認(rèn)識其不同的特點。而我們在此探討暫緩制度特點的目的，在于進一步討論我國是否有必要設(shè)置暫緩制度，因此，我們將暫緩的參照設(shè)定為其他不。
暫緩從其名稱上看與“不”不同，然而，就其制度設(shè)計的宗旨和實際運作情況來看，這就是不的一種形式。這種不的形式與我國刑事訴訟法已經(jīng)規(guī)定的法定不和酌定不相對比，最鮮明的特點是適用范圍的擴大和對終結(jié)訴訟的非確定性。即暫緩的適用范圍超出了法定不和酌定不的適用對象；而且，一旦決定法定不或酌定不，那么，該決定在程序上就具有終止訴訟的確定效力，而暫緩決定以后，對被告人是否終止追訴，尚處于不確定狀態(tài)。
暫緩從其內(nèi)容上看與緩刑有共通之處，即刑事責(zé)任承擔(dān)的非確定性，且這種非確定性都與被告人在考驗期的表現(xiàn)相關(guān)。然而，兩者卻有質(zhì)的差異。緩刑是一種刑罰方法，暫緩則是一種程序性的處置手段。我以為，正是這兩個特點決定了暫緩所具有的無可替代的價值，正是這兩個特點決定了我國有無設(shè)置暫緩制度的可能與需要。而結(jié)合這兩個特點對暫緩制度必要性的討論，正是我們現(xiàn)在加強的。
（二）暫緩的“實驗”在法律依據(jù)方面存在問題
關(guān)于我國的暫緩的“實驗”在法律依據(jù)方面是否存在問題，肯定和否定意見對立明顯。我認(rèn)為，否定暫緩的“實驗”在法律依據(jù)方面存在問題的意見，在兩個方面值得注意。其一，如果其主張的刑事訴訟法所規(guī)定的酌定不是其法律依據(jù)，那么，暫緩所具有的非確定性特點，該如何解釋？酌定不既然并不具有該特點，其作為暫緩的法律依據(jù)，至少在充分說服力方面存在嚴(yán)重問題。其二，如果其主張的刑事訴訟法所規(guī)定的酌定不是其法律依據(jù)，那么，暫緩在我國刑事訴訟中具有的制度創(chuàng)新意義就將頓減。當(dāng)然，這并不是主要的問題。更突出的問題在于，酌定不是許多國家和地區(qū)的刑事訴訟法中所規(guī)定的制度，然而，暫緩只不過是德、日等少數(shù)國家規(guī)定的制度；不僅如此，我國的刑事訴訟法雖早有酌定不的規(guī)定，但暫緩卻是最近幾年的探索，也就是說，從酌定不到暫緩，其間還有明顯的距離，并且，兩者沒有法律上的依從關(guān)系。
當(dāng)然，肯定暫緩的“實驗”在法律依據(jù)方面存在問題，并不意味著否定設(shè)計暫緩制度的法律依據(jù)，更不意味著否定暫緩制度的法理依據(jù)。從制度創(chuàng)新意義上來看，探討暫緩制度的法理依據(jù)，應(yīng)是個更有價值的工作。而關(guān)于這個問題，以往的討論尚有需要進一步深入的余地。我們以往在討論這個問題時，將主要精力放在暫緩制度與檢察機關(guān)裁量權(quán)的關(guān)系上，似有脫離主戰(zhàn)場的嫌疑。顯然，檢察機關(guān)的裁量權(quán)及其制約是大多數(shù)國家都面臨的問題，而暫緩卻是因為其他原因而產(chǎn)生的問題，大多數(shù)國家并無此問題。也就是說，檢察機關(guān)的裁量權(quán)及其制約問題的解決，并不意味著暫緩制度的法理依據(jù)問題的解決。在法理依據(jù)方面，還應(yīng)當(dāng)做更廣泛和深入的探討。
（三）暫緩制度設(shè)計中的若干問題
暫緩制度的法理依據(jù)問題的解決，只不過是解決了暫緩制度的正當(dāng)性問題的一個方面，然而，暫緩制度在我國的前景如何，不僅需要解決正當(dāng)性問題，更需要解決制度設(shè)計的相關(guān)問題。只有制度設(shè)計良好，才能真正解決暫緩制度的正當(dāng)性問題，并有效預(yù)防、減少實踐中可能發(fā)生的各種不同類型的問題。
暫緩制度設(shè)計合理，是解決其正當(dāng)性問題需要。例如，在設(shè)計暫緩制度時，如果我們將法院對檢察機關(guān)決定暫緩的制約作為必要措施，那么，所謂暫緩對審判權(quán)的影響問題將自動消解，關(guān)于這方面的正當(dāng)性問題，也就因此而不復(fù)存在。又如，在設(shè)計暫緩制度時，如果我們將被告人的同意作為檢察機關(guān)決定暫緩必要條件，那么，暫緩對權(quán)利保障有損害的嚴(yán)厲指責(zé)，就會因此而失去了靶子。
當(dāng)然，設(shè)計良好的暫緩制度，主要目的并不是為了解決正當(dāng)性問題，而是使其在實踐中能夠發(fā)揮對刑事訴訟的公正、效率及對相關(guān)權(quán)益的保護方面應(yīng)有積極作用。關(guān)于如何設(shè)計良好的暫緩制度，在這個篇幅有限的論文中自無可能展開論述。我們將留待今后予以探討。需要著重指出的是，我們以往的討論關(guān)注德國等國的有益經(jīng)驗當(dāng)然是必要的，然而，對建構(gòu)我國的暫緩制度來說，僅此是不夠的，我們還應(yīng)當(dāng)考慮我國的相關(guān)特殊情況。例如，被害人在我國的刑事訴訟中具有特別重要的意義，其在暫緩制度的設(shè)計中如不被重視，暫緩制度在我國的合理性將會成為問題。
[1]據(jù)筆者所知，較早討論暫緩的學(xué)術(shù)論文是由中國政法大學(xué)的洪道德撰寫的。參見洪道德《改“免予”為“暫緩”》，載《法學(xué)研究》1989年第2期。
[2]參見赴德考察團（岳禮玲、張朝霞、卞建林）：赴德考察報告（附錄一），載陳光中漢斯—約格阿爾布萊希特（德國）主編《中德不制度比較研究》，中國檢察出版社2002年1月版，第272頁。
[3]也有人認(rèn)為，日本的規(guī)定與典型的暫緩制度并不相同。日本的猶豫處分作為不的一種情形,并無考驗期，如被告人又犯新罪，只要原猶豫處分正確,檢察官只能就新罪進行追究，在法律后果上與無罪的不相同。參見劉桃榮：《對暫緩制度的質(zhì)疑》，載《中國刑事法雜志》2001年第3期。
[4]參見宋英輝《日本刑事訴訟的新發(fā)展》，《訴訟法論叢》（第1卷），法律出版社1998年版，第159頁。
[5]龔瑜.上海浦東新區(qū)開展未成年犯罪嫌疑人“訴前考察”[N].中國青年報,2004,4,18(第2版)。
[6]參見劉桃榮《對暫緩制度的質(zhì)疑》，載《中國刑事法雜志》2001年第3期。
[7]參見曹曉云、丁永齡：愛心呼喚迷途的孩子----上海市長寧區(qū)檢察院探索少年司法保護體系紀(jì)實，載《青少年犯罪問題》2002年第5期。
對復(fù)保險的界定，學(xué)理和立法上有廣義論和狹義論之爭。廣義論認(rèn)為，復(fù)保險是指投保人對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立數(shù)份保險合同的保險。至于該數(shù)份保險金額總和是否超出該保險標(biāo)的的保險價值則無關(guān)緊要。我國學(xué)者李玉泉、鄒海林、鄭玉波、桂裕等持此觀點。從立法體例上看，《意大利民法典》、我國《澳門商法典》采此立法模式。我國《保險法》也采此立法體例，該法第41條第3款規(guī)定：“重復(fù)保險是指投保人對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立保險合同的保險?！倍M義論的觀點是，所謂復(fù)保險乃指投保人就同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故向兩個以上保險人訂立數(shù)份保險合同，且該數(shù)份保險合同約定的保險金額總和超過保險標(biāo)的保險價值的保險。我國學(xué)者覃有土、樊啟榮、李一川、孫積祿、江朝國、林勛發(fā)等持此主張。立法上以法國、德國、日本以及英美法系等國家為代表，我國《海商法》也采狹義論的立法體例。在《海商法》第225條規(guī)定：“被保險人對同一保險標(biāo)的就同一保險事故向幾個保險人重復(fù)訂立合同，而使該保險標(biāo)的保險金額總和超過保險標(biāo)的價值的，除合同另有約定外，被保險人可以向任何保險人提出賠償請求。被保險人獲得的賠償金額總和不得超過保險標(biāo)的受損價值……”在海商法中作此規(guī)定．究其原因，在于長期以來國際海上保險市場被英國壟斷，英國《1906年海上保險法》在國際保險業(yè)起著舉足輕重的作用。據(jù)統(tǒng)計，世界上大多數(shù)國家和地區(qū)參照或采用該海上保險法典進行立法，以至于使該法典成為海上保險立法的藍本，從而導(dǎo)致保險法的國際趨同性明顯增強。除狹義論與廣義論外，還有一種折中的觀點，有學(xué)者認(rèn)為所有保險合同的保險金額總和沒有超過保險標(biāo)的實際價值的應(yīng)稱為復(fù)保險，而其保險金額總和超過保險標(biāo)的實際價值的稱為重復(fù)保險。但是這一觀點并沒有見諸于立法，支持者甚少。
