時(shí)間：2023-02-28 15:53:00
序論：在您撰寫(xiě)法學(xué)論文研究方法時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開(kāi)闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
不同學(xué)科都有著其獨(dú)特的邏輯體系，法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)中的一個(gè)重要組成部分，其理論研究和論文撰寫(xiě)方法也有著其獨(dú)特的特點(diǎn)，對(duì)于非法學(xué)本科的法學(xué)研究生而言，在法學(xué)研究和法學(xué)論文的撰寫(xiě)過(guò)程中，難免會(huì)受到過(guò)去所學(xué)學(xué)科的影響。而本文正是基于對(duì)法學(xué)自身所具有的獨(dú)特的邏輯體系——至少對(duì)于部分非法學(xué)本科的法學(xué)研究生而言——給非法學(xué)本科的法學(xué)研究生的學(xué)習(xí)帶來(lái)的困擾的理解，結(jié)合閱讀梁治平《清代習(xí)慣法》過(guò)程中對(duì)法學(xué)的研究思路進(jìn)行的體會(huì)，對(duì)法學(xué)理論研究及法學(xué)論文的撰寫(xiě)進(jìn)行了研究。不論是對(duì)于非法學(xué)本科的研究生還是對(duì)于法學(xué)老師而言，這樣的研究都具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。對(duì)于非法學(xué)本科的法學(xué)研究生而言，可以提供相應(yīng)的學(xué)習(xí)借鑒；對(duì)于法學(xué)教學(xué)的老師而言，或許可以從這樣的個(gè)案中發(fā)現(xiàn)非法學(xué)本科的法學(xué)研究生在學(xué)習(xí)中存在的盲點(diǎn)，而進(jìn)行有針對(duì)性的教學(xué)，提升教學(xué)的效果。
二、《清代習(xí)慣法》研究及論證方法回顧
《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》一書(shū)由梁治平著，并于1996年由中國(guó)政治大學(xué)出版社出版，是中國(guó)政法大學(xué)出版的《“法律文化研究中心”文叢》系列圖書(shū)的組成部分，在《清代習(xí)慣法》的主題部分，作者共分十個(gè)部分對(duì)《清代習(xí)慣法》相關(guān)的問(wèn)題進(jìn)行了研究，在研究中，作者不僅對(duì)“法”和“習(xí)慣法”的概念進(jìn)行了回顧，并且對(duì)“社會(huì)”與“國(guó)家”的關(guān)系、“習(xí)慣法”和“習(xí)慣”和關(guān)系、“習(xí)慣法”和“社會(huì)”的關(guān)系以及“國(guó)家法”和“習(xí)慣法”的關(guān)系進(jìn)行了研究。在研究中，作者將習(xí)慣法的調(diào)查報(bào)告、清代與習(xí)慣法相關(guān)的官方檔案以及清代的民間契約書(shū)作為研究的原始資料，以“習(xí)慣”與“習(xí)慣法”為研究的切入點(diǎn)，對(duì)“國(guó)家和社會(huì)”的關(guān)系以及相互作用過(guò)程進(jìn)行了研究。梁治平對(duì)“社會(huì)與國(guó)家”問(wèn)題的研究，不論是研究的方法還是論證的方法都體現(xiàn)出一個(gè)法學(xué)理論大家所具備的特質(zhì)，對(duì)其研究方法和論證方法的回顧和學(xué)習(xí)，不論對(duì)于法學(xué)理論學(xué)習(xí)、研究還是對(duì)于法學(xué)論文的撰寫(xiě)都具有較高的參考價(jià)值。
（一）《清代習(xí)慣法》研究方法回顧
文獻(xiàn)積累在法學(xué)研究中有著重要的作用，甚至有學(xué)者提出“法學(xué)就是法律文獻(xiàn)學(xué)”的觀(guān)點(diǎn)，在研究中，需要積累大量與研究對(duì)象有關(guān)的研究文獻(xiàn)和研究資料。梁治平在《清代習(xí)慣法》中對(duì)“社會(huì)與國(guó)家”問(wèn)題進(jìn)行研究和論證的過(guò)程中，無(wú)處不體現(xiàn)出文獻(xiàn)在研究中的作用，而文獻(xiàn)的積累和使用，也是梁治平《清代習(xí)慣法》研究方法的重要體現(xiàn)。梁治平在《清代習(xí)慣法》中對(duì)文獻(xiàn)的積累和使用主要體現(xiàn)在研究對(duì)象、研究方法和研究成果等三個(gè)方面。
在研究對(duì)象的文獻(xiàn)積累和使用方面，梁治平在研究“清代習(xí)慣法”的過(guò)程中，不僅使用了前北京政府司法部1920前后在全國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)行的民商事習(xí)慣調(diào)查的基礎(chǔ)上印行的《民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》，而且還使用了中國(guó)第一歷史檔案館以及其他檔案館的清代司法檔案，并使用了大量的清代民間契約文書(shū)，這些數(shù)量龐大的資料都為梁治平研究清代習(xí)慣法提供了堅(jiān)實(shí)的研究基礎(chǔ)，而在《清代習(xí)慣法》中，作者也對(duì)這些資料進(jìn)行了充分的使用。
在研究方法的文獻(xiàn)積累和使用方面，在《清代習(xí)慣法》的導(dǎo)言中，梁治平就大量的使用了羅伯托·昂格爾、黃宗智、溝口雄三和岸本美緒等學(xué)者的研究方法，在《材料、概念與方法》一章，作者更是直接將E.A.霍貝爾概念及方法體系引進(jìn)到對(duì)清代習(xí)慣法的研究中。梁治平對(duì)研究文獻(xiàn)的應(yīng)用充分的體現(xiàn)出其對(duì)這些研究方法相關(guān)的文獻(xiàn)的掌握程度，也反映出研究方法的文獻(xiàn)積累和使用在法學(xué)理論研究中的重要作用。
在研究成果的文獻(xiàn)積累和使用方面，在導(dǎo)言一章中，對(duì)羅伯托·昂格爾、黃宗智等學(xué)者的研究方法的引用的同時(shí)也是對(duì)其研究成果的使用，在《導(dǎo)言》一章中對(duì)梁?jiǎn)⒊土菏榈难芯砍晒囊?、在《民間法、習(xí)慣和習(xí)慣法》一章中對(duì)千葉正士的“法的三重結(jié)構(gòu)”以及《再論習(xí)慣法》一章中對(duì)ArthurHendersonSmith、R.格爾巴特、胡先縉、MartinC.Yang等學(xué)者對(duì)“面子”的研究成果更是充分的體現(xiàn)出梁治平對(duì)既有研究成果的掌握程度，這些研究成果方面的文獻(xiàn)積累對(duì)梁治平對(duì)清代習(xí)慣法的研究提供了充足的論證基礎(chǔ)。
（二）《清代習(xí)慣法》論證方法回顧
在閱讀《清代習(xí)慣法》的過(guò)程中，大量文獻(xiàn)積累和使用不僅為結(jié)論的形成提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，作者對(duì)各種論證方法的熟練使用也使得論證更為嚴(yán)謹(jǐn)。作者在《清代習(xí)慣法》中使用了大量的論證方法，本文并不一一進(jìn)行贅述，僅就作者使用較多的演繹證明方法、歸納證明方法和簡(jiǎn)單枚舉歸納推理方法進(jìn)行回顧和說(shuō)明。
演繹證明方法的使用方面，以《習(xí)慣法與國(guó)家法》一章為例，作者通過(guò)對(duì)“小傳統(tǒng)”和“大傳統(tǒng)”這一一般性原理和原則作為論據(jù)，對(duì)作為小傳統(tǒng)的習(xí)慣法和作為大傳統(tǒng)的國(guó)家法進(jìn)行比較論證，并繼而對(duì)習(xí)慣法和國(guó)家法的相互影響、習(xí)慣法與國(guó)家法的沖突以及兩者的聯(lián)結(jié)人和聯(lián)結(jié)點(diǎn)等問(wèn)題進(jìn)行了分析和說(shuō)明。作者在其他章節(jié)中還有大量演繹證明方法的使用，這一方法的使用不僅使得論證更易于展開(kāi)，而且為其結(jié)論的形成做了很好的準(zhǔn)備，也使的整個(gè)論證過(guò)程更為合理和完整。
歸納證明方法的使用方面，主要體現(xiàn)在《再論習(xí)慣與習(xí)慣法》一章中，在該章中，作者在回顧E.Ehrlich、P.Bohannan、L.Pospisil、RoscoePound以及SybilleVanderSprenkel等人對(duì)“法”的定義的基礎(chǔ)上對(duì)“法”的概念進(jìn)行了重新定義。除此之外，作者在論證的過(guò)程中，特別是在回顧已有的研究成果過(guò)程中，也大量的使用了歸納證明的方法。使用歸納證明的方法，通過(guò)以已有研究成果為論證的基礎(chǔ)，對(duì)一般性的原理或論題進(jìn)行的論證，使得所論述的原理和論題更為客觀(guān)合理。
簡(jiǎn)單枚舉歸納推理方法的使用方面，主要體現(xiàn)在《習(xí)慣法起源舉例》和《習(xí)慣法制度考略》兩章（雖然其他章節(jié)中作者依然有使用簡(jiǎn)單枚舉歸納推理的方法，但是以這兩章的使用最為廣泛），在習(xí)慣法的起源舉例中，作者枚舉了自然、社會(huì)變動(dòng)、智慮者、祖先崇拜、迷信、感情、道德和流傳等8種習(xí)慣法的起源，而在接下的“習(xí)慣法制度考略”中將習(xí)慣法的制度歸納為婚姻、析產(chǎn)與繼承、永佃及一田兩主、典與賣(mài)、找貼、會(huì)、中人等8個(gè)種類(lèi)，作者通過(guò)簡(jiǎn)單枚舉歸納推理的方法，有效的解決了在習(xí)慣法起源和習(xí)慣法制度論證中面臨的困難，對(duì)習(xí)慣法的起源和習(xí)慣法的制度進(jìn)行了論證。
三、法學(xué)研究和論文撰寫(xiě)過(guò)程中的常犯錯(cuò)誤反思
在閱讀《清代習(xí)慣法》的過(guò)程中，在被作者的研究方法和論證方法所折服的同時(shí)，也對(duì)一些廣泛存在的法學(xué)研究和論文撰寫(xiě)過(guò)程中常犯的錯(cuò)誤進(jìn)行了反思，特別是對(duì)當(dāng)年學(xué)術(shù)界在法學(xué)研究中所形成的思維定勢(shì)和論文寫(xiě)作中出現(xiàn)的錯(cuò)誤進(jìn)行了反思。與梁治平作為法學(xué)大家在《清代習(xí)慣法》中所體現(xiàn)出的豐富的研究文獻(xiàn)積累和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C所形成對(duì)比的是，在當(dāng)前的法學(xué)研究和法學(xué)論文撰寫(xiě)過(guò)程中常犯的錯(cuò)誤主要體現(xiàn)在研究對(duì)象資料積累不足、研究方法選擇不當(dāng)和研究結(jié)論缺乏堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)等三個(gè)方面。
在研究對(duì)象資料積累不足方面，在研究的過(guò)程中，在選擇好研究的對(duì)象后，需要收集大量與之相關(guān)的研究資料，對(duì)于法學(xué)研究而言，由于法學(xué)研究的特殊性，在研究的過(guò)程中，不論是使用理工科以及管理學(xué)科的調(diào)查和統(tǒng)計(jì)的方法進(jìn)行法學(xué)實(shí)證研究還是進(jìn)行相關(guān)的理論研究都需要積累大量與之相關(guān)的研究資料，只有在豐富的研究資料和文獻(xiàn)積累的基礎(chǔ)上才能保證研究結(jié)論的客觀(guān)性和公允性，而這，卻恰好是非法學(xué)本科的法學(xué)研究生的短板。
在研究方法的選擇方面，研究方法的選擇需要依據(jù)研究的對(duì)象而定，在確實(shí)研究的對(duì)象后，需要根據(jù)所需要達(dá)成的研究目標(biāo)選擇合理的研究方法。而對(duì)于非法律本科的法學(xué)研究生而言，由于缺乏系統(tǒng)的法學(xué)理論學(xué)習(xí)，在進(jìn)行法學(xué)研究的過(guò)程中掌握的研究方法相對(duì)較少，在選擇研究方法時(shí)也缺乏應(yīng)有的靈活性。
研究結(jié)論缺乏基礎(chǔ)，即論證的嚴(yán)謹(jǐn)性方面，其本身也是由于研究對(duì)象資料積累不足和研究方法選擇缺乏靈活性的直接結(jié)果，在法學(xué)研究和法學(xué)論文撰寫(xiě)過(guò)程中容易出現(xiàn)簡(jiǎn)單羅列觀(guān)點(diǎn)、論證不合理以及邏輯不合理的問(wèn)題。
四、法學(xué)理論研究及論文撰寫(xiě)方法的建議
對(duì)于當(dāng)前的法學(xué)研究和法學(xué)論文撰寫(xiě)過(guò)程中常犯的研究對(duì)象資料積累不足、研究方法選擇不當(dāng)和研究結(jié)論缺乏堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)等問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)分別針對(duì)這些問(wèn)題采取相應(yīng)的措施進(jìn)行克服。特別是對(duì)于當(dāng)前的法學(xué)理論研究和論文的撰寫(xiě)，更是應(yīng)當(dāng)針對(duì)這些問(wèn)題采取相應(yīng)的措施進(jìn)行克服，提升自身的法學(xué)理論研究能力和法學(xué)論文撰寫(xiě)水平。
首先，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)文獻(xiàn)積累。加強(qiáng)文獻(xiàn)積累，具體而言，包括加強(qiáng)研究對(duì)象相關(guān)的資料以及文獻(xiàn)的積累、加強(qiáng)研究方法的文獻(xiàn)積累和研究結(jié)論相關(guān)的文獻(xiàn)積累，對(duì)于還未確定研究對(duì)象的法學(xué)研究生而言，主要是加強(qiáng)研究方法方面的文獻(xiàn)積累。
其次，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法學(xué)理論學(xué)習(xí)。對(duì)于法學(xué)而言，在研究的過(guò)程中，既可以從實(shí)證的角度進(jìn)行研究，也可以從理論的高度進(jìn)行研究，但是要想在法學(xué)研究中取得成果，只進(jìn)行實(shí)證研究是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在研究的過(guò)程中，必須分析現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的理論實(shí)質(zhì)，因此，在加強(qiáng)法學(xué)理論學(xué)習(xí)的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)特別重視部門(mén)法學(xué)理論、法理學(xué)甚至哲學(xué)方面的理論學(xué)習(xí)。
最后，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)寫(xiě)作鍛煉。在法學(xué)論文的撰寫(xiě)過(guò)程中，論文的好壞會(huì)直接受到作者寫(xiě)作水平的影響，而寫(xiě)作水平的提升，除了不斷的進(jìn)行寫(xiě)作之外，并沒(méi)有其他的捷徑可循。在加強(qiáng)寫(xiě)作鍛煉的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合文獻(xiàn)積累和法學(xué)理論學(xué)習(xí)，多動(dòng)筆，唯有此，才能撰寫(xiě)出合格的法學(xué)學(xué)術(shù)論文。
結(jié)語(yǔ)
本文以非法學(xué)本科的法學(xué)研究生的視角，結(jié)合閱讀梁治平《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》的體會(huì)對(duì)法學(xué)理論研究和法學(xué)論文撰寫(xiě)進(jìn)行了初步的研究，在研究中對(duì)法學(xué)研究和論文撰寫(xiě)過(guò)程中常犯的研究資料積累不足、研究方法選擇不當(dāng)和研究結(jié)論缺乏基礎(chǔ)等問(wèn)題進(jìn)行了反思，并針對(duì)這些問(wèn)題，提出加強(qiáng)文獻(xiàn)積累、加強(qiáng)理論學(xué)習(xí)和加強(qiáng)寫(xiě)作鍛煉的提升法學(xué)理論研究能力和法學(xué)論文撰寫(xiě)水平的建議措施。由于學(xué)習(xí)法學(xué)的時(shí)間較短，并囿于當(dāng)前的寫(xiě)作水平以及研究時(shí)間的限制，文中未免存在不足之處，對(duì)于這些不足，期待讀者和同行專(zhuān)家的批評(píng)指正，以便在以后進(jìn)行更為深入的研究。