綜觀復(fù)保險的緣起與立法規(guī)制，其宗旨在于確保保險法損失補償原則之落實和防止被保險人獲得不當(dāng)?shù)美?，并以此?guī)范投保人的保險行為和平衡復(fù)保險中數(shù)個保險人對該復(fù)保險分?jǐn)偟臋?quán)利救濟，求得保險人之間的分?jǐn)偣皆瓌t實現(xiàn)。從這個角度來看，投保人向數(shù)個保險人基于同一保險標(biāo)的，同一保險利益、同一保險事故向數(shù)個保險人訂立數(shù)個保險合同，若各保險合同保險金額總和沒有超過其保險價值，既不會損及保險法的損失補償原則，也不會誘發(fā)道德風(fēng)險；而且從被保險人(投保人)角度來看，訂立一個或數(shù)個保險合同，只要保險金額總和并沒有超過保險價值，除另有約定外，各保險人僅就其所承保危險承擔(dān)比例分?jǐn)傌?zé)任，其他方面并無質(zhì)的差異。因此．在法律上加以控制實無必要。這種行為具有復(fù)保險的形式，其實質(zhì)則是合法的保險行為。*但從法律術(shù)語的界定上，本文認(rèn)為我國現(xiàn)行《保險法》中的復(fù)保險應(yīng)做修改，可界定為：重復(fù)保險是指投保人對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故向兩個以上保險人訂立兩個以上保險合同，且各保險合同的保險金額之和超過保險價值的保險。
二、復(fù)保險構(gòu)成要件的考察
理論上講，復(fù)保險的成立應(yīng)由哪些要件構(gòu)成是與復(fù)保險內(nèi)涵的界定相關(guān)聯(lián)的。基于上文對復(fù)保險內(nèi)涵的法律界定，復(fù)保險須同時具備以下要件：
(一)必須是投保人與兩個以上保險人分別訂立兩個以上保險合同。如果投保人與數(shù)個保險人共同訂立一個保險合同．這屬于共同保險，即數(shù)個保險-公司對同一危險共同承擔(dān)損失補償責(zé)任，當(dāng)然參加共同保險的保險人按照事先約定的相應(yīng)比例分得相應(yīng)的保險費。如果投保人與一個保險人訂立一個或數(shù)個保險合同，則是單保險合同，也不是復(fù)保險。反觀我國《保險法》第41條規(guī)定的復(fù)保險規(guī)定中，缺失了數(shù)個保險合同的界定。因此，應(yīng)在表述中加以修正，明確保險合同的復(fù)數(shù)形式要件，以求嚴(yán)謹(jǐn)、完整，而且也與共同保險作出了明確區(qū)分。
(二)必須是基于同一保險標(biāo)的、同一保險利益。同一保險事故。有學(xué)者將此要件界定為：三個同一。也就是說，投保人以不同的保險標(biāo)的向數(shù)個保險人訂立數(shù)份保險合同，或投標(biāo)人基于同一保險標(biāo)的，但以不同保險利益而向數(shù)個保險人訂立數(shù)份保險合同，或投保人基于同一保險標(biāo)的和同一保險利益而向數(shù)個保險人投保不同保險事故的保險合同，均不構(gòu)成復(fù)保險。這一構(gòu)成要件要求數(shù)份保險合同乃基于同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事而訂立，如貨主基于對同一貨物的所有權(quán)關(guān)系與數(shù)家保險公司訂立了數(shù)個火災(zāi)保險合同。從一定意義上講，這一要件是復(fù)保險構(gòu)成要件中最重要的一個方面。
(三)保險期間必須是重合的。這種重合性，并不要求數(shù)個保險合同的保險期間完全重合，而只要數(shù)個保險合同的保險期間部分重合即可。由此，保險期間的重合性可分為兩種情況：一是完全重合，即投保人基于同一種保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故與不同的保險人訂立的數(shù)份保險合同，其效力期間的起止時間完全相同；另一種情況是部分重合，即上述數(shù)份保險合同的效力期間的起止時間不完全相同，但有部分重合。完全重合的情況下認(rèn)定其為復(fù)保險，當(dāng)無疑問。但在部分重合的情況下，學(xué)理上多以保險事故發(fā)生時作為一個判斷時點來界定是否構(gòu)成復(fù)保險。復(fù)保險之法理源于保險的損失填補原則，在部分重合情況下，實際損失的額度須以損失發(fā)生時才能確定。因此，以保險事故發(fā)生時作為一個判斷時點來認(rèn)定有無復(fù)保險，方顯必要。我國《保險法》對保險期間的重合性要件未作規(guī)定，這是復(fù)保險制度立法上的一個重大疏漏，應(yīng)在修改《保險法》時對這一要件分兩種重合情況具體作出界定，特別是部分重合情況下應(yīng)以保險事故發(fā)生時作為基準(zhǔn)來作出法律認(rèn)定。
(四)保險金額的總和必須超過保險價值。前文已述，這一構(gòu)成要件是狹義論和廣義論之爭的焦點。本文傾向于狹義論的觀點，同樣，在復(fù)保險的構(gòu)成要件中當(dāng)然應(yīng)含此項。此外，在保險期間部分重合的情況下如果缺少保險金額總和超過保險價值的這一構(gòu)成要件，往往會把所有部分重合的情況全都“一棍子打死”而不分何因何故，這對于被保險人的利益保護明顯失當(dāng)。保險金額的總和是否必須超過保險價值，表面上(形式上)涉及復(fù)保險概念和構(gòu)成要件的界定問題，實質(zhì)上則關(guān)乎立法理念上對保險上與投保人(被保險人)之間利益的平衡問題。復(fù)保險中包含該構(gòu)成要件，這既能有效地防止不當(dāng)?shù)美偷赖嘛L(fēng)險的發(fā)生，又恰當(dāng)?shù)貫橐?guī)范、平衡保險人與投保人(被保險人)之間的利益平衡設(shè)置了一個底線，這樣也會更能促進保險業(yè)的健康發(fā)展。
三、復(fù)保險的通知義務(wù)問題
從法律上對復(fù)保險加以規(guī)制，是現(xiàn)代各國保險立法的通例。其中，一個重要的規(guī)制手段和措施是投保人須負(fù)復(fù)保險的通知義務(wù)，其立法宗旨在于憑借投保人的通知義務(wù)之履行，以免在保險事故發(fā)生后，保險人所給付的保險金額總和超過被保險人所遭受的實際損失。這樣，就可以防止投保人以“化整為零”的方法達到超額保險的目的，防止道德風(fēng)險和不當(dāng)?shù)美约氨ｋU欺詐的發(fā)生。我國《保險法》第41條第1款規(guī)定：“重復(fù)保險的投保人應(yīng)當(dāng)將重復(fù)保險的有關(guān)情況通知各保險人。”該款規(guī)定過于原則、簡單，其中“重復(fù)保險的有關(guān)情況”、“通知”等顯得失之簡略。有學(xué)者從法解釋學(xué)的角度認(rèn)為，復(fù)保險投保人的通知事項應(yīng)包括保險人的名稱和住所、保險標(biāo)的、保險價值、保險金額、保險責(zé)任范圍、保險期間、保險金的給付等。”保險業(yè)的發(fā)展除了法律的嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)制外，更重要的是社會的誠信體制狀況是否運行良好，從現(xiàn)實來看，這兩方面在我國都有明顯欠缺．從嚴(yán)把握也是十分必要的。這種主張可作借鑒。至于復(fù)保險通知義務(wù)的履行方式，大多數(shù)國家立法例中少有明確規(guī)定，我國《保險法》也未作特別要求，因此可解釋為口頭、書面皆可。但本文認(rèn)為有兩個問題須有探討的必要：一是通知義務(wù)履行的時間，我國《保險法》未作規(guī)定。在此，可借鑒《德國保險合同法》第58條規(guī)定：“為一個利益，對于同一危險與數(shù)個保險人訂立保險契約者，成立時即通知每一保險人。”在我國《保險法》修改時，可界定為通知義務(wù)履行時間為保險合同成立時即應(yīng)通知每一保險人。二是投保人履行通知義務(wù)是法定性的義務(wù)．投保人應(yīng)主動向各保險人履行通知義務(wù)，不以保險人的詢問為前提，除非保險合同另有約定或保險人已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道的情況除外。
四、復(fù)保險法律效果的分析
(一)尊重個體差異
采用不同的方法引導(dǎo)和管理職業(yè)院校的學(xué)生來自于五湖四海，他們有不同的知識背景和教育環(huán)境，還有差異性強的成長方式和個性因素，特別是對于職業(yè)院校的學(xué)生們來說，這樣的差距更為突出。由于大多數(shù)職業(yè)院校的學(xué)生文化成績普遍較差，觀念較為多元，管理起來也比較難。對于這種情況，我們必須結(jié)合學(xué)生的現(xiàn)實，在探討人類情感和實踐的基礎(chǔ)上，采用非強制性方式，使其在學(xué)生內(nèi)心產(chǎn)生潛移默化的影響，進而把構(gòu)建意識轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)生自動去做的行為。“人”是實施管理制度的重中之重、聚焦之點，得充分利用人力資源，做到“以生為本”。引導(dǎo)學(xué)生自主創(chuàng)新，現(xiàn)如今學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)能力較強，那么學(xué)校應(yīng)當(dāng)積極鼓勵并通過創(chuàng)業(yè)計劃和企業(yè)比賽等平臺去引導(dǎo)他們，為他們指明方向，創(chuàng)造更多與企業(yè)進行交流的機會，使他們能夠真正地有實戰(zhàn)經(jīng)驗和理論知識。學(xué)生人數(shù)眾多，有些學(xué)生比較內(nèi)向，有些學(xué)生比較開朗，有些學(xué)生比較細(xì)心，也有些學(xué)生容易粗心大意，對于不同的學(xué)生，我們必須采用不同的方式進行引導(dǎo)和管理。
(二)聚焦于學(xué)生的細(xì)節(jié)
尊重學(xué)生內(nèi)心，注重交流和傳遞愛心在制定學(xué)校的規(guī)章制度過程中，我們?nèi)匀灰獔猿忠詫W(xué)生為根本。在職業(yè)院校的很多學(xué)生心目中，職業(yè)院校不如某些重點院校有發(fā)展前途，大部分學(xué)生心理會有芥蒂，很不自信，導(dǎo)致出現(xiàn)一些心理問題。針對這一情況，學(xué)校應(yīng)該高度重視，要努力構(gòu)造一個專業(yè)導(dǎo)師制度，塑造一個高層次、高知識、貼近實際的專業(yè)教師為主的導(dǎo)師隊伍，對學(xué)生跟蹤訓(xùn)練、引導(dǎo)，理解學(xué)生的叛逆張揚，把握學(xué)生動態(tài)，細(xì)心觀察，幫助學(xué)生處理各種問題，真正做學(xué)生良師益友，做有益于學(xué)生身心發(fā)展和綜合能力培養(yǎng)的導(dǎo)師。對于學(xué)生出現(xiàn)的反叛心理，教師應(yīng)該理性對待，要靜下心來勸導(dǎo)學(xué)生。在整個學(xué)生管理過程中，班干部是我們開展課堂工作的主要樞紐。
(三)平等民主的師生溝通
科學(xué)發(fā)展新型師生關(guān)系一直以來，在學(xué)生管理制度中，教師給的自比較少。要加強學(xué)生在教育過程中的主要地位，發(fā)揮其自我教育、科學(xué)管理作用。在學(xué)校、班級中，學(xué)生才是主角。但實際情況卻不是如此，很多院校的學(xué)生管理中，學(xué)生變成了木偶，成了教師控制的玩具。這樣一來，學(xué)生的自由空間和決定權(quán)就很少，這種情況對我們的教育管理工作是很不利的。因此，我們應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變教學(xué)工作思路，建立一種新型師生關(guān)系?？傊?，職業(yè)院校中學(xué)生管理直接關(guān)系到學(xué)校的發(fā)展，把人本理念全面貫徹到校園建設(shè)中來，加強人文素質(zhì)教育，推進產(chǎn)業(yè)文化進入校園，提高學(xué)生管理工作的質(zhì)量。
(四)構(gòu)建全面的育人機制人文關(guān)懷
就體現(xiàn)在以人為本上，要想以人為本，就必須建立一個全方位的育人機制，這個育人機制應(yīng)包括三個方面:全員、全過程、全方位。在全員育人中，職業(yè)院校需要充分利用一切資源，要大力開發(fā)校內(nèi)資源，同時，還要利用校外資源，努力為學(xué)生提供一個良好的社會環(huán)境;在全過程育人中，要注重“過程”二字，關(guān)懷學(xué)生的學(xué)習(xí)、生活各個方面;而在全方位育人中，則要把握一個重要的目標(biāo)，即培養(yǎng)復(fù)合型的高素質(zhì)人才，注重培養(yǎng)學(xué)生的實操能力和工作能力，同時，還要加強德育教學(xué)，提高學(xué)生的思想道德素養(yǎng)。
二、結(jié)束語
關(guān)鍵詞環(huán)境資源產(chǎn)權(quán)制度市場交易制度基本控制制度制度創(chuàng)新
可持續(xù)發(fā)展是科學(xué)發(fā)展觀的重要組成部分。在經(jīng)濟社會發(fā)展進程中，我國政府在治理污染、環(huán)境保護方面己經(jīng)做了大量工作，但我國環(huán)境狀況繼續(xù)惡化的趨勢卻并未能從根本上得以扭轉(zhuǎn)。因此，探尋我國經(jīng)濟發(fā)展進程中環(huán)境惡化的深層次原因，提出相應(yīng)的環(huán)境改進策略，是促進經(jīng)濟、社會、環(huán)境資源協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的必然選擇與內(nèi)在要求。
1制度約束是環(huán)境資源問題產(chǎn)生的根源
環(huán)境治理與經(jīng)濟發(fā)展總是在特定的制度框架下進行。由于環(huán)境資源的公共屬性和“外部效應(yīng)”，市場機制無法在環(huán)境資源保護方面實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置，即所謂“市場失靈”，從而為政府干預(yù)即通過制度創(chuàng)設(shè)和供給降低交易費用提供了理論依據(jù)。對于市場機制不能有效提供良好環(huán)境這一公共物品，政府應(yīng)承擔(dān)義不容辭的責(zé)任；對于由負(fù)外部效應(yīng)引起的環(huán)境污染、資源耗損等，由政府運用法律、經(jīng)濟手段加以矯正，以控制經(jīng)濟運行軌跡趨于正常狀態(tài)，同時也為市場機制功能的有效發(fā)揮提供良好的平臺。因此，要實現(xiàn)環(huán)境資源與經(jīng)濟發(fā)展共生必須具備明晰的環(huán)境資源產(chǎn)權(quán)制度、健全的市場交易制度、公開透明的信息披露制度、有效地基本控制制度。然而，我國在上述制度方面均存在一定的缺陷或不足。
1.1環(huán)境資源產(chǎn)權(quán)制度虛設(shè)
我國憲法規(guī)定，資源屬于國家所有，但在經(jīng)濟管理體制中卻沒有明確指出誰代表國家統(tǒng)一行使所有權(quán)，這樣的產(chǎn)權(quán)設(shè)置致使所有權(quán)的責(zé)權(quán)利無人監(jiān)督落實，所有權(quán)事實上已被使用權(quán)所替代，由此不可避免地造成自然資源的過度開發(fā)和嚴(yán)重浪費，環(huán)境污染也因此得不到有效控制；同時由于環(huán)境資源產(chǎn)權(quán)不明確，還使環(huán)境資源難以進行有效的管理，因為當(dāng)各方面利益發(fā)生沖突時，所有權(quán)往往從屬于經(jīng)濟管理和行政職能，產(chǎn)權(quán)所有者利益不能實現(xiàn)，難以調(diào)動積極性，造成資源的浪費與破壞。所以，要建立與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的環(huán)境資源管理體制，使資源的開發(fā)與利用滿足經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的需要，必須建立與市場經(jīng)濟和環(huán)境資源可持續(xù)利用相適應(yīng)的產(chǎn)權(quán)制度。
1.2環(huán)境資源市場交易制度不健全
在環(huán)境資源保護中，市場機制的作用通過正確反映環(huán)境資源稀缺程度的價格機制和優(yōu)勝劣汰的競爭機制，消除環(huán)境資源利用方式的不合理和企業(yè)內(nèi)部效率低下引起的社會成本問題。市場機制上述作用的有效性以市場完善、產(chǎn)權(quán)明晰為前提，以交易收益大于交易成本為原則。但事實上，我國不僅環(huán)境資源產(chǎn)權(quán)不明晰，而且市場交易制度不完善。首先，許多環(huán)境資源（如大氣資源）不存在市場，這些資源的價格為零，無償使用這些資源己成為一種社會習(xí)慣。資源無價，使得資源耗竭速度和稀缺程度也就不能用價格信號準(zhǔn)確地反映出來，政府難以用經(jīng)濟手段加強對資源的管理和保護，助長了資源開發(fā)的無責(zé)任化傾向，資源日益稀缺也就成為必然結(jié)果。其次，有些資源（如水資源）雖然存在市場，但價格偏低，只反映了勞動成本，資源成本在開發(fā)總成本中往往被忽略，國家作為資源所有者的正常積累被削弱，使資源與開發(fā)者利益不是一種相容的關(guān)系，從而強化了經(jīng)濟主體的個人利益，助長了短期行為。最后，有些資源（如能源）市場存在壟斷。由于規(guī)模經(jīng)濟、法律政治因素導(dǎo)致的進入障礙、高信息成本等原因，使一些資源產(chǎn)業(yè)的市場形成壟斷，壟斷定價不是按邊際成本制定價格，因此帕累托最優(yōu)條件遭到破壞，不可能實現(xiàn)資源有效配置。