參考文獻(xiàn)：
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[3]陳瑞華.法學(xué)研究方法的若干反思[J].中外法學(xué)，2015，01：22-28.
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關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國(guó)憲法問(wèn)題，實(shí)踐
近期以來(lái)，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)之一，[i]憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是學(xué)科成長(zhǎng)的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門(mén)學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會(huì)對(duì)學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是有意義的，但是目前中國(guó)憲法學(xué)界的研究方法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有真正成熟?；诖?，本文在對(duì)中國(guó)憲法學(xué)研究方法簡(jiǎn)單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個(gè)問(wèn)題，主張以中國(guó)憲法問(wèn)題為中心的方法論模式。以期對(duì)憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]
一、中國(guó)憲法學(xué)研究方法的回顧
（一）第一代憲法學(xué)教材對(duì)研究方法的探討[iii]
1982年憲法的修改通過(guò)迎來(lái)了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽(yáng)召開(kāi)了中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)成立大會(huì)，標(biāo)志著憲法學(xué)人開(kāi)始有一個(gè)正式對(duì)話(huà)和交流的平臺(tái)。當(dāng)時(shí)憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在自己編寫(xiě)的教材、專(zhuān)著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級(jí)分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實(shí)際方法。[vii]
從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺(jué)意識(shí)開(kāi)始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時(shí)的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒(méi)有與法理學(xué)及一般部門(mén)法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對(duì)憲法進(jìn)行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。
（二）第二代教材及論文對(duì)憲法學(xué)研究方法的探討[viii]
如果說(shuō)第一代憲法學(xué)者開(kāi)啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開(kāi)辟了不同的航線(xiàn)，其所倡導(dǎo)的研究方法開(kāi)始呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，方法論自覺(jué)性也大大增強(qiáng)。[ix]憲法學(xué)人所運(yùn)用的方法舉其要，有以下幾種：
1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟(jì)分析方法。包括的經(jīng)濟(jì)分析和經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會(huì)學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實(shí)證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價(jià)值分析方法、語(yǔ)義分析方法等。[xvii]
方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開(kāi)始進(jìn)步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場(chǎng)。
但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認(rèn)為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時(shí)至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要注意那些問(wèn)題等？以下分述之。
二，什么是研究方法
所謂研究方法是指在探討問(wèn)題或社會(huì)現(xiàn)象時(shí)所持的立場(chǎng)基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運(yùn)用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場(chǎng)服務(wù)。學(xué)者在論及方法時(shí)要意識(shí)到自己是在那一個(gè)層次上探討方法的，否則討論就會(huì)失去共同的話(huà)語(yǔ)平臺(tái)。
本文認(rèn)為法學(xué)研究方法有以下幾個(gè)層次：
（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價(jià)值、客觀(guān)性；
（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級(jí)（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實(shí)際、系統(tǒng)分析法等；
（3）具體方法：方法手段如：?jiǎn)柧?、訪(fǎng)問(wèn)法、觀(guān)察法、計(jì)算機(jī)技術(shù)、統(tǒng)計(jì)分析、利益衡量、價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、文獻(xiàn)研究等具體方法
憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類(lèi)在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類(lèi)。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)，前者主要運(yùn)用方法論進(jìn)行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進(jìn)行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運(yùn)用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價(jià)值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋?xiě)椃▽W(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實(shí)憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場(chǎng)是什么？一定的政治哲學(xué)觀(guān)念、立場(chǎng)又指導(dǎo)對(duì)憲法本質(zhì)、基本價(jià)值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開(kāi)一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會(huì)科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運(yùn)用，而過(guò)多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場(chǎng)”問(wèn)題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開(kāi)規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識(shí)形態(tài)的無(wú)謂爭(zhēng)論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個(gè)意義上說(shuō)，任何一種方法都是“偏見(jiàn)”。
三、什么是憲法學(xué)研究方法
憲法學(xué)研究方法是指對(duì)憲法現(xiàn)象進(jìn)行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會(huì)現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對(duì)的問(wèn)題不同于其他學(xué)科所要面對(duì)的問(wèn)題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。
（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法
法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來(lái)研究法這一社會(huì)現(xiàn)象，其研究對(duì)象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運(yùn)行、變更、存廢等而展開(kāi)，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級(jí)法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因?yàn)檫@種做法只是看到憲法的法的維度，而沒(méi)有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。
憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對(duì)象的，研究對(duì)象不同決定了方法具體運(yùn)用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對(duì)象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識(shí)；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)
當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個(gè)角度來(lái)認(rèn)識(shí)憲法學(xué)的研究對(duì)象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個(gè)人自由、社會(huì)權(quán)利和國(guó)家權(quán)力“三位一體”而展開(kāi)的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達(dá)到“定分止?fàn)帯敝康?。法的一般研究方法只有用?lái)分析如何控制、規(guī)范、保障國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由和社會(huì)秩序時(shí)，這時(shí)法的一般研究方法運(yùn)用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒(méi)有用來(lái)研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡(jiǎn)單的“嫁接”，則對(duì)憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個(gè)“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對(duì)憲法現(xiàn)象有深刻的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對(duì)于解釋?xiě)椃ìF(xiàn)象是沒(méi)有說(shuō)服力的。
（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法
政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國(guó)傳統(tǒng)上，這兩個(gè)學(xué)科沒(méi)有明顯的界限，研究方法也沒(méi)有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個(gè)新的趨向，有學(xué)者認(rèn)為一個(gè)學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來(lái)越遠(yuǎn)，因此，憲法學(xué)研究要遠(yuǎn)離政治學(xué)。這種說(shuō)法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因?yàn)槭聦?shí)上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個(gè)學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠(yuǎn)又近，說(shuō)遠(yuǎn)，是指一個(gè)學(xué)科形成了自己獨(dú)特的研究范式和相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科話(huà)語(yǔ)系統(tǒng)，說(shuō)近，是指一個(gè)學(xué)科會(huì)吸收相關(guān)學(xué)科的營(yíng)養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線(xiàn)，他們之間有“交集”。
我們認(rèn)為憲法學(xué)研究要直面政治問(wèn)題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開(kāi)政治問(wèn)題就沒(méi)有憲法存在的價(jià)值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動(dòng)或者被動(dòng)對(duì)待政治問(wèn)題的態(tài)度，如果像“”時(shí)期中國(guó)情景那樣，學(xué)者對(duì)政治聲音只能附和，而不能有自己獨(dú)立的立場(chǎng)，這才是問(wèn)題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對(duì)的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個(gè)極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對(duì)象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對(duì)象是國(guó)家，是對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開(kāi)政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點(diǎn)決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場(chǎng)研究政治問(wèn)題罷了，而不是說(shuō)憲法學(xué)研究可以回避政治問(wèn)題。