1.3環(huán)境信息披露制度透明度低
由于環(huán)境資源領(lǐng)域也存在著不確定性，各種經(jīng)濟行為主體所掌握的信息是不完全的，就可能出現(xiàn)一些經(jīng)濟主體擁有其他經(jīng)濟主體所不擁有的信息的情況，即信息不對稱。這樣，在現(xiàn)實中污染者就可以利用人們環(huán)保知識的匱乏排放污染物或轉(zhuǎn)嫁污染，并且出于各種原因特別是效益方面的考慮封鎖污染信息。另外，地方政府出于對當(dāng)?shù)卣?、?jīng)濟影響的考慮采取弱化的態(tài)度，導(dǎo)致對環(huán)境信息掌握和披露的局限性以及對污染現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)的事后性和解決的滯后性。
1.4基本控制制度的監(jiān)控不力
在許可證制度、污染集中控制制度、污染源限期治理制度、企業(yè)環(huán)?？己酥贫?、環(huán)境影響評價制度、環(huán)境監(jiān)測和環(huán)境統(tǒng)計等方面存在諸多問題。
（1）排污收費制度雖然在控制污染和籌集環(huán)保資金方面取得了一定成績，但從排污收費政策的效應(yīng)來看，存在著以下突出問題：首先，收費制度不能保證收入來源的穩(wěn)定性、可靠性。環(huán)保收入的主要來源——排污費屬于預(yù)算外資金，沒有納入預(yù)算內(nèi)統(tǒng)一管理。在我國預(yù)算外資金管理體制不健全的情況下，時常發(fā)生擠占、挪用、拖欠、積壓排污費的現(xiàn)象。其次，由于收費面不全，收費標(biāo)準(zhǔn)偏低，致使企業(yè)寧愿交排污費也不愿治理污染。最后，污染治理資金使用效益低下?，F(xiàn)行政策規(guī)定排污費只能用于工業(yè)污染的末端治理，不能用于清潔生產(chǎn)和集中控制設(shè)施，治標(biāo)不治本，從而影響排污費資金的投資效果。
（2）缺乏企業(yè)環(huán)?？己酥贫?。長期以來，GDP是衡量我國經(jīng)濟發(fā)展水平和居民生活質(zhì)量的重要指標(biāo)之一。GDP數(shù)值越大，綜合國力越強，人民生活水平就越高。因此，對高質(zhì)量生活水平的追求就表現(xiàn)為對GDP增長速度的片面追求。但這一原理是建立在環(huán)境資源無限的前提條件之下，而未考慮把環(huán)境污染帶來的負(fù)影響作為成本之一計算到GDP中去，這種收入與成本的不對稱核算方式必將導(dǎo)致資源枯竭、環(huán)境污染、生態(tài)破壞。在現(xiàn)實中，人們逐漸發(fā)現(xiàn)生活質(zhì)量并不是與GDP增長同步提高的，其原因在于惡劣環(huán)境、生態(tài)失衡減少了社會福利。
（3）環(huán)境主體在環(huán)護方面的有限理性。從本質(zhì)上看，環(huán)境問題產(chǎn)生的根源在于人類的經(jīng)濟活動。長期以來，人們一直受自然資源取之不盡、用之不竭、可以無償使用等傳統(tǒng)觀念左右，采取各種手段無節(jié)制地開發(fā)自然，造成對環(huán)境的污染和破壞，出現(xiàn)了許多不可逆轉(zhuǎn)的環(huán)境變異。又因為環(huán)境是公共物品，經(jīng)濟主體只愿享受環(huán)保所帶來的社會福利，卻不愿為治理污染付出任何代價，甚至形成了“治理環(huán)境污染是政府的行為”的觀點和習(xí)慣。在這些思想的影響之下，包括法人和自然人在內(nèi)的環(huán)境主體不管在決策還是行為方面，都將環(huán)境保護排除在經(jīng)濟、社會發(fā)展之外，長此以往，經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境發(fā)展的不和諧便形成了。所以，環(huán)境問題是經(jīng)濟發(fā)展直接或間接的后果，環(huán)境問題的治理和控制在很大程度上取決于人們的省悟和良知。因此，進一步加強環(huán)境文化教育，增強人們的環(huán)保意識，己成為當(dāng)務(wù)之急。
2制度創(chuàng)新是實現(xiàn)環(huán)境資源與經(jīng)濟共生的必然選擇
要真正實現(xiàn)環(huán)境與經(jīng)濟的協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展，促使外部成本內(nèi)在化，就必須以改變現(xiàn)有制度的缺陷或不足為切入點。目前，我國各項改革己經(jīng)進入突破性進展的階段，應(yīng)當(dāng)抓住這一有利時機，努力進行有利于環(huán)境保護的制度創(chuàng)新。
2.1產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新
按照責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則，改造傳統(tǒng)產(chǎn)權(quán)制度，進行產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)新。
（1）環(huán)境資源產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新。其實質(zhì)是明確產(chǎn)權(quán)主體并使其利益得到實現(xiàn)，即保證國家的資源所有權(quán)在經(jīng)濟上得以實現(xiàn)。要加強環(huán)境資源有效性評估，完善環(huán)境資源產(chǎn)權(quán)的交易轉(zhuǎn)讓市場，建立健全環(huán)境資源市場化機制。具體來說，包括資源核算制度、資源產(chǎn)權(quán)管理制度、資源有償使用和有償轉(zhuǎn)讓制度、資源補償制度等一系列制度創(chuàng)新。
（2）企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新。其實質(zhì)是強化財產(chǎn)內(nèi)在約束，按照權(quán)利和責(zé)任義務(wù)對等原則來構(gòu)造產(chǎn)權(quán)主體。企業(yè)是經(jīng)濟運行的基本單位，只有使企業(yè)真正成為獨立的產(chǎn)權(quán)主體、投資主體和法人實體，企業(yè)才可能真正獨立承擔(dān)投資風(fēng)險，承擔(dān)環(huán)境損失費用，實現(xiàn)外部成本內(nèi)部化。這樣，企業(yè)才能在市場競爭壓力和利潤最大化目標(biāo)動力下重視環(huán)境問題，把環(huán)境損失納入成本核算，促進技術(shù)創(chuàng)新大幅度提高環(huán)境資源要素效率，實現(xiàn)經(jīng)濟增長方式的根本改變。
2.2建全市場交易制度
（1）逐步完善和培育環(huán)境資源市場，為環(huán)境資源的合理開發(fā)和配置創(chuàng)造條件。市場通過引進規(guī)范、有序的競爭機制和健全、高效的價格機制保證了資源配置的高效率性，從而有助于環(huán)境資源資產(chǎn)化，以及共享資源的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化。
（2）建立有效的價格機制，控制環(huán)境污染。取消不合理的財政補貼，建立以市場為基礎(chǔ)的資源價格機制，使環(huán)境資源價格反映真實的全部社會成本。環(huán)境成本內(nèi)化能夠有效地調(diào)整能源產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，刺激企業(yè)改進技術(shù)，達標(biāo)排放污染物，有助于消除不利于環(huán)境保護的因素。目前急需對環(huán)境資源的自然價格進行合理的評估，為實現(xiàn)環(huán)境資源的有償使用和資產(chǎn)化管理提供基礎(chǔ)條件，實現(xiàn)環(huán)境資源的有效配置。