研究對(duì)象的大致相同決定了研究方法的類(lèi)似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開(kāi)政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對(duì)憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。
（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法
一般學(xué)者在論及憲法研究方法時(shí)可能會(huì)混淆二者的界限，我們認(rèn)為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋?xiě)椃〞r(shí)所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問(wèn)題，屬于實(shí)用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實(shí)是憲法學(xué)研究中對(duì)憲法進(jìn)行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對(duì)憲法及相關(guān)憲法性文本進(jìn)行解釋?zhuān)鴳椃▽W(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國(guó)家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實(shí)上，民法學(xué)者在談及方法時(shí)，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過(guò)解釋才可以適用于具體的案件事實(shí)，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。
但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實(shí)用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。
四、什么是中國(guó)憲法學(xué)研究方法
中國(guó)憲法學(xué)研究方法是指對(duì)中國(guó)憲法進(jìn)行研究的方式方法總和。中國(guó)憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對(duì)象畢竟是“中國(guó)”，而且是“當(dāng)代中國(guó)”。因此，研究方法注定會(huì)有一些特殊。本文認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要堅(jiān)持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個(gè)性，本文不重點(diǎn)探討當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究的方法類(lèi)型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)要注意的幾個(gè)維度。
（一）要有問(wèn)題意識(shí)，注意到憲法學(xué)研究的中國(guó)問(wèn)題面向。[xxiv]研究方法其實(shí)只是說(shuō)明或者研究具體問(wèn)題的手段，中國(guó)憲法學(xué)所面對(duì)的是中國(guó)問(wèn)題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問(wèn)題脫節(jié)的情況依然存在，問(wèn)題意識(shí)還不夠強(qiáng)。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開(kāi)了研討會(huì)，也寫(xiě)作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺(jué)性還是不夠，少有運(yùn)用自己所主張的方法寫(xiě)作、針對(duì)具體問(wèn)題論述的專(zhuān)門(mén)著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問(wèn)題是兩張皮。
“多研究些問(wèn)題，少談些主義”這句話(huà)對(duì)憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專(zhuān)著或者論文中使用了方法來(lái)探討問(wèn)題，方法多元的格局自然會(huì)到來(lái)，如果硬要?jiǎng)?chuàng)造一些所謂的方法來(lái)，實(shí)在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭(zhēng)鳴的局面要靠對(duì)同一問(wèn)題的不同回答來(lái)形成，對(duì)一個(gè)問(wèn)題可以運(yùn)用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價(jià)值、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同角度進(jìn)行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有形成。
方法要以問(wèn)題為中心，問(wèn)題是本，方法是末，在問(wèn)題中體現(xiàn)方法、運(yùn)用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時(shí)候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問(wèn)題時(shí)運(yùn)用方法，這時(shí)憲法學(xué)研究才會(huì)真正成熟。
（二）要對(duì)中國(guó)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)。在當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究中，對(duì)中國(guó)憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識(shí)里認(rèn)為中國(guó)憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)憲法文本指責(zé)成分大于辯護(hù)，這種研究者本文稱(chēng)為憲法悲觀(guān)主義者，憲法悲觀(guān)主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對(duì)憲法的原則、價(jià)值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會(huì)中人數(shù)相對(duì)較少。另外一部分學(xué)者認(rèn)為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認(rèn)為建設(shè)主要是一個(gè)現(xiàn)行憲法的實(shí)施問(wèn)題，在貫徹實(shí)施中國(guó)憲法后所達(dá)致的就是狀況，這種研究者是憲法樂(lè)觀(guān)主義者，憲法樂(lè)觀(guān)主義者相信，只要運(yùn)用憲法解釋方法對(duì)憲法文本進(jìn)行分析，堅(jiān)持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實(shí)現(xiàn)。
應(yīng)該說(shuō)，持上述兩種憲法觀(guān)的研究者都有一定的中國(guó)憲法問(wèn)題意識(shí)，我們認(rèn)為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對(duì)中國(guó)現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對(duì)中國(guó)憲法文本無(wú)限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國(guó)憲法文本的優(yōu)點(diǎn)，也要看到中國(guó)憲法文本所可能存在的問(wèn)題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)
然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個(gè)政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國(guó)憲法問(wèn)題，這是學(xué)者所要注意的面向。
當(dāng)然，理論上對(duì)中國(guó)憲法文本進(jìn)行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評(píng)或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對(duì)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)，不事先預(yù)設(shè)價(jià)值判斷，只是在研究具體問(wèn)題時(shí)實(shí)事求是進(jìn)行客觀(guān)評(píng)價(jià)，這是研究者確立中國(guó)憲法研究方法時(shí)所應(yīng)持的態(tài)度。
（三）在研究方法運(yùn)用時(shí)處理好憲法學(xué)研究中的普世性?xún)r(jià)值與中國(guó)特性的關(guān)系，即世情與國(guó)情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒(méi)有普世性?xún)r(jià)值，如果有，則普世性?xún)r(jià)值與中國(guó)特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性?xún)r(jià)值？如果憲法沒(méi)有普世性?xún)r(jià)值，則中國(guó)憲法價(jià)值觀(guān)與西方憲法價(jià)值觀(guān)是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類(lèi)的問(wèn)題。這些都需要從理論上作出回答，否則會(huì)影響中國(guó)憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]
主張憲法普世性?xún)r(jià)值者認(rèn)為：憲法的普世性?xún)r(jià)值在不同國(guó)家和地區(qū)的縱向范圍是沒(méi)有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國(guó)部分學(xué)者主張民主、個(gè)人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性?xún)r(jià)值，這些普世性?xún)r(jià)值在不同的國(guó)家和地區(qū)的不同歷史時(shí)期所實(shí)現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價(jià)值觀(guān)的學(xué)者更愿意看到憲法價(jià)值的地區(qū)特色，不同的國(guó)家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗(yàn)是不可以照搬的，主張中國(guó)憲法研究者要看到中國(guó)憲法所堅(jiān)持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價(jià)值觀(guān)的道路，他們更加強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色。
在中國(guó)憲法學(xué)研究者的潛意識(shí)中，這種所謂西方價(jià)值與中國(guó)特色之爭(zhēng)是客觀(guān)存在的，前述對(duì)中國(guó)憲法持悲觀(guān)態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國(guó)憲法文本與憲法的普世性?xún)r(jià)值有悖，其所持的是憲法的普世性?xún)r(jià)值觀(guān)。而對(duì)中國(guó)憲法文本持樂(lè)觀(guān)態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國(guó)憲法文本所體現(xiàn)的中國(guó)特色價(jià)值觀(guān)。對(duì)憲法的普世性?xún)r(jià)值和中國(guó)特色所持的理論傾向可能會(huì)影響到憲法學(xué)具體研究方法的運(yùn)用，持普世性?xún)r(jià)值觀(guān)的學(xué)者在對(duì)中國(guó)憲法文本解釋時(shí)可能會(huì)更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識(shí)里是中國(guó)有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實(shí)質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識(shí)背景主要是美國(guó)或者西方其他國(guó)家的憲法價(jià)值觀(guān)，其研究方法的特色是更加注重對(duì)西方憲法的研究，并且相信西方憲法價(jià)值觀(guān)可以在中國(guó)得到適用的。持中國(guó)特色價(jià)值觀(guān)的學(xué)者不承認(rèn)憲法的“名義”與“實(shí)質(zhì)”之分，認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實(shí)質(zhì)”憲法，他們的研究中沒(méi)有區(qū)分的概念，認(rèn)為也沒(méi)有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強(qiáng)調(diào)中國(guó)傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國(guó)憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運(yùn)用，認(rèn)為建設(shè)法治國(guó)家，只有在堅(jiān)持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進(jìn)行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對(duì)任何急劇變革憲法的思路。