2.3完善環(huán)境信息公告制度
為了彌補環(huán)境信息不對稱引起的市場失靈，政府特別是地方政府應(yīng)建立起環(huán)境信息公告制度、環(huán)境聽證會制度并及時向公眾提供各種環(huán)境信息，讓公眾在知情的情況下，積極參與環(huán)境保護活動，監(jiān)督企業(yè)排污情況，促進企業(yè)改革生產(chǎn)工藝，積極防治污染，實現(xiàn)環(huán)境保護與經(jīng)濟建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展。
2.4基本制度創(chuàng)新
在繼續(xù)貫徹執(zhí)行“三同時”制度、污染集中控制制度、污染源限期治理制度、環(huán)境監(jiān)測制度的基礎(chǔ)上，當(dāng)前急需進行以下幾方面制度創(chuàng)新：
（1）建立規(guī)范、高效的排污收費制度。在沒有征收環(huán)境保護稅之前，改革現(xiàn)行的排污收費制度，提高收費標(biāo)準(zhǔn)，收費標(biāo)準(zhǔn)要等于或略高于污染治理費用，變超標(biāo)收費制度為達標(biāo)收費制；超標(biāo)排污加倍收費并予以處罰。同時，各級財政應(yīng)加強對排污收費制度的管理，改變環(huán)保收費機構(gòu)坐收坐支的財政狀況，實行收支兩條線，列入各級財政預(yù)算綜合管理，并保證財政資金的有效使用，避免所收取的環(huán)保資金無效使用或挪作他用。與此相應(yīng)，按照“誰受益、誰付費”的原則，在可實施情況下，各環(huán)境主體應(yīng)有償使用或購買環(huán)境公共物品或服務(wù)設(shè)施。
（2）構(gòu)建完整的環(huán)境稅制體系，矯正負(fù)外部效應(yīng)。首先，將排污費改為環(huán)境保護稅，以可持續(xù)發(fā)展為目標(biāo)設(shè)計稅收制度。其次，完善資源稅。擴大資源稅的征收范圍，將森林、草原、淡水、海洋等資源納入征收范圍，把各類資源性收費并入資源稅。鑒于土地也是一種資源，應(yīng)將與土地相關(guān)的一些稅種如土地使用稅、耕地占用稅、土地增值稅并入資源稅中。不管是城市還是農(nóng)村，只要是采伐、墾荒、興建工程、生活設(shè)施建設(shè)用地等，都應(yīng)根據(jù)土地的地理位置、開發(fā)用途、使用期限等征收資源稅。再次，運用稅收支出，誘導(dǎo)社會資金投入環(huán)保，促進環(huán)境產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。最后，應(yīng)將“可持續(xù)發(fā)展”貫徹于中國21世紀(jì)稅制改革。其他對資源、環(huán)境有直接或間接影響的稅種，均應(yīng)通過稅收減免的方式有效保護綠色產(chǎn)業(yè)的建立與發(fā)展，鼓勵企業(yè)引進環(huán)保技術(shù)進行清潔生產(chǎn)、消費者進行綠色消費。
（3）實施許可證制度，對環(huán)境資源實行資產(chǎn)化管理。環(huán)境資源的開發(fā)和利用帶來了巨額的收益、財富，因此不管是國有還是非國有的環(huán)境資源均屬于資產(chǎn)，均應(yīng)作為資產(chǎn)來管理。在實行資源所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的基礎(chǔ)上，應(yīng)對環(huán)境資源實行有償開發(fā)利用、有償使用制度。目前我國采用的主要方法是實行許可證制度，它包括開采或使用許可證和排污許可證。對于前者，必須根據(jù)環(huán)境資源的再生性和不可再生性確定其開采或使用的最高限額和利用方式，而且從環(huán)境資源的經(jīng)濟特性看，這些限額必須是可以轉(zhuǎn)讓的，以實現(xiàn)資源優(yōu)化配置。對于后者，環(huán)境監(jiān)測部門制定排污總量上限，按此上限發(fā)放排污許可證，許可證可以在市場上交易。排污許可證側(cè)重于總量控制，美國等國的實踐證明排污權(quán)交易制度是一種有效的經(jīng)濟手段。它以最小的社會成本，實現(xiàn)了環(huán)境的目標(biāo)管理。同時，環(huán)境資源管理部門應(yīng)該有效地代表國家行使管理國有資源資產(chǎn)的權(quán)利，有權(quán)對環(huán)境資源的經(jīng)營者征收環(huán)境保護稅和資源稅，以體現(xiàn)資源的價值和實現(xiàn)資源所有者的經(jīng)濟效益。
2.5重視環(huán)境文化創(chuàng)新
環(huán)境問題實質(zhì)上是由人類的思維、決策和行為造成的，所以，要想從根本上解決環(huán)境問題，獲得人與自然的和諧發(fā)展，必須強化人們的環(huán)保意識、加大輿論宣傳，進行環(huán)境文化制度的創(chuàng)新。只有全面認(rèn)識人與自然的關(guān)系，我們對自然環(huán)境的認(rèn)識和把握上升到一個新的境界，才能夠客觀地評價人類活動對自然環(huán)境可能造成的各種影響，并能自覺承擔(dān)自己對環(huán)境應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，從而有利于把保護環(huán)境由強制行為變?yōu)樽杂X行動，這是環(huán)境質(zhì)量得以長久維持的內(nèi)在因素。
參考文獻
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一、美日保險監(jiān)管制度的比較
（一）監(jiān)管主體的比較
保險監(jiān)管的主體就是保險業(yè)的監(jiān)督者和管理者。從機構(gòu)設(shè)置來看，各國不盡相同。美國是聯(lián)邦制國家，實行兩級多頭管理體制，中央和地方都有權(quán)對保險業(yè)進行監(jiān)管。美國聯(lián)邦政府成立聯(lián)邦保險局，只負(fù)責(zé)聯(lián)邦政府法定保險，如聯(lián)邦洪水保險、聯(lián)邦農(nóng)作物保險等。根據(jù)1945年《麥克云——佛戈森法案》，每個州都被賦予監(jiān)管本州保險業(yè)的權(quán)力。美國聯(lián)邦保險局與各州保險局之間不是隸屬關(guān)系，而是平行關(guān)系。任何一家保險公司必須獲得州保險監(jiān)管部門的批準(zhǔn)后方可在該州營業(yè)。為了對各州的監(jiān)管進行協(xié)調(diào)，1871年美國成立了全國保險監(jiān)督官協(xié)會（NAIC），共主要職責(zé)是討論保險立法和有關(guān)問題并擬定樣板法律和條例供各州保險立法參考。經(jīng)過保險監(jiān)督官協(xié)會100多年的努力，各州法律已趨于一致。1999年11月通過的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》改變和擴充了全國保險監(jiān)督官協(xié)會的職責(zé)，使其成為聯(lián)邦一級的保險監(jiān)官機構(gòu)。
日本屬于集中單一的監(jiān)管體制。大藏省是日本保險業(yè)的監(jiān)管部門。大藏大臣是保險監(jiān)管的最高管理者。大藏省下設(shè)銀行局，銀行局下設(shè)保險部，具體負(fù)責(zé)保險監(jiān)管工作。進入20世紀(jì)90年代以后日本金融危機加劇，金融機構(gòu)倒閉頻繁。為了加強金融監(jiān)管，1998年6月日本成立了金融監(jiān)管廳（FSA），接管了大藏省對銀行、證券、保險的監(jiān)管工作。2000年7月金融監(jiān)管廳更名為金融廳，將金融行政計劃和立案權(quán)限從大藏省分離出來。金融廳長官由首相直接任命以確保其在金融監(jiān)管方面的獨立性。
（二）監(jiān)管內(nèi)容的比較
美日兩國保險監(jiān)管的內(nèi)容涉及諸多方面，其目的主要在于保證保險公司的償付能力，維護被保險人的利益。
1.對市場準(zhǔn)入與退出的監(jiān)管