其實(shí)，人的兩面性決定了憲法價(jià)值觀(guān)的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價(jià)值觀(guān)的普世性。人在不同社會(huì)和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)與憲法保護(hù)方式的特殊性。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的普世性?xún)r(jià)值會(huì)使問(wèn)題簡(jiǎn)單化，看不到人的社會(huì)性差異的一面。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色則沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到人性中的共通性的一面，沒(méi)有看到保護(hù)人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性?xún)r(jià)值，又要看到普世性?xún)r(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式在不同的國(guó)家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗(yàn)，既要看到中國(guó)的特色，也要看到中國(guó)與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)，中國(guó)與世界他國(guó)法律趨同化趨勢(shì)。[xxviii]把普世性?xún)r(jià)值與中國(guó)特殊國(guó)情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實(shí)現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用方法，否則在研究方法的取舍上就會(huì)迷失方向。
（四）正確處理“時(shí)差”問(wèn)題。中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達(dá)國(guó)家都不是在同一水平線(xiàn)上，這也是中國(guó)基本國(guó)情之一。中國(guó)憲法與西方國(guó)家的憲法也存在“時(shí)差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀(guān)念、民主實(shí)踐、憲法觀(guān)念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國(guó)家近代憲法所解決的問(wèn)題在中國(guó)目前還沒(méi)有完全解決，還是要認(rèn)真考量的。由于中國(guó)問(wèn)題與西方問(wèn)題存在“時(shí)差”，當(dāng)代中國(guó)還沒(méi)有西方意義上的實(shí)踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點(diǎn)，即的社會(huì)基礎(chǔ)和條件是什么？如何達(dá)致等難題。當(dāng)然中國(guó)部分學(xué)者意識(shí)到了這種“時(shí)差”，他們研究的重點(diǎn)是近代憲法諸如控制國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由，司法權(quán)的獨(dú)立性等問(wèn)題。
當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語(yǔ)境是把中國(guó)看作成熟的國(guó)家，把中國(guó)憲法文本無(wú)限美化，其研究的中國(guó)憲法問(wèn)題主要目的是對(duì)中國(guó)憲法的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對(duì)憲法問(wèn)題的看法勢(shì)必會(huì)“水土不服”。同時(shí)，在對(duì)憲法所研究的問(wèn)題取舍方面，比較注重“前沿”問(wèn)題，其實(shí)有些憲法問(wèn)題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀(guān)點(diǎn)分歧，這種“前沿”問(wèn)題對(duì)中國(guó)憲法研究的實(shí)踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國(guó)憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國(guó)憲法研究方法的務(wù)實(shí)態(tài)度。
在確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)，對(duì)當(dāng)下中國(guó)憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)注意到研究問(wèn)題的“語(yǔ)境”，才不會(huì)照搬西方憲法學(xué)話(huà)語(yǔ)，其實(shí)西方理論有自己的言說(shuō)語(yǔ)境，離開(kāi)具體的語(yǔ)境而論述憲法問(wèn)題是很難對(duì)解決中國(guó)憲法問(wèn)題有所幫助的。只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)意識(shí)并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會(huì)有的放矢，對(duì)癥下藥，否則就會(huì)超越當(dāng)代中國(guó)的憲法實(shí)踐，其所研究的就不是“中國(guó)憲法問(wèn)題”。
當(dāng)然，在看到“時(shí)差”的同時(shí)，研究中國(guó)憲法時(shí)也要考慮到目前中國(guó)憲法與世界他國(guó)憲法所要共同面對(duì)的問(wèn)題，即除了歷時(shí)性的差異外，也有一些“接軌”的共時(shí)性問(wèn)題，這也是確立研究方法時(shí)要認(rèn)真考慮的，我們反對(duì)走極端的偏見(jiàn)。
（五）要注意到確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實(shí)踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒(méi)有或者很少有違憲審查實(shí)踐，中國(guó)目前為止還沒(méi)有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國(guó)人員只好在研究中引用大量外國(guó)憲法案例，這種研究對(duì)于了解外國(guó)憲法的運(yùn)用和理解其憲法原則、精神、價(jià)值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國(guó)憲法與中國(guó)憲法的“對(duì)接”點(diǎn)所在，則實(shí)用價(jià)值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門(mén)實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國(guó)憲法時(shí)引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國(guó)憲法教材或論文在論述中國(guó)憲法問(wèn)題時(shí)則顯得相對(duì)較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國(guó)家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對(duì)中國(guó)憲法發(fā)展有價(jià)值
的原則和經(jīng)驗(yàn)。另一方面，學(xué)者在價(jià)值研究和規(guī)范研究的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國(guó)的社會(huì)實(shí)踐問(wèn)題，用憲法學(xué)原理去說(shuō)明、分析、闡釋社會(huì)實(shí)踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個(gè)社會(huì)共同體中的所有人和一切事，豐富的社會(huì)實(shí)踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。
注釋?zhuān)?/p>
[i]比如在2004年度，中國(guó)憲法學(xué)會(huì)、中國(guó)人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會(huì)”。另外也有就憲法研究方法進(jìn)行探討的專(zhuān)業(yè)論文，部分論文在下文會(huì)提及。
[ii]中國(guó)研究憲法的學(xué)者主要有兩大類(lèi)，一類(lèi)為以憲法學(xué)研究會(huì)為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個(gè)群體對(duì)待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒(méi)有參加憲法學(xué)研究會(huì)，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說(shuō)或者其他學(xué)說(shuō)作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)憲法問(wèn)題進(jìn)行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對(duì)研究憲法的學(xué)者進(jìn)行的這種界分是不精確的、粗線(xiàn)條的，憲法學(xué)研究會(huì)中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會(huì)外的研究者包括所謂的公共知識(shí)分子，他們對(duì)自由主義政治哲學(xué)也有觀(guān)點(diǎn)上的分野，同時(shí)也在一定程度上進(jìn)行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對(duì)參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者而言。
[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會(huì)干事會(huì)及其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員所編寫(xiě)的教材及專(zhuān)著、論文的觀(guān)點(diǎn)。
[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見(jiàn)胡錦光、韓大元主編：《中國(guó)憲法發(fā)展研究報(bào)告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁(yè)。
[v]參見(jiàn)張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見(jiàn)稿等。
[vi]參見(jiàn)吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級(jí)分析、歷史分析、比較對(duì)照與聯(lián)系實(shí)際四種方法。
[vii]參見(jiàn)許崇德主編：《憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁(yè)，許教授認(rèn)為階級(jí)分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。
[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫(xiě)的教材、專(zhuān)著、論文等。主要是中國(guó)人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專(zhuān)業(yè)的當(dāng)時(shí)在讀或者后來(lái)畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國(guó)參加憲法學(xué)研究會(huì)并且對(duì)憲法進(jìn)行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機(jī)構(gòu)以及國(guó)外留學(xué)回來(lái)的憲法學(xué)者也對(duì)憲法學(xué)研究方法有貢獻(xiàn)，因此，本文的劃分是粗線(xiàn)條的。
[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒(méi)有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。
[x]參見(jiàn)童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會(huì)權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。
[xi]參見(jiàn)鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟(jì)分析》，珠海出版社1997年版。《經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本問(wèn)題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期等。
[xii]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁(yè)以下。
[xiii]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專(zhuān)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書(shū)導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認(rèn)為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺(jué)。也可參見(jiàn)鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國(guó)華博士也對(duì)憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見(jiàn)江國(guó)華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。
[xiv]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專(zhuān)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書(shū)導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時(shí)韓教授還對(duì)憲法文本研究有很有興趣，寫(xiě)過(guò)相關(guān)論文，參見(jiàn)“中國(guó)網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。
[xv]參見(jiàn)韓大元：《試論憲法社會(huì)學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。
[xvi]參見(jiàn)張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁(yè)。
[xvii]莫紀(jì)宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實(shí)證、價(jià)值、比較、哲學(xué)研究方法。參見(jiàn)莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。
[xviii]有學(xué)者認(rèn)為方法有基本方法與具體方法之分，參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專(zhuān)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認(rèn)為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實(shí)上都是具體方法，而很少?gòu)姆椒ㄕ摻嵌日劶胺椒?，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場(chǎng)”。有關(guān)方法論的書(shū)籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。
[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會(huì)主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀(guān)點(diǎn)不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見(jiàn)[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書(shū)店2004年版。
[xx]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁(yè)。
[xxi]最先的政治學(xué)研究會(huì)和憲法學(xué)研究會(huì)沒(méi)有分開(kāi)，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會(huì)成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開(kāi)始在體制上分開(kāi)。
[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對(duì)一個(gè)政治實(shí)體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見(jiàn)吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書(shū)局2004年版，第17—18頁(yè)。
[xxiii
]參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書(shū)都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。
[xxiv]所謂注意中國(guó)問(wèn)題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國(guó)所面臨的問(wèn)題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問(wèn)題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，國(guó)家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國(guó)家權(quán)力，以達(dá)致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國(guó)家權(quán)力和個(gè)人自由，用憲法來(lái)規(guī)制國(guó)家權(quán)力以達(dá)保障個(gè)人自由之目的是憲法的基本價(jià)值所在，其中違憲審查機(jī)制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱(chēng)為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點(diǎn)是把研究方法融入到所探討的問(wèn)題中，不具體討論研究方法，但是運(yùn)用了研究方法。探討相關(guān)問(wèn)題的論著參見(jiàn)胡錦光著：《中國(guó)憲法問(wèn)題研究》，新華出版社1998年版?！稇椃ǖ木瘛?，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日?qǐng)?bào)出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會(huì)的基本前提》等。參見(jiàn)/include/shownews.asp？newsid=5604.
[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問(wèn)題”和“范疇”、如何獲得“問(wèn)題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。
[xxvi]國(guó)外學(xué)者除日本外很少有專(zhuān)門(mén)探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國(guó)阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書(shū)中也沒(méi)有專(zhuān)門(mén)探討方法的章節(jié)，只是其研究過(guò)程中方法自覺(jué)性很強(qiáng)，閱讀過(guò)程中可以感受到。美國(guó)的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達(dá)的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專(zhuān)門(mén)探討憲法學(xué)研究方法，參見(jiàn)臺(tái)灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽(yáng)著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書(shū)局2004年版等。
〔關(guān)鍵詞〕西方法學(xué),理性主體性,法官主體性,個(gè)體主體性,有限理性主體性
西方文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)是西方近代思想史的界標(biāo),它帶來(lái)人性、理性和法治的精神,從此,個(gè)人不再依賴(lài)神的指引,成為具有理性的自由人,人成為私法自治的權(quán)利主體,人類(lèi)思想的進(jìn)化從神學(xué)階段轉(zhuǎn)入理性的主體階段。直到20世紀(jì)80年代后現(xiàn)代主義思想對(duì)主體性理論進(jìn)行解構(gòu),標(biāo)志著另一個(gè)轉(zhuǎn)折的出現(xiàn)。以主體性理論為向度,上述進(jìn)程可以表述為“主體性理論出現(xiàn)之前的神學(xué)時(shí)代——主體性理論時(shí)代——后現(xiàn)代主義的反主體性理論時(shí)代”,當(dāng)然,即使在進(jìn)入第三個(gè)階段的今天,主體性理論仍占據(jù)主流的思想意識(shí)形態(tài)。如果把主體性理論出現(xiàn)之前的神學(xué)時(shí)代看作是“神主體論”,則人類(lèi)思想史可表述為“神主體性——理性主體性——個(gè)體主體性”,個(gè)性主體性階段是后現(xiàn)代主義思想對(duì)理性的主體性理論的批判。用簡(jiǎn)明的哲學(xué)表述,這兩個(gè)轉(zhuǎn)換的標(biāo)志分別是“上帝死了”、“人死了”。
受主體性理論的影響,法學(xué)以文藝復(fù)興為轉(zhuǎn)折點(diǎn),從神學(xué)階段轉(zhuǎn)入形而上學(xué)階段(法哲學(xué)),這一階段以自然法學(xué)為主,以抽象的理性人為主體性,即“理性主體性”的法學(xué),但這時(shí)的自然法學(xué)與文藝復(fù)興前的自然法學(xué)不同。隨著法學(xué)研究的科學(xué)化,19世紀(jì)中期出現(xiàn)了以法官發(fā)現(xiàn)、適用法律為研究對(duì)象的法理學(xué),本文稱(chēng)之為“法官主體性”的法學(xué)。到20世紀(jì)晚期,隨著后現(xiàn)代主義對(duì)主體性理論的批判,法學(xué)出現(xiàn)了以“個(gè)人主體性”為研究范式的萌芽,主要以批判法學(xué)派為主。而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)則提供了一種具有建構(gòu)意義的頗具解釋力的主體分析理論。
一、理性主體性的法學(xué)——以自然法學(xué)為主線(xiàn)
西方主體性哲學(xué)肇始于笛卡爾提出“我思故我在”這一二元論的哲學(xué)命題。此后,笛卡爾式的“我思”在哲學(xué)史上以不同形式出現(xiàn),諸如洛克的“心靈白板”,萊布尼茨的“單子”,康德的“先驗(yàn)主體”、黑格爾的“自我意識(shí)”等等都是主體性哲學(xué)的表達(dá)方式。主體性哲學(xué)思維也直接或間接地反映在法律人格的塑造上。近代的法學(xué)把人看作是整齊劃一的法律關(guān)系的主體,把人都當(dāng)作自由平等的“理性主體”。洛克在“論自然狀態(tài)”時(shí)這樣描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人類(lèi),所有人都是平等的、獨(dú)立的,任何人都不能侵犯別人的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)?！闭?yàn)槿耸怯欣硇缘?因而是自由的。自由主義理論論證的基礎(chǔ)就是理性。
自然法的歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng),從古希臘、古羅馬到中世紀(jì),再到17、18世紀(jì)古典時(shí)代的自然法,都是以理性作為人類(lèi)行為的標(biāo)準(zhǔn)。亞里士多德在論述法律統(tǒng)治優(yōu)于人治時(shí)說(shuō),“應(yīng)由法律實(shí)行其統(tǒng)治,這就有如說(shuō),惟獨(dú)神和理性應(yīng)當(dāng)行使統(tǒng)治;讓一個(gè)人來(lái)統(tǒng)治,這就在政治中混入了獸性的因素,因?yàn)槿说挠芯陀心菢拥奶匦浴岢酪餐鶗?huì)使擁有職權(quán)者濫用其權(quán)力,盡管他們是蕓蕓眾生之中的最優(yōu)秀者。因此,法律……可以被定義為‘不受任何感情因素影響的理性。”中世紀(jì)神法法學(xué)也離不開(kāi)理性這一范疇去解釋法律,但認(rèn)為人的本性是沒(méi)有理性的,因此不得不運(yùn)用理性去設(shè)計(jì)各種可行的方法和制度,來(lái)對(duì)付墮落的人類(lèi),因此體現(xiàn)理性的法律是神用來(lái)對(duì)付罪惡的產(chǎn)物?？梢?jiàn),文藝復(fù)興前的自然法學(xué)與文藝復(fù)興后的自然法學(xué)不同,文藝復(fù)興前的自然法學(xué)否認(rèn)人具有理性,認(rèn)為法的理性來(lái)源于上帝。
文藝復(fù)興以后,理性雖走下神壇,卻被啟蒙哲學(xué)家抽象化,成為脫離經(jīng)驗(yàn)世界的超驗(yàn)的絕對(duì)命令。康德認(rèn)為,法律和道德不應(yīng)當(dāng)像以前的自然法哲學(xué)家所說(shuō)的那樣,建立在經(jīng)驗(yàn)人性(the?empirical?mature?of?man)的基礎(chǔ)上,而應(yīng)當(dāng)建立在理性命令基礎(chǔ)上的先驗(yàn)的“應(yīng)然”世界。黑格爾認(rèn)為,一個(gè)自由的人是一個(gè)能夠使其自然的情緒、非理性的欲望、純粹的物質(zhì)利益服從于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和權(quán)利。
法律上的人正是按照這樣一種抽象的理性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)塑造的。法律鼓勵(lì)人們的利益最大化的行動(dòng),因而契約自由是理性的。在法律責(zé)任的問(wèn)題上,把自由意志作為承擔(dān)責(zé)任的根據(jù),這是因?yàn)榧热蝗说男袆?dòng)是受自己自由意志支配的,他就必須為自己的行為后果負(fù)責(zé)。犯罪和侵權(quán)的行為人要為由自己的主觀(guān)過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的損害后果負(fù)責(zé),契約的當(dāng)事人要為由自己自愿簽訂的契約負(fù)責(zé)。
繼承羅馬法傳統(tǒng)的大陸法在17、18世紀(jì)基本上受理性主體性思想支配,但一個(gè)波瀾壯闊的支流不容忽視,這就是德國(guó)的歷史學(xué)派。以薩維尼為代表的歷史學(xué)派并不認(rèn)為法律是不能更改的理性的產(chǎn)物,而是復(fù)雜的經(jīng)驗(yàn)環(huán)境的結(jié)果。他們反對(duì)把法律主體塑造成抽象的理性的主體,提出法律是植根于民族精神而自然長(zhǎng)成的,法律的主體應(yīng)當(dāng)是民族,本文稱(chēng)之為“民族主體性”。薩維尼在《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》中寫(xiě)道:“……有文字記載的歷史初期,法律如同一個(gè)民族所特有的語(yǔ)言、生活方式和素質(zhì)一樣,就具有一種固定的性質(zhì)。這些現(xiàn)象不是分離地存在著,而是一個(gè)民族特有的機(jī)能和習(xí)性,在本質(zhì)上不可分割地聯(lián)系在一起,具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念,一種民族內(nèi)部所必須的同族意識(shí)所致。任何偶然或任意原因的說(shuō)法都是錯(cuò)誤的?！薄胺呻S著民族的發(fā)展而發(fā)展,隨著民族力量的加強(qiáng)而加強(qiáng),最后也同一個(gè)民族失去它的民族性一樣而消亡。”薩氏認(rèn)為每個(gè)民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原則,他反對(duì)在民族歷史、民族精神得到徹底研究之前,根據(jù)自然法編纂民法典。
應(yīng)該說(shuō),薩氏的“民族主體性”仍然是理性主體性的分支,其特點(diǎn)在于用民族理性代替一般的抽象的理性,強(qiáng)調(diào)了不同民族之間的差異對(duì)法律的影響。這種思想對(duì)我國(guó)法學(xué)發(fā)展亦有重要影響。鄧正來(lái)先生曾撰文提出“中國(guó)法律理想圖景”概念,作為對(duì)盲目追求和接受西方法律價(jià)值的批判,實(shí)際上也是一種在后現(xiàn)代話(huà)語(yǔ)包裝下的民族主體性的翻版。
薩維尼之后,他的“民族主體性”理論被其弟子演化成為概念法學(xué)。薩氏認(rèn)為既然法律是植根于民族精神而自然長(zhǎng)成的,那么,對(duì)于人們、特別是法律家(尤其指法官)而言,并不存在創(chuàng)造法律的問(wèn)題,而只存在如何發(fā)現(xiàn)法律的問(wèn)題。到了以溫德夏特為代表的概念法學(xué)那里,法律規(guī)范具有其肯定的、不變的和確定的內(nèi)容,“法律是一個(gè)包羅萬(wàn)象、完整無(wú)缺的規(guī)則體系,每項(xiàng)規(guī)則便是一個(gè)一般性的命題。只需運(yùn)用邏輯上的演繹法,把它適用至個(gè)別具體案件之中,便能得出正確的判決。”這種法律形式主義的極端發(fā)展,窒息了主體性的發(fā)揮,為新分析法學(xué)、社會(huì)法學(xué)所批判,即本文所稱(chēng)“法官主體性”所代替。
二、法官主體性的法學(xué)——以法律的不確定性為主線(xiàn)
同概念法學(xué)一樣,分析法學(xué)也認(rèn)為法律是自給自足的體系,認(rèn)為法律是者的命令,惡法亦法,我們暫且稱(chēng)之為“者主體性”理論。后來(lái)哈特發(fā)展了分析法學(xué),將最低限度的自然法理論引入分析法學(xué),形成所謂新分析法學(xué)。哈特認(rèn)為,法律具有空缺或開(kāi)放的結(jié)構(gòu),法律規(guī)則分為第一性規(guī)則與第二性規(guī)則,法院在處理處于邊緣地帶的疑難案件時(shí),必然發(fā)揮法官的主體性,進(jìn)行法官造法。這種邊緣的模糊地帶,實(shí)質(zhì)上是法律的不確定性。對(duì)于如何解決這種不確定性的問(wèn)題,被許多學(xué)者劃歸權(quán)利法學(xué)派的德沃金教授提出另外的方案,他將法律中的規(guī)則和原則、準(zhǔn)則相分離,規(guī)則以“全有或全無(wú)”的方式適用,而多個(gè)原則、準(zhǔn)則可以適用于同一案件,法官對(duì)同時(shí)適用的不同原則進(jìn)行權(quán)衡,從而得到案件的“唯一正確”解。這是德沃金為消除法律的不確定性所提出的法律解釋理論。