就國內(nèi)保險公司的市場準(zhǔn)入而言，美日兩國差別不大。保險公司只要具備一定的法律條件、財務(wù)條件、技術(shù)條件和其他一些必備的條件即獲得許可經(jīng)營業(yè)務(wù)。其主要差別在于對外市場準(zhǔn)入方面。在美國由州負(fù)責(zé)本州的保險監(jiān)管工作。由于各州法律存在差異故做法有些不同。在國民待遇上，對跨境提供保險服務(wù)有所限制。在市場退出方面，當(dāng)州保險署認(rèn)為保險公司在國民待遇上，對跨境提供保險服務(wù)有所限制。在市場退出方面，當(dāng)州保險署認(rèn)為保險公司存在嚴(yán)重的財務(wù)問題時，會干預(yù)保險公司的業(yè)務(wù)活動以維護保險公司的償付能力。視保險公司財務(wù)危機的嚴(yán)重程度，監(jiān)管人員可以對保險公司進行整頓或采取積極的監(jiān)控措施。如果這些措施無效，監(jiān)管人員可對保險公司進行兼并或拍賣。為了維護保單持有人的利益，各州一般設(shè)立保證基金，但其補償金額不會超過設(shè)定的上限。
日本在對外市場準(zhǔn)入方面，一直限制競爭，嚴(yán)格限制外國保險公司的進入。20世紀(jì)90年代后。在美國的壓力下日本逐步開放其保險市場。1994年10月，日美第一輪談判達成協(xié)議，允許外國保險公司通過申報制直接在日本營業(yè)。1996年10月日本新的《保險業(yè)法》廢除了開業(yè)認(rèn)可制，采用申報制，并允許損害保險公司通過子公司開展生命保險業(yè)務(wù)，或是生命保險公司通過子公司開展損害保險業(yè)務(wù)。在市場退出方面，在1996年新《保險業(yè)法》實施前，大藏省采取“保駕護航”式的監(jiān)管方案，對有問題的保險公司進行暗中協(xié)調(diào)，并強制要求其它保險公司接管，故未出現(xiàn)保險公司破產(chǎn)事件。新《保險業(yè)法》實施后，日本仿效美國對保險公司實行以償付能力為中心的監(jiān)管，引入早期改善措施，促進有問題的保險公司及時解決問題。由于新法案強調(diào)信息公開，客觀上加速了有問題保險公司的破產(chǎn)。
2.對保險費率的監(jiān)管
美國大多數(shù)的州實行。事先批準(zhǔn)的費率監(jiān)管方式，即保險公司的費率在實施前必須獲得州保險署批準(zhǔn)。另一些州在費率方面允許保險公司自由競爭，以確定最佳費率。相比之下，日本對保險費率的監(jiān)管比較嚴(yán)格，一般采取事先批準(zhǔn)的制度。
3.對償付能力的監(jiān)管
在美國，對償付能力的監(jiān)管主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
（1）對資本金和盈余的要求
保險公司在開業(yè)前必須滿足州保險署對資本金和盈余的最低要求，不同的州和不同的業(yè)務(wù)有不同的標(biāo)準(zhǔn)。顯然，這只是一種靜態(tài)的要求，它無法適應(yīng)保險公司業(yè)務(wù)規(guī)模擴大的要求。于是美國1992年通過了人壽與健康保險公司的風(fēng)險資本法。1993年，財產(chǎn)與責(zé)任保險的類似法律也得以通過。據(jù)風(fēng)險資本法，當(dāng)保險公司被調(diào)整后的總資本底于其風(fēng)險資本的一定比例時，保險監(jiān)管機構(gòu)將視情況采取不同行動。
（2）投資監(jiān)管
美國保險公司的投資要受到嚴(yán)格監(jiān)管。其投資不僅要受到證券交易委員會（SEC）規(guī)則的制約，還要受到保險法有關(guān)規(guī)定的約束，其目的在于促使保險公司追求流動性、安全性、盈利性的最佳組合，維護被保險人和債權(quán)人的利益。而壽險公司受到的監(jiān)管要比財險公司嚴(yán)格的多。隨著1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》的通過，商業(yè)銀行、證券公司、保險公司得以混業(yè)經(jīng)營，對投資的監(jiān)管也相應(yīng)放松。
在日本，20世紀(jì)90年代以前，由于大藏省對保險公司采取保駕護航式的監(jiān)管，償付能力并未引起足夠重視。之后，泡沫經(jīng)濟的崩潰導(dǎo)致保險公司接連倒閉，保險公司的償付能力逐漸引起有關(guān)當(dāng)局的重視。
（1）資本金要求
與美國一樣，日本對于設(shè)立保險公司也有最低資本金的要求?！侗ｋU業(yè)法》還指出要“提高保險公司資本金最低限額”。
（2）與美國的風(fēng)險資本相似，日本新《保險業(yè)法》引進了“標(biāo)準(zhǔn)責(zé)任準(zhǔn)備金制度”和“償付能力比率”以及“早期改善措施”。
所謂“責(zé)任準(zhǔn)備金制度”是指保險監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)保險公司的經(jīng)營情況通過自己的判斷而而制定的新的必要責(zé)任準(zhǔn)備備金水平，并以此作為衡量保險公司經(jīng)營是否穩(wěn)健的依據(jù)。所謂“償付能力比率”是指保險公司面臨的各種超出正常預(yù)測風(fēng)險的總和與各種可能的支付責(zé)任準(zhǔn)備金的比率，是衡量保險公司經(jīng)營穩(wěn)健程度的重要指標(biāo)。此外，根據(jù)“償付能力比率”，日本保險監(jiān)管當(dāng)局還引進了“早期改善措施”，其大致思想是：保險監(jiān)管當(dāng)局在了解保險公司“償付能力比率”進而了解保險公司的經(jīng)營情況后，采取各種措施促進有問題的保險公司盡早解決這些問題。
（3）投資監(jiān)管。
日本有關(guān)法律規(guī)定了保險公司的投資原則、投資范圍和投資額度等。按照規(guī)定，日本壽險公司可在股票、債券、貸款、不動產(chǎn)、海外資產(chǎn)等領(lǐng)域投資。
（三）信息披露制度的比較
美國在保險市場實行強制性信息披露制度。其依據(jù)是保險市場存在嚴(yán)重的信息不對稱，投保人處于信息劣勢地位。為了保護投保人的利益，必須讓投保人享有知情權(quán)；投保人只有掌握足夠的信息才能作出理性的選擇。為此，美國制定了《消費者保險信息和公平法案》以保護投保人的知情權(quán)。同時，在美國境內(nèi)營業(yè)的保險公司每年必須向保險監(jiān)管機構(gòu)提交公司財務(wù)審計報告和精算報告。保險監(jiān)管部門定期公布保險公司的經(jīng)營狀況并提供查詢服務(wù)。此外，美國還設(shè)有評級機構(gòu)，評級機構(gòu)把保險公司的財務(wù)信息轉(zhuǎn)變成各種易于理解的等級以反映保險公司的財務(wù)情況。這些服務(wù)對于保險公司和投保人來說都是至關(guān)重要的。這些資料可供保險公司用于營銷，也可供消費者參考。公開信息制度的實施在相當(dāng)程度上解決了保險市場信息不對稱的問題。
與美國相反，日本保險監(jiān)管當(dāng)局出于穩(wěn)定保險市場的目的，往往不公開保險公司的內(nèi)部信息，以防負(fù)面信息擴散引起市場混亂。同時，日本還在保險市場實行“比較信息管制”，限制保險公司過分宣傳各種保險產(chǎn)品性質(zhì)和差異。這不僅扼殺了保險公司創(chuàng)新的積極性，而且損害了消費者的知情權(quán)。由于“比較信息管制”的存在，信息披露也是“內(nèi)部”的。由于這種信息披露制度與日本的金融自由化改革相抵觸，大藏省及以后的金融廳對此進行了重大改革。新法規(guī)規(guī)定保險公司應(yīng)將自己從事的業(yè)務(wù)內(nèi)容、財務(wù)狀況等編制成經(jīng)濟信息公開資料，并公之于眾。
二、啟示及借鑒
通過以上分析我們發(fā)現(xiàn)美日兩國的保險監(jiān)管制度存在一些差異?？偟膩碚f，美國的保險監(jiān)管較少采取限制競爭措施，而注重對健全性措施的建設(shè)，如償付能力、保險監(jiān)管信息系統(tǒng)（IRIS）、信息披露制度等。相比之下，日本較多采取限制競爭措施，如市場準(zhǔn)入限制、費率管制、業(yè)務(wù)領(lǐng)域管制等，該狀況在新《保險業(yè)法》實施后有所改善。當(dāng)然，我們還會發(fā)現(xiàn)美日兩國的保險監(jiān)管制度還是有許多共同點的。這都是值得我們借鑒的。
首先，兩國都有自己獨立、健全的保險監(jiān)管組織機構(gòu)，如美國聯(lián)邦保險局、州保險署，日本的大藏省、金融廳等。與此類似，我國也成立了國家保險監(jiān)督管理委員會，為國務(wù)院直屬機構(gòu)，獨立履行保險監(jiān)管的職能。今后需要進一步做好的工作是：一是健全機構(gòu)設(shè)置，分設(shè)財險、壽險、再保險、政策性保險等部門；二是按照經(jīng)濟區(qū)劃設(shè)立若干個分支機構(gòu)，形成一個完整、高效的保險監(jiān)管體制；三是提高監(jiān)管人員素質(zhì)，建設(shè)一支高素質(zhì)的保險監(jiān)管隊伍。
其次，保險監(jiān)管的法制化是兩國的共同點。我國目前的保險法律體系還不健全，需要進一步完善，做到依法監(jiān)管。
最后，兩國保險監(jiān)管的內(nèi)容大體相同，且都注重對財務(wù)能力的監(jiān)管，與保險監(jiān)管的主要目標(biāo)是保證保險公司的償付能力是一致的。我國也應(yīng)從以下幾方面完善對保險公司的財務(wù)監(jiān)管。一是建立保險風(fēng)險評價、預(yù)警監(jiān)控系統(tǒng)，對可能出現(xiàn)問題的保險公司及時警告并督促其解決這些問題；二是正確劃分保險公司的資產(chǎn)類型，合理界定保險公司的實際資產(chǎn)和負(fù)債，保持一定的資產(chǎn)負(fù)債比率；三是吸取日本保險監(jiān)管的教訓(xùn)，對保險公司的財務(wù)狀況實行某種程度的公開，接受社會監(jiān)督；四是借鑒美國的保證基金制度，研究設(shè)立我國的投保人保證基金制度，更好地保護被保險人的利益，維護保險市場的穩(wěn)定，促進保險業(yè)的健康發(fā)展。
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關(guān)于水權(quán)，在水利行業(yè)內(nèi)和一些學(xué)術(shù)機構(gòu)，近來出現(xiàn)了各種不同的解釋。比如，水權(quán)主要指水的所有權(quán)；水權(quán)包括水資源的所有權(quán)和使用權(quán)；水權(quán)分水資源水權(quán)和水工程水權(quán)；還有人認(rèn)為水權(quán)是水產(chǎn)權(quán)的簡稱，是一個權(quán)利束，有“豐富的水產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵”等，這里不一一詳述。
何謂水權(quán)，從國外和我國臺灣地區(qū)一些水法律法規(guī)中，可以看到較為統(tǒng)一的解釋。《菲律賓水法》第13條第2款規(guī)定：“水權(quán)是由政府授予的取水用水特權(quán)”?！杜_灣水利法》第15條規(guī)定：“本法所稱水權(quán)，謂依法對于地面水或地下水，取得使用或收益之權(quán)”。澳大利亞水權(quán)制度較為發(fā)達，在澳洲的法律中，“水權(quán)”一詞有如下表示：“waterrights”、“waterpropertyrights”、“propertyrights”。從字面看，翻譯成“水權(quán)”無可厚非，但究其實質(zhì)，據(jù)筆者的理解，卻是指水的使用或交易權(quán)。如在澳大利亞官方網(wǎng)站的《水改革》一文中，“propertyrights”（財產(chǎn)權(quán)），指一種權(quán)利，這種權(quán)利在使用的時候，要允許它可以交易或轉(zhuǎn)讓給他人。在澳大利亞《水權(quán)的永久交易規(guī)定》中，“waterrights（水權(quán)）”，指水的使用或交易權(quán)。綜上所述，可以得出這樣一個認(rèn)識：在一些存在水權(quán)制度的國家，水權(quán)是指水資源的使用、收益權(quán)（筆者認(rèn)為，從廣義上理解，使用權(quán)可以包含收益的內(nèi)容。使用不僅是對物的效用的利用，還包括在物之上獲得經(jīng)濟利益），它區(qū)別于水資源所有權(quán)，它的獲得或者依照法律的規(guī)定，或者通過雙方當(dāng)事人的交易來實現(xiàn)。
二、水權(quán)的法律屬性
1．水權(quán)的公權(quán)屬性
這是由水資源國家所有決定的。19世紀(jì)以來，資本主義所有權(quán)制度的發(fā)展主要表現(xiàn)為法律對私人所有權(quán)的限制。在水資源方面，人們逐漸認(rèn)識到水資源巨大的經(jīng)濟價值和不容替代的生態(tài)環(huán)境價值，各國在制定《水法》時，大都將水資源的權(quán)屬定位在國家所有。由于水資源的稀缺性和水污染造成的環(huán)境問題，許多國家逐漸開始注重水資源的公共性。國家通過公共受托人（如中央政府）對水資源進行統(tǒng)一管理。水權(quán)，既然是從水資源所有權(quán)中派生出來的，是對水資源取得的使用和收益之權(quán)，它的確立必然基于所有權(quán)人的授權(quán)，或者基于所有權(quán)人與水權(quán)人訂立的合同，要體現(xiàn)國家的意志和利益。加之“有些水服務(wù)則主要具有公共物品特征，比如防洪、河道治理、水文監(jiān)測、水質(zhì)保護等都屬于公共物品的范疇，具有非競爭性和非獨占性，需要由政府來提供這些公共服務(wù)”。因此水權(quán)的公權(quán)性質(zhì)是必然的。
2．水權(quán)的私權(quán)特性
作為水資源的使用、收益權(quán)，水權(quán)首先具有私權(quán)屬性。從一定意義上講，水權(quán)人就是合理地追求自己利益的“經(jīng)濟人”。水權(quán)制度彌補了自然狀態(tài)下水資源低專有性和低可分性的缺點，水權(quán)人將取得的水資源看作私人品，對它進行排它性的支配，進而產(chǎn)生對財產(chǎn)的安全感、利益期待和高度的責(zé)任感，對創(chuàng)造財富產(chǎn)生極大的熱情。水權(quán)制度一旦受到法律的調(diào)整，水權(quán)作為“跨公私法之獨特權(quán)利”，其獨特屬性必然在法律中得到體現(xiàn)。在各種水權(quán)人之間，實行私法自治原則，即由法律地位平等的水權(quán)人，通過自由協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，國家原則上不作干予。而只有當(dāng)發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時，才由司法機關(guān)出面進行裁決；或只有當(dāng)水權(quán)當(dāng)事人的自由意志違反了國家的水資源管理法規(guī)，損害了第三方的利益，甚至危及國家水資源可持續(xù)利用目標(biāo)實現(xiàn)時，國家才行使人民授予的權(quán)力，為了維護社會的總體利益，為了保護水資源與生態(tài)系統(tǒng)，進行必要的干予?？傊捎谒Y源的稀缺性、多目標(biāo)性、公共性，水權(quán)人行使權(quán)利要受到更為嚴(yán)格的法律限制，但所有人不得隨意收回其財產(chǎn)和妨礙權(quán)利人行使權(quán)利，侵害非所有人的利益。
3．水權(quán)同傳統(tǒng)用益物權(quán)有著內(nèi)在的聯(lián)系
比如，都以追求的物的使用價值為內(nèi)容；往往都有明確的存續(xù)區(qū)間，水權(quán)人可依法或合同的約定期限行使權(quán)利，合同到期，如不繼續(xù)延續(xù)，權(quán)利歸于消滅；兩者都屬于利；兩者權(quán)利客體發(fā)生價值形態(tài)的變化，如價值改變、減少等，將對權(quán)利人的使用、收益產(chǎn)生直接影響。
三、水資源使用權(quán)制度建立的現(xiàn)實性
1．從現(xiàn)代所有權(quán)發(fā)展?fàn)顩r看
在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，各國強調(diào)水資源所有權(quán)之外水資源使用權(quán)法律制度的重要性，與所有權(quán)權(quán)能分離的現(xiàn)象越來越普遍有著密切的聯(lián)系。所有權(quán)的各項權(quán)能都有可能與所有權(quán)發(fā)生分離，由非所有人享有各項權(quán)利，并可享有各項權(quán)能作為交易對象帶來的利益。權(quán)能分離通常導(dǎo)致限制物權(quán)的設(shè)定，權(quán)能分離的現(xiàn)象日益復(fù)雜，限制物權(quán)的種類也隨之增多。而當(dāng)代物權(quán)法中不斷增多的物權(quán)形式，也證明了權(quán)能分離的多樣性。
2．從我國自然資源立法趨勢看
長期以來，我國的自然資源實行的是行政授權(quán)，無償、無期限使用，不得流轉(zhuǎn)的制度。幾乎所有的自然資源單行法律都規(guī)定，國家所有和集體所有的自然資源可以由單位和個人依法開發(fā)利用（包括取水、采伐、勘探、捕撈等活動），并規(guī)定了各種自然資源使用權(quán)，如承包經(jīng)營權(quán)、礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、林業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)等。但這些權(quán)利卻是毫無代價地從政府手中獲取的，政府通過許可證形式將這些權(quán)利無償委托給開發(fā)利用者，允許自然資源的使用，卻排斥自然資源的交易。