在法官的主體性上,新分析法學(xué)認(rèn)為,法律是確定的,因此法官的作用只限于解釋法律。但這種局面很快被打破。20世紀(jì)初德國(guó)產(chǎn)生了自由法運(yùn)動(dòng),強(qiáng)調(diào)審判過(guò)程中法官的直覺(jué)因素和情感因素,強(qiáng)調(diào)法官的自由裁定權(quán),要求法官根據(jù)正義和衡平去發(fā)現(xiàn)法律。社會(huì)學(xué)法學(xué)的興起,進(jìn)一步貶抑了演繹邏輯推理在法律推理中的地位,強(qiáng)調(diào)“法律的生命始終不是邏輯,而是經(jīng)驗(yàn)”(霍姆斯語(yǔ))。美國(guó)的法律現(xiàn)實(shí)主義則把法律的不確定性強(qiáng)調(diào)到新的高度。盧埃林提出,法律研究的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從規(guī)則的研究轉(zhuǎn)向?qū)λ痉ㄈ藛T的實(shí)際行為特別是法官的行為進(jìn)行研究。他論證說(shuō),法律規(guī)則并不是美國(guó)法官判決的基礎(chǔ),因?yàn)樗痉ㄅ袥Q是由情緒、直覺(jué)的預(yù)感、偏見(jiàn)、脾氣以及其他非理性因素決定的。
法官主體性法學(xué)主要反映了普通法的特點(diǎn)和規(guī)律。這與普通法的預(yù)設(shè)前提是有關(guān)的,即法官是理性的代表,這個(gè)預(yù)設(shè)被認(rèn)為是普通法的精神。1612年11月10日,英格蘭大法官愛(ài)德華·柯克與詹姆士一世國(guó)王就國(guó)王收回部分案件的審判權(quán)一事發(fā)生爭(zhēng)執(zhí),國(guó)王說(shuō):“朕以為法律以理性為本,朕和其他人與法官一樣有理性?！笨驴嘶卮?“上帝恩賜陛下以豐富的知識(shí)和非凡的天資,但微臣認(rèn)為陛下對(duì)英王國(guó)的法律并不熟悉,而這些涉及臣民的生命、繼承權(quán)、財(cái)產(chǎn)等的案件并不是按天賦理性(natural?reason)來(lái)決斷的,而是按人為理性(theartificial?reason)和法律判決的。法律是一門(mén)藝術(shù),它需經(jīng)長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能掌握,在未達(dá)到這一水平前,任何人都不能從事案件的審判工作。”這里的人為理性,顯然與自然法中整齊劃一的抽象的理性概念是不一樣的,而是法官在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中養(yǎng)成的理性直感。這正是本文將“法官主體性”獨(dú)立于理性主體性的依據(jù)之一。三、個(gè)體主體性的法學(xué)——以后現(xiàn)代主義思想為主線(xiàn)
后現(xiàn)代主義是一種批判啟蒙、批判現(xiàn)代性的哲學(xué)思想。它認(rèn)為啟蒙以來(lái)的近代西方哲學(xué)是建立在一些虛構(gòu)的概念之上的,諸如主體、自我意識(shí)、理性、真理等等。后現(xiàn)代思想家從各個(gè)方面攻擊了啟蒙運(yùn)動(dòng)發(fā)明的“理性主體”。在結(jié)構(gòu)主義看來(lái),沒(méi)有先于環(huán)境存在的主體,主體是被各種關(guān)系和結(jié)構(gòu)建構(gòu)出來(lái)的,孤獨(dú)的個(gè)體其實(shí)并不存在,人就是某種結(jié)構(gòu)或者關(guān)系所編織的一個(gè)巨大的網(wǎng)狀物中的一個(gè)小小的網(wǎng)節(jié),人永遠(yuǎn)都是被決定的,自由意志的主體從來(lái)沒(méi)有實(shí)現(xiàn)過(guò)。?？吕^尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的說(shuō)法?？梢哉f(shuō),近代主體性哲學(xué)中笛卡爾的“我思”式的主體以及個(gè)體的在先性地位在后現(xiàn)代主義話(huà)語(yǔ)中遭到了毀滅性的打擊。
反主體性思想在具體的法學(xué)研究上也有很多反映。批判法學(xué)學(xué)者鄧肯·肯尼迪分析了古典私法的結(jié)構(gòu),并指出個(gè)人主義是古典私法的意識(shí)形態(tài)基礎(chǔ)?？夏岬险J(rèn)為私法并不是只能從個(gè)人主義的角度來(lái)認(rèn)識(shí)的,而且從“利他主義”的角度也解釋得通。例如侵權(quán)行為法要求行為人對(duì)他人造成的損害給予賠償,契約法也要求對(duì)不履行契約給相對(duì)人造成的損害進(jìn)行賠償,這些都可以理解為對(duì)當(dāng)事人課以利他主義的義務(wù)。所以,一切制度都可以從個(gè)人主義和利他主義兩個(gè)視角加以說(shuō)明,個(gè)人主義并不是唯一正確的認(rèn)識(shí)論。美國(guó)有學(xué)者利用結(jié)構(gòu)主義的方法研究了紐約法院關(guān)于產(chǎn)品生產(chǎn)者對(duì)無(wú)合同關(guān)系的第三人的產(chǎn)品責(zé)任的判決,研究表明:紐約法院最早把生產(chǎn)者對(duì)第三人的責(zé)任建立在產(chǎn)品的內(nèi)在質(zhì)量問(wèn)題上,認(rèn)為生產(chǎn)者對(duì)無(wú)合同關(guān)系的第三人的責(zé)任是由于產(chǎn)品的危險(xiǎn)性導(dǎo)致的。這反映了一種“主體與環(huán)境”二元分立的思維方式。法院后來(lái)的判決了先前的理論,認(rèn)為生產(chǎn)者對(duì)無(wú)合同關(guān)系的第三人的責(zé)任基礎(chǔ)是生產(chǎn)者對(duì)有可能給他人帶來(lái)的危害是具有可預(yù)見(jiàn)性的。從而把責(zé)任的立論根據(jù)從“主體—客體”轉(zhuǎn)換為“主體—他人”。這些都可以被視為一種反主體性的后現(xiàn)代法學(xué)思維模式。
后現(xiàn)代主義著重于消解,而不注重建構(gòu)。但理性主體性被消解后,處于后現(xiàn)代話(huà)語(yǔ)下的哲學(xué)家不自覺(jué)地為法律活動(dòng)設(shè)定了一種新的主體性理論,即“個(gè)體主體性”,認(rèn)為法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通過(guò)參與其中的所有個(gè)體間的對(duì)話(huà)、商談、溝通而形成的決定或共識(shí)。
哈貝馬斯創(chuàng)立了人們交往行為中的“對(duì)話(huà)理論”,成為繼分析法學(xué)派的邏輯方法、新修辭學(xué)派(以佩雷爾曼為代表)的說(shuō)服方法之后的第三種基本的法學(xué)方法。這種對(duì)話(huà)理論認(rèn)為,對(duì)話(huà)是人類(lèi)行動(dòng)、特別是思想溝通的基本的、重要的方式,不僅在精英文化中如此,在大眾文化中也如此。在文化多元、價(jià)值多元的現(xiàn)實(shí)社會(huì)中,特別需要一套具有價(jià)值性的對(duì)話(huà)溝通機(jī)制。但對(duì)話(huà)機(jī)制無(wú)法實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)意義上的統(tǒng)一理性,只能實(shí)現(xiàn)有限度的理性的統(tǒng)一:理性的統(tǒng)一性只是在對(duì)話(huà)和交涉的過(guò)程中的一種偶然的理解和暫時(shí)的合意,也只有在此中情形下,理性的統(tǒng)一性才有可能,因此,它是一個(gè)永恒的命題,是一張未給人們提供終點(diǎn)站的長(zhǎng)途車(chē)票。這種有限的統(tǒng)一理性是哈貝馬斯不愿意把自己混同于后現(xiàn)代主義思想的原因。
費(fèi)希是直接提出“個(gè)體主體性”的法學(xué)家。他激烈批判自由主義理性觀(guān),認(rèn)為幾百年來(lái)人們被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客觀(guān)的,是符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律的,而信仰則是盲目的。在二者發(fā)生沖突時(shí),放棄你的信仰,服從理性,這是最基本的公民責(zé)任。而法律是人類(lèi)理性的集中表現(xiàn),因此服從理性表現(xiàn)為服從法律。那么,理性又是從哪里來(lái)的?自由主義的回答是,理性不是從哪里來(lái)的,而是自然規(guī)律和人類(lèi)本性的體現(xiàn)。然而,費(fèi)氏則持相反的立場(chǎng):“理性總是從某一地方來(lái)的,經(jīng)常是從國(guó)家的正式主張,從黨派的宣言,從法律的文本中表現(xiàn)出來(lái)?！杂芍髁x并不依賴(lài)于對(duì)理性的探索,而是依賴(lài)于對(duì)理性的假設(shè),根據(jù)這樣的假設(shè),理性與信仰之間的對(duì)立就被制造出來(lái)了?！憋@然,建立在這種自由主義理性觀(guān)基礎(chǔ)上的法治是教人們、甚至迫使人們放棄自己的具體的個(gè)體生命體驗(yàn)和豐富多彩的人類(lèi)生活,而接受齊一性的法律規(guī)則和定于一律的行為模式。這是違背主體性要求的。因此,他強(qiáng)調(diào)解構(gòu)并放棄自由主義傳統(tǒng)的基于假設(shè)的“理性的主體性”,而站在更為實(shí)用的立場(chǎng)上,強(qiáng)調(diào)“個(gè)體主體性”,以恢復(fù)人的本來(lái)的主體面目。
四、有限理性主體性——一種經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的圖式
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派反對(duì)自然法的理性,反對(duì)分析法學(xué)的邏輯理性,也反對(duì)對(duì)話(huà)理論中的商談理性,在對(duì)待法律的客觀(guān)性問(wèn)題上,頗具有后現(xiàn)代主義的解構(gòu)特征。波斯納認(rèn)為,哈貝馬斯的對(duì)話(huà)溝通無(wú)法達(dá)到對(duì)法律的共同的客觀(guān)性的理解,只有通過(guò)人們共同的生活體驗(yàn)、共同的文化傳統(tǒng)、共同的生活方式、共同的價(jià)值觀(guān)念和共同的思想信仰等等才有可能達(dá)成對(duì)法律的客觀(guān)性理解,然而,在各不同主體間達(dá)成這種共同性,幾乎是一個(gè)人們可欲而不可及的境域。但是,經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)引入一種自認(rèn)為是普適于人們的共同性因素,即人們對(duì)成本和效益關(guān)系的算計(jì)。他們認(rèn)為,對(duì)于絕大多數(shù)法律而言,特別是對(duì)于和財(cái)產(chǎn)相關(guān)的法律,如侵權(quán)法、契約法等等而言,在法律中引入某種能夠最大限度地造福于民眾的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論是可能的和必要的。也就是說(shuō),以成本和效益關(guān)系為核心的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法,對(duì)于達(dá)致對(duì)法律的客觀(guān)性解釋是有效的。
經(jīng)濟(jì)學(xué)提出的“成本和效益關(guān)系的算計(jì)”在人性論上的普適性,是否會(huì)成為一種新的“理性主體性”,即“經(jīng)濟(jì)人理性”主體性呢?經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理性人是一個(gè)整齊劃一的概念從而變?yōu)槿祟?lèi)的另一個(gè)牢籠呢?“理性人是指有一個(gè)很好定義的偏好,在面臨約束條件下最大化自己的偏好?！苯?jīng)濟(jì)學(xué)上的理性人,在一定意義上說(shuō),也是一個(gè)整齊劃一的抽象的人的畫(huà)像,那么是否可以說(shuō),經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)表面上反對(duì)“理性主體性”,實(shí)質(zhì)上又回到了“理性主體性”的窠臼呢?
確實(shí),經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性假設(shè),與自然法學(xué)中的理性人本無(wú)二致。這只要回顧一下啟蒙時(shí)代經(jīng)濟(jì)學(xué)上的個(gè)人主義與法學(xué)上的個(gè)人主義的對(duì)應(yīng)就可看出來(lái),比如資源的稀缺性、排他性與物權(quán)客體的稀缺性和物權(quán)的排他性之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。但是,經(jīng)濟(jì)學(xué)自19世紀(jì)80年代由古典經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)入新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)時(shí)代,引入了效用概念及邊際效用的原理,使經(jīng)濟(jì)學(xué)上理性人假設(shè)的“畫(huà)像”更為豐富,利他主義行為被解釋為由助人帶來(lái)的心理滿(mǎn)足感成為主體效用收益,特別是行為經(jīng)濟(jì)學(xué)從認(rèn)識(shí)論上提出“有限理性”,對(duì)“經(jīng)濟(jì)人”假說(shuō)進(jìn)行批判,從而實(shí)現(xiàn)了人性論和認(rèn)識(shí)論的貫通。
經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)“理性人假設(shè)”的批判,早期是從倫理人性論角度進(jìn)行的,比如經(jīng)濟(jì)歷史學(xué)派的瓦格納,將經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)二分;馬歇爾也提出人的利他主義動(dòng)機(jī)在家庭中的存在。20世紀(jì)以后,學(xué)者開(kāi)始從認(rèn)識(shí)論角度批判經(jīng)濟(jì)人假說(shuō)。經(jīng)濟(jì)人對(duì)利益最大化的追求以對(duì)利益的認(rèn)識(shí)為前提,因此經(jīng)濟(jì)人的表達(dá)中蘊(yùn)含著絕對(duì)主義認(rèn)識(shí)論的前提,就是說(shuō)經(jīng)濟(jì)人這一倫理人性論問(wèn)題隱含著認(rèn)識(shí)論問(wèn)題,通過(guò)研究認(rèn)識(shí)論可解決倫理人性論問(wèn)題,行為經(jīng)濟(jì)學(xué)則依此將倫理人性論與認(rèn)識(shí)論貫通,將人性論變?yōu)橐粋€(gè)認(rèn)識(shí)論問(wèn)題。美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家凡勃倫最早質(zhì)疑完全理性;赫伯特·西蒙根據(jù)經(jīng)濟(jì)決策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,將經(jīng)濟(jì)人假定從一個(gè)倫理問(wèn)題轉(zhuǎn)化為一個(gè)認(rèn)識(shí)論問(wèn)題。此后,行為經(jīng)濟(jì)學(xué)繼續(xù)西蒙的理論路線(xiàn),并將之與“經(jīng)濟(jì)人”假說(shuō)研究的傳統(tǒng)倫理方面結(jié)合,通過(guò)人們內(nèi)心的認(rèn)識(shí)偏見(jiàn)與扭曲批駁完全理性,通過(guò)影響人自治的因素批駁完全意志力,通過(guò)制度人批駁完全自利,對(duì)“經(jīng)濟(jì)人假說(shuō)”進(jìn)行全面的批判。因此可以說(shuō),經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)還原了主體行為的復(fù)雜性,從而擺脫了包括自然法學(xué)在內(nèi)的傳統(tǒng)法學(xué)上“理性主體性”的倫理人性論方法,實(shí)現(xiàn)了從方法論上的認(rèn)識(shí)主體性,從而不再具有形而上意義。
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〔2〕〔美〕艾倫·沃森,著.李靜冰,姚新華,譯.民法法系的演變及形成〔M〕.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1992.