從上述自然資源法律變革中可以看出，在我國自然資源國家和集體所有制前提下，自然資源產(chǎn)權(quán)制度變遷是沿著自然資源使用權(quán)無償委授——自然資源使用權(quán)有償交易這個路徑展開的。自然資源使用權(quán)與自然資源所有權(quán)形成相互定限的契約狀態(tài)，單位和個人在權(quán)利確定、邊界明晰、自由轉(zhuǎn)讓的情況下，可減少自然資源使用中的外部性，克服搭便車和機會主義，在降低生產(chǎn)成本的同時，降低交易成本，實現(xiàn)利潤最大化。因此，從我國自然資源立法的發(fā)展趨勢看，我國水資源法律制度變革也應(yīng)把水資源使用權(quán)的有償交易作為突破口。
3．從國外有關(guān)水法的規(guī)定看
上個世紀(jì)以來，水資源歸國家所有是現(xiàn)代各國水法的一般趨勢，而為了實現(xiàn)國家所有權(quán)的內(nèi)容，國家可以在對水經(jīng)濟活動進行必要的監(jiān)督和調(diào)節(jié)下，將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給公民、法人或其他組織使用，在國家獲取經(jīng)濟利益，保證水資源資產(chǎn)保值增值的同時，鼓勵非所有人享有水資源所有權(quán)各項權(quán)能帶來的收益，充分發(fā)揮水資源效用。
4．從我國水資源產(chǎn)權(quán)改革看
目前的關(guān)鍵性問題是在一些水資源供需矛盾突出的地區(qū)，通過水資源總體規(guī)劃和水資源配置方案，將水資源使用權(quán)按照一定的原則分配給開發(fā)利用者，以明晰水權(quán)，實行資源有償使用制度和水權(quán)流轉(zhuǎn)制度，通過市場手段和政府宏觀調(diào)控相結(jié)合的水市場，達到水資源優(yōu)化配置的目的。
四、產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)和水權(quán)
關(guān)鍵詞：醫(yī)療保險制度；醫(yī)院管理體系
隨著計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變、《勞動法》的普遍實施、國務(wù)院關(guān)于醫(yī)療保險制度改革的不斷深入，對醫(yī)院的經(jīng)營管理提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。病人選擇醫(yī)院、醫(yī)藥分開、全新的醫(yī)保政策，都將醫(yī)院推入了市場競爭。目前城鎮(zhèn)醫(yī)院的就醫(yī)患者仍以公費醫(yī)療為主，且私立醫(yī)院的不斷擴張，已使醫(yī)療市場面臨供大于求的局面。能否適應(yīng)醫(yī)療市場的變化，加強醫(yī)院管理，提高醫(yī)護質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量，降低醫(yī)療成本，將決定醫(yī)院的生死存亡，每位醫(yī)院管理者都應(yīng)有清醒的認(rèn)識。
1當(dāng)前醫(yī)院管理與醫(yī)療保險之間的關(guān)系
舊的公費醫(yī)療制度已不能適應(yīng)市場發(fā)展的規(guī)律，以前是賣方市場，醫(yī)療費用由國家承擔(dān)，醫(yī)院可以通過擴大規(guī)模來滿足自身的發(fā)展要求?；颊吲c醫(yī)院間的關(guān)系是“求醫(yī)”與“被求”的關(guān)系，醫(yī)院始終有種衣食無憂的感覺。隨著國務(wù)院出臺了一系列新的醫(yī)保政策，并且新的《社會保險法》亦在制定之中，隨著法制的完善，醫(yī)患間的關(guān)系亦隨之改變，患者作為消費者有了很大的選擇空間，并且中間多了醫(yī)療保險經(jīng)辦機構(gòu)的監(jiān)督，對醫(yī)院的限制也越來越嚴(yán)格，這就要求醫(yī)院必須轉(zhuǎn)變立場，重新定論，加強自身管理以適應(yīng)市場。加強醫(yī)院管理，主要在于管理好人才、服務(wù)質(zhì)量、降低管理成本3個方面，培養(yǎng)和吸引高級人才是醫(yī)院在市場競爭中獲勝的前提，也是決定醫(yī)院能否提供優(yōu)質(zhì)的醫(yī)療服務(wù)的保障，而物美價廉則是吸引客戶的不敗策略。絕大多數(shù)的醫(yī)院提供的是普通醫(yī)療服務(wù)，同樣是闌尾炎，很難區(qū)分出不同醫(yī)院的醫(yī)療質(zhì)量，而在此時價格則成為病人的首選。在降低成本方面，以前醫(yī)院做的遠不如企業(yè)，這也是由行業(yè)特性決定的，而隨著醫(yī)改的普遍推行就迫使醫(yī)院進行改革，以適應(yīng)市場，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)在通過提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)吸引病人的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該提供不同層次的醫(yī)療保障服務(wù)。根據(jù)國務(wù)院的精神，各省紛紛出臺了不同的醫(yī)保政策和實施細(xì)則。在城市享受醫(yī)保政策的職工人數(shù)在不斷地增加，這就成了一塊巨大的奶油蛋糕，誰能把這塊大蛋糕的主體弄到手，誰在醫(yī)療市場上就占有了主導(dǎo)地位。于是醫(yī)保定點就診醫(yī)院的確定及適宜于醫(yī)保政策的管理模式就成了各醫(yī)院的競爭與改革的方向。
2醫(yī)療保險對醫(yī)院管理體系
提出了新的要求醫(yī)保對醫(yī)院的信息系統(tǒng)（HIS）建設(shè)提出了很高的要求，醫(yī)保實施中，給付和匯總核查工作需要醫(yī)院的配合，做大量的工作。對于門診病人來說，各地就診基本都采用了IC卡，這就要求醫(yī)院門診起碼要擁有IC卡讀寫設(shè)備。比較理想的方案應(yīng)該包括醫(yī)院給醫(yī)保部門上報就診病人的費用細(xì)目，以供審查和匯總分析使用。這樣，醫(yī)院就需要建設(shè)功能比較完整的門診收費系統(tǒng)和培養(yǎng)一批熟練使用計算機收費的操作人員。目前，全國很多省市建設(shè)了醫(yī)院與醫(yī)保中心實時聯(lián)網(wǎng)的收費系統(tǒng)，起到了實時反饋參?；颊哔M用的作用。因為脫機處理不能及時了解患者保險費交納情況、就診資格、費用超支情況，可能還有假冒用戶就診。但是，我國城市通訊公網(wǎng)的質(zhì)量、服務(wù)、價格普遍不能令人滿意，價格高、速度慢、服務(wù)質(zhì)量差，安全和可靠性不高，在此基礎(chǔ)上建設(shè)大型實時網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險度極高，尤其是大型城市。IC卡付費系統(tǒng)與醫(yī)院門診收費系統(tǒng)互聯(lián)有一個十分突出的技術(shù)問題，就是IC卡寫卡權(quán)利是否可以向醫(yī)院計算機部門開放。如果不開放，醫(yī)院很難將門診收費系統(tǒng)和IC卡讀卡機互連，造成門診收費雙重操作；如果開放，眾多人員擁有寫卡權(quán)利，很難保證密碼不被泄露，不能保證系統(tǒng)安全。如果由醫(yī)保部門統(tǒng)一配備門診系統(tǒng)，很難滿足不同醫(yī)院的不同需求，與門診和醫(yī)院信息系統(tǒng)其他模塊互連又成為難題。因此，需要很好地研究解決的方法。對于住院病人，醫(yī)院需要分別計算自費部分和醫(yī)保費用，向醫(yī)保部門上報病人費用細(xì)目。病人在住院處建立計算機病案首頁，病房護士每天將病人的全部醫(yī)囑輸入計算機，由計算機系統(tǒng)自動劃價收費，病人出院時由計算機結(jié)算并打印費用細(xì)目?；颊叱仲M用清單到相應(yīng)的醫(yī)保管理部門報審。這種模式的優(yōu)點是費用計算準(zhǔn)確及時，同時強化了住院病人費用管理，堵塞了大量因管理不善造成的藥品丟失和浪費、檢驗檢查的漏費和搭車開藥等問題。這種模式可以很容易地與醫(yī)保部門連機，通過網(wǎng)絡(luò)直接報審，滿足當(dāng)前醫(yī)保細(xì)目審查的要求。