關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國(guó)憲法問(wèn)題，實(shí)踐
近期以來(lái)，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)之一，[i]憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是學(xué)科成長(zhǎng)的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門(mén)學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會(huì)對(duì)學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是有意義的，但是目前中國(guó)憲法學(xué)界的研究方法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有真正成熟?；诖?，本文在對(duì)中國(guó)憲法學(xué)研究方法簡(jiǎn)單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個(gè)問(wèn)題，主張以中國(guó)憲法問(wèn)題為中心的方法論模式。以期對(duì)憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]
一、中國(guó)憲法學(xué)研究方法的回顧
（一）第一代憲法學(xué)教材對(duì)研究方法的探討[iii]
1982年憲法的修改通過(guò)迎來(lái)了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽(yáng)召開(kāi)了中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)成立大會(huì)，標(biāo)志著憲法學(xué)人開(kāi)始有一個(gè)正式對(duì)話(huà)和交流的平臺(tái)。當(dāng)時(shí)憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在自己編寫(xiě)的教材、專(zhuān)著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級(jí)分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實(shí)際方法。[vii]
從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺(jué)意識(shí)開(kāi)始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時(shí)的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒(méi)有與法理學(xué)及一般部門(mén)法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對(duì)憲法進(jìn)行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。
（二）第二代教材及論文對(duì)憲法學(xué)研究方法的探討[viii]
如果說(shuō)第一代憲法學(xué)者開(kāi)啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開(kāi)辟了不同的航線(xiàn)，其所倡導(dǎo)的研究方法開(kāi)始呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，方法論自覺(jué)性也大大增強(qiáng)。[ix]憲法學(xué)人所運(yùn)用的方法舉其要，有以下幾種：
1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟(jì)分析方法。包括的經(jīng)濟(jì)分析和經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會(huì)學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實(shí)證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價(jià)值分析方法、語(yǔ)義分析方法等。[xvii]
方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開(kāi)始進(jìn)步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場(chǎng)。
但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認(rèn)為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時(shí)至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要注意那些問(wèn)題等？以下分述之。
二，什么是研究方法
所謂研究方法是指在探討問(wèn)題或社會(huì)現(xiàn)象時(shí)所持的立場(chǎng)基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運(yùn)用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場(chǎng)服務(wù)。學(xué)者在論及方法時(shí)要意識(shí)到自己是在那一個(gè)層次上探討方法的，否則討論就會(huì)失去共同的話(huà)語(yǔ)平臺(tái)。
本文認(rèn)為法學(xué)研究方法有以下幾個(gè)層次：
（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價(jià)值、客觀(guān)性；
（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級(jí)（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實(shí)際、系統(tǒng)分析法等；
（3）具體方法：方法手段如：?jiǎn)柧怼⒃L(fǎng)問(wèn)法、觀(guān)察法、計(jì)算機(jī)技術(shù)、統(tǒng)計(jì)分析、利益衡量、價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、文獻(xiàn)研究等具體方法
憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類(lèi)在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類(lèi)。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)，前者主要運(yùn)用方法論進(jìn)行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進(jìn)行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運(yùn)用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價(jià)值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋?xiě)椃▽W(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實(shí)憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場(chǎng)是什么？一定的政治哲學(xué)觀(guān)念、立場(chǎng)又指導(dǎo)對(duì)憲法本質(zhì)、基本價(jià)值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開(kāi)一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會(huì)科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運(yùn)用，而過(guò)多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場(chǎng)”問(wèn)題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開(kāi)規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識(shí)形態(tài)的無(wú)謂爭(zhēng)論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個(gè)意義上說(shuō)，任何一種方法都是“偏見(jiàn)”。
三、什么是憲法學(xué)研究方法
憲法學(xué)研究方法是指對(duì)憲法現(xiàn)象進(jìn)行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會(huì)現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對(duì)的問(wèn)題不同于其他學(xué)科所要面對(duì)的問(wèn)題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。
（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法
法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來(lái)研究法這一社會(huì)現(xiàn)象，其研究對(duì)象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運(yùn)行、變更、存廢等而展開(kāi)，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級(jí)法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因?yàn)檫@種做法只是看到憲法的法的維度，而沒(méi)有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。
憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對(duì)象的，研究對(duì)象不同決定了方法具體運(yùn)用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對(duì)象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識(shí)；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個(gè)角度來(lái)認(rèn)識(shí)憲法學(xué)的研究對(duì)象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個(gè)人自由、社會(huì)權(quán)利和國(guó)家權(quán)力“三位一體”而展開(kāi)的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達(dá)到“定分止?fàn)帯敝康?。法的一般研究方法只有用?lái)分析如何控制、規(guī)范、保障國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由和社會(huì)秩序時(shí)，這時(shí)法的一般研究方法運(yùn)用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒(méi)有用來(lái)研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡(jiǎn)單的“嫁接”，則對(duì)憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個(gè)“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對(duì)憲法現(xiàn)象有深刻的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對(duì)于解釋?xiě)椃ìF(xiàn)象是沒(méi)有說(shuō)服力的。
（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法
政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國(guó)傳統(tǒng)上，這兩個(gè)學(xué)科沒(méi)有明顯的界限，研究方法也沒(méi)有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個(gè)新的趨向，有學(xué)者認(rèn)為一個(gè)學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來(lái)越遠(yuǎn)，因此，憲法學(xué)研究要遠(yuǎn)離政治學(xué)。這種說(shuō)法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因?yàn)槭聦?shí)上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個(gè)學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠(yuǎn)又近，說(shuō)遠(yuǎn)，是指一個(gè)學(xué)科形成了自己獨(dú)特的研究范式和相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科話(huà)語(yǔ)系統(tǒng)，說(shuō)近，是指一個(gè)學(xué)科會(huì)吸收相關(guān)學(xué)科的營(yíng)養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線(xiàn)，他們之間有“交集”。
我們認(rèn)為憲法學(xué)研究要直面政治問(wèn)題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開(kāi)政治問(wèn)題就沒(méi)有憲法存在的價(jià)值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動(dòng)或者被動(dòng)對(duì)待政治問(wèn)題的態(tài)度，如果像“”時(shí)期中國(guó)情景那樣，學(xué)者對(duì)政治聲音只能附和，而不能有自己獨(dú)立的立場(chǎng)，這才是問(wèn)題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對(duì)的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個(gè)極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對(duì)象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對(duì)象是國(guó)家，是對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開(kāi)政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點(diǎn)決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場(chǎng)研究政治問(wèn)題罷了，而不是說(shuō)憲法學(xué)研究可以回避政治問(wèn)題。
研究對(duì)象的大致相同決定了研究方法的類(lèi)似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開(kāi)政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對(duì)憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。
（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法
一般學(xué)者在論及憲法研究方法時(shí)可能會(huì)混淆二者的界限，我們認(rèn)為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋?xiě)椃〞r(shí)所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問(wèn)題，屬于實(shí)用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實(shí)是憲法學(xué)研究中對(duì)憲法進(jìn)行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對(duì)憲法及相關(guān)憲法性文本進(jìn)行解釋?zhuān)鴳椃▽W(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國(guó)家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實(shí)上，民法學(xué)者在談及方法時(shí)，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過(guò)解釋才可以適用于具體的案件事實(shí)，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。
但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實(shí)用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。
四、什么是中國(guó)憲法學(xué)研究方法
中國(guó)憲法學(xué)研究方法是指對(duì)中國(guó)憲法進(jìn)行研究的方式方法總和。中國(guó)憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對(duì)象畢竟是“中國(guó)”，而且是“當(dāng)代中國(guó)”。因此，研究方法注定會(huì)有一些特殊。本文認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要堅(jiān)持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個(gè)性，本文不重點(diǎn)探討當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究的方法類(lèi)型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)要注意的幾個(gè)維度。
（一）要有問(wèn)題意識(shí)，注意到憲法學(xué)研究的中國(guó)問(wèn)題面向。[xxiv]研究方法其實(shí)只是說(shuō)明或者研究具體問(wèn)題的手段，中國(guó)憲法學(xué)所面對(duì)的是中國(guó)問(wèn)題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問(wèn)題脫節(jié)的情況依然存在，問(wèn)題意識(shí)還不夠強(qiáng)。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開(kāi)了研討會(huì)，也寫(xiě)作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺(jué)性還是不夠，少有運(yùn)用自己所主張的方法寫(xiě)作、針對(duì)具體問(wèn)題論述的專(zhuān)門(mén)著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問(wèn)題是兩張皮。
“多研究些問(wèn)題，少談些主義”這句話(huà)對(duì)憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專(zhuān)著或者論文中使用了方法來(lái)探討問(wèn)題，方法多元的格局自然會(huì)到來(lái)，如果硬要?jiǎng)?chuàng)造一些所謂的方法來(lái)，實(shí)在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭(zhēng)鳴的局面要靠對(duì)同一問(wèn)題的不同回答來(lái)形成，對(duì)一個(gè)問(wèn)題可以運(yùn)用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價(jià)值、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同角度進(jìn)行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有形成。
方法要以問(wèn)題為中心，問(wèn)題是本，方法是末，在問(wèn)題中體現(xiàn)方法、運(yùn)用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時(shí)候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問(wèn)題時(shí)運(yùn)用方法，這時(shí)憲法學(xué)研究才會(huì)真正成熟。
（二）要對(duì)中國(guó)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)。在當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究中，對(duì)中國(guó)憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識(shí)里認(rèn)為中國(guó)憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)憲法文本指責(zé)成分大于辯護(hù)，這種研究者本文稱(chēng)為憲法悲觀(guān)主義者，憲法悲觀(guān)主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對(duì)憲法的原則、價(jià)值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會(huì)中人數(shù)相對(duì)較少。另外一部分學(xué)者認(rèn)為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認(rèn)為建設(shè)主要是一個(gè)現(xiàn)行憲法的實(shí)施問(wèn)題，在貫徹實(shí)施中國(guó)憲法后所達(dá)致的就是狀況，這種研究者是憲法樂(lè)觀(guān)主義者，憲法樂(lè)觀(guān)主義者相信，只要運(yùn)用憲法解釋方法對(duì)憲法文本進(jìn)行分析，堅(jiān)持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實(shí)現(xiàn)。
應(yīng)該說(shuō)，持上述兩種憲法觀(guān)的研究者都有一定的中國(guó)憲法問(wèn)題意識(shí)，我們認(rèn)為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對(duì)中國(guó)現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對(duì)中國(guó)憲法文本無(wú)限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國(guó)憲法文本的優(yōu)點(diǎn)，也要看到中國(guó)憲法文本所可能存在的問(wèn)題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個(gè)政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國(guó)憲法問(wèn)題，這是學(xué)者所要注意的面向。
當(dāng)然，理論上對(duì)中國(guó)憲法文本進(jìn)行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評(píng)或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對(duì)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)，不事先預(yù)設(shè)價(jià)值判斷，只是在研究具體問(wèn)題時(shí)實(shí)事求是進(jìn)行客觀(guān)評(píng)價(jià)，這是研究者確立中國(guó)憲法研究方法時(shí)所應(yīng)持的態(tài)度。
（三）在研究方法運(yùn)用時(shí)處理好憲法學(xué)研究中的普世性?xún)r(jià)值與中國(guó)特性的關(guān)系，即世情與國(guó)情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒(méi)有普世性?xún)r(jià)值，如果有，則普世性?xún)r(jià)值與中國(guó)特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性?xún)r(jià)值？如果憲法沒(méi)有普世性?xún)r(jià)值，則中國(guó)憲法價(jià)值觀(guān)與西方憲法價(jià)值觀(guān)是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類(lèi)的問(wèn)題。這些都需要從理論上作出回答，否則會(huì)影響中國(guó)憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]
主張憲法普世性?xún)r(jià)值者認(rèn)為：憲法的普世性?xún)r(jià)值在不同國(guó)家和地區(qū)的縱向范圍是沒(méi)有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國(guó)部分學(xué)者主張民主、個(gè)人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性?xún)r(jià)值，這些普世性?xún)r(jià)值在不同的國(guó)家和地區(qū)的不同歷史時(shí)期所實(shí)現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價(jià)值觀(guān)的學(xué)者更愿意看到憲法價(jià)值的地區(qū)特色，不同的國(guó)家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗(yàn)是不可以照搬的，主張中國(guó)憲法研究者要看到中國(guó)憲法所堅(jiān)持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價(jià)值觀(guān)的道路，他們更加強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色。
在中國(guó)憲法學(xué)研究者的潛意識(shí)中，這種所謂西方價(jià)值與中國(guó)特色之爭(zhēng)是客觀(guān)存在的，前述對(duì)中國(guó)憲法持悲觀(guān)態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國(guó)憲法文本與憲法的普世性?xún)r(jià)值有悖，其所持的是憲法的普世性?xún)r(jià)值觀(guān)。而對(duì)中國(guó)憲法文本持樂(lè)觀(guān)態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國(guó)憲法文本所體現(xiàn)的中國(guó)特色價(jià)值觀(guān)。對(duì)憲法的普世性?xún)r(jià)值和中國(guó)特色所持的理論傾向可能會(huì)影響到憲法學(xué)具體研究方法的運(yùn)用，持普世性?xún)r(jià)值觀(guān)的學(xué)者在對(duì)中國(guó)憲法文本解釋時(shí)可能會(huì)更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識(shí)里是中國(guó)有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實(shí)質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識(shí)背景主要是美國(guó)或者西方其他國(guó)家的憲法價(jià)值觀(guān)，其研究方法的特色是更加注重對(duì)西方憲法的研究，并且相信西方憲法價(jià)值觀(guān)可以在中國(guó)得到適用的。持中國(guó)特色價(jià)值觀(guān)的學(xué)者不承認(rèn)憲法的“名義”與“實(shí)質(zhì)”之分，認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實(shí)質(zhì)”憲法，他們的研究中沒(méi)有區(qū)分的概念，認(rèn)為也沒(méi)有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強(qiáng)調(diào)中國(guó)傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國(guó)憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運(yùn)用，認(rèn)為建設(shè)法治國(guó)家，只有在堅(jiān)持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進(jìn)行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對(duì)任何急劇變革憲法的思路。
其實(shí)，人的兩面性決定了憲法價(jià)值觀(guān)的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價(jià)值觀(guān)的普世性。人在不同社會(huì)和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)與憲法保護(hù)方式的特殊性。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的普世性?xún)r(jià)值會(huì)使問(wèn)題簡(jiǎn)單化，看不到人的社會(huì)性差異的一面。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色則沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到人性中的共通性的一面，沒(méi)有看到保護(hù)人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性?xún)r(jià)值，又要看到普世性?xún)r(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式在不同的國(guó)家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗(yàn)，既要看到中國(guó)的特色，也要看到中國(guó)與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)，中國(guó)與世界他國(guó)法律趨同化趨勢(shì)。[xxviii]把普世性?xún)r(jià)值與中國(guó)特殊國(guó)情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實(shí)現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用方法，否則在研究方法的取舍上就會(huì)迷失方向。
（四）正確處理“時(shí)差”問(wèn)題。中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達(dá)國(guó)家都不是在同一水平線(xiàn)上，這也是中國(guó)基本國(guó)情之一。中國(guó)憲法與西方國(guó)家的憲法也存在“時(shí)差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀(guān)念、民主實(shí)踐、憲法觀(guān)念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國(guó)家近代憲法所解決的問(wèn)題在中國(guó)目前還沒(méi)有完全解決，還是要認(rèn)真考量的。由于中國(guó)問(wèn)題與西方問(wèn)題存在“時(shí)差”，當(dāng)代中國(guó)還沒(méi)有西方意義上的實(shí)踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點(diǎn)，即的社會(huì)基礎(chǔ)和條件是什么？如何達(dá)致等難題。當(dāng)然中國(guó)部分學(xué)者意識(shí)到了這種“時(shí)差”，他們研究的重點(diǎn)是近代憲法諸如控制國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由，司法權(quán)的獨(dú)立性等問(wèn)題。
當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語(yǔ)境是把中國(guó)看作成熟的國(guó)家，把中國(guó)憲法文本無(wú)限美化，其研究的中國(guó)憲法問(wèn)題主要目的是對(duì)中國(guó)憲法的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對(duì)憲法問(wèn)題的看法勢(shì)必會(huì)“水土不服”。同時(shí)，在對(duì)憲法所研究的問(wèn)題取舍方面，比較注重“前沿”問(wèn)題，其實(shí)有些憲法問(wèn)題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀(guān)點(diǎn)分歧，這種“前沿”問(wèn)題對(duì)中國(guó)憲法研究的實(shí)踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國(guó)憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國(guó)憲法研究方法的務(wù)實(shí)態(tài)度。
在確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)，對(duì)當(dāng)下中國(guó)憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)注意到研究問(wèn)題的“語(yǔ)境”，才不會(huì)照搬西方憲法學(xué)話(huà)語(yǔ)，其實(shí)西方理論有自己的言說(shuō)語(yǔ)境，離開(kāi)具體的語(yǔ)境而論述憲法問(wèn)題是很難對(duì)解決中國(guó)憲法問(wèn)題有所幫助的。只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)意識(shí)并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會(huì)有的放矢，對(duì)癥下藥，否則就會(huì)超越當(dāng)代中國(guó)的憲法實(shí)踐，其所研究的就不是“中國(guó)憲法問(wèn)題”。
當(dāng)然，在看到“時(shí)差”的同時(shí)，研究中國(guó)憲法時(shí)也要考慮到目前中國(guó)憲法與世界他國(guó)憲法所要共同面對(duì)的問(wèn)題，即除了歷時(shí)性的差異外，也有一些“接軌”的共時(shí)性問(wèn)題，這也是確立研究方法時(shí)要認(rèn)真考慮的，我們反對(duì)走極端的偏見(jiàn)。
（五）要注意到確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實(shí)踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒(méi)有或者很少有違憲審查實(shí)踐，中國(guó)目前為止還沒(méi)有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國(guó)人員只好在研究中引用大量外國(guó)憲法案例，這種研究對(duì)于了解外國(guó)憲法的運(yùn)用和理解其憲法原則、精神、價(jià)值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國(guó)憲法與中國(guó)憲法的“對(duì)接”點(diǎn)所在，則實(shí)用價(jià)值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門(mén)實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國(guó)憲法時(shí)引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國(guó)憲法教材或論文在論述中國(guó)憲法問(wèn)題時(shí)則顯得相對(duì)較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國(guó)家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對(duì)中國(guó)憲法發(fā)展有價(jià)值的原則和經(jīng)驗(yàn)。另一方面，學(xué)者在價(jià)值研究和規(guī)范研究的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國(guó)的社會(huì)實(shí)踐問(wèn)題，用憲法學(xué)原理去說(shuō)明、分析、闡釋社會(huì)實(shí)踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個(gè)社會(huì)共同體中的所有人和一切事，豐富的社會(huì)實(shí)踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。
注釋?zhuān)?/p>
[i]比如在2004年度，中國(guó)憲法學(xué)會(huì)、中國(guó)人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會(huì)”。另外也有就憲法研究方法進(jìn)行探討的專(zhuān)業(yè)論文，部分論文在下文會(huì)提及。
[ii]中國(guó)研究憲法的學(xué)者主要有兩大類(lèi)，一類(lèi)為以憲法學(xué)研究會(huì)為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個(gè)群體對(duì)待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒(méi)有參加憲法學(xué)研究會(huì)，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說(shuō)或者其他學(xué)說(shuō)作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)憲法問(wèn)題進(jìn)行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對(duì)研究憲法的學(xué)者進(jìn)行的這種界分是不精確的、粗線(xiàn)條的，憲法學(xué)研究會(huì)中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會(huì)外的研究者包括所謂的公共知識(shí)分子，他們對(duì)自由主義政治哲學(xué)也有觀(guān)點(diǎn)上的分野，同時(shí)也在一定程度上進(jìn)行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對(duì)參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者而言。
[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會(huì)干事會(huì)及其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員所編寫(xiě)的教材及專(zhuān)著、論文的觀(guān)點(diǎn)。
[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見(jiàn)胡錦光、韓大元主編：《中國(guó)憲法發(fā)展研究報(bào)告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁(yè)。
[v]參見(jiàn)張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見(jiàn)稿等。
[vi]參見(jiàn)吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級(jí)分析、歷史分析、比較對(duì)照與聯(lián)系實(shí)際四種方法。
[vii]參見(jiàn)許崇德主編：《憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁(yè)，許教授認(rèn)為階級(jí)分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。
[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫(xiě)的教材、專(zhuān)著、論文等。主要是中國(guó)人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專(zhuān)業(yè)的當(dāng)時(shí)在讀或者后來(lái)畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國(guó)參加憲法學(xué)研究會(huì)并且對(duì)憲法進(jìn)行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機(jī)構(gòu)以及國(guó)外留學(xué)回來(lái)的憲法學(xué)者也對(duì)憲法學(xué)研究方法有貢獻(xiàn)，因此，本文的劃分是粗線(xiàn)條的。
[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒(méi)有介紹研究方法的，比如朱?；葜骶帲骸稇椃▽W(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。
[x]參見(jiàn)童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會(huì)權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。
[xi]參見(jiàn)鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟(jì)分析》，珠海出版社1997年版?！督?jīng)濟(jì)分析方法對(duì)研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本問(wèn)題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期等。
[xii]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁(yè)以下。
[xiii]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專(zhuān)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書(shū)導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認(rèn)為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺(jué)。也可參見(jiàn)鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國(guó)華博士也對(duì)憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見(jiàn)江國(guó)華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。
[xiv]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專(zhuān)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書(shū)導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時(shí)韓教授還對(duì)憲法文本研究有很有興趣，寫(xiě)過(guò)相關(guān)論文，參見(jiàn)“中國(guó)網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。
[xv]參見(jiàn)韓大元：《試論憲法社會(huì)學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。
[xvi]參見(jiàn)張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁(yè)。
[xvii]莫紀(jì)宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實(shí)證、價(jià)值、比較、哲學(xué)研究方法。參見(jiàn)莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。
[xviii]有學(xué)者認(rèn)為方法有基本方法與具體方法之分，參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專(zhuān)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認(rèn)為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實(shí)上都是具體方法，而很少?gòu)姆椒ㄕ摻嵌日劶胺椒?，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場(chǎng)”。有關(guān)方法論的書(shū)籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。
[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會(huì)主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀(guān)點(diǎn)不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見(jiàn)[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書(shū)店2004年版。
[xx]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁(yè)。
[xxi]最先的政治學(xué)研究會(huì)和憲法學(xué)研究會(huì)沒(méi)有分開(kāi)，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會(huì)成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開(kāi)始在體制上分開(kāi)。
[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對(duì)一個(gè)政治實(shí)體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見(jiàn)吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書(shū)局2004年版，第17—18頁(yè)。
[xxiii]參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書(shū)都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。
[xxiv]所謂注意中國(guó)問(wèn)題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國(guó)所面臨的問(wèn)題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問(wèn)題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，國(guó)家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國(guó)家權(quán)力，以達(dá)致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國(guó)家權(quán)力和個(gè)人自由，用憲法來(lái)規(guī)制國(guó)家權(quán)力以達(dá)保障個(gè)人自由之目的是憲法的基本價(jià)值所在，其中違憲審查機(jī)制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱(chēng)為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點(diǎn)是把研究方法融入到所探討的問(wèn)題中，不具體討論研究方法，但是運(yùn)用了研究方法。探討相關(guān)問(wèn)題的論著參見(jiàn)胡錦光著：《中國(guó)憲法問(wèn)題研究》，新華出版社1998年版?！稇椃ǖ木瘛罚d王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日?qǐng)?bào)出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會(huì)的基本前提》等。
[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問(wèn)題”和“范疇”、如何獲得“問(wèn)題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。
[xxvi]國(guó)外學(xué)者除日本外很少有專(zhuān)門(mén)探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國(guó)阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書(shū)中也沒(méi)有專(zhuān)門(mén)探討方法的章節(jié)，只是其研究過(guò)程中方法自覺(jué)性很強(qiáng)，閱讀過(guò)程中可以感受到。美國(guó)的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達(dá)的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專(zhuān)門(mén)探討憲法學(xué)研究方法，參見(jiàn)臺(tái)灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽(yáng)著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書(shū)局2004年版等。
關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國(guó)憲法問(wèn)題，實(shí)踐
近期以來(lái)，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)之一，[i]憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是學(xué)科成長(zhǎng)的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門(mén)學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會(huì)對(duì)學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是有意義的，但是目前中國(guó)憲法學(xué)界的研究方法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有真正成熟?；诖耍疚脑趯?duì)中國(guó)憲法學(xué)研究方法簡(jiǎn)單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個(gè)問(wèn)題，主張以中國(guó)憲法問(wèn)題為中心的方法論模式。以期對(duì)憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]
一、中國(guó)憲法學(xué)研究方法的回顧
（一）第一代憲法學(xué)教材對(duì)研究方法的探討[iii]
1982年憲法的修改通過(guò)迎來(lái)了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽(yáng)召開(kāi)了中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)成立大會(huì)，標(biāo)志著憲法學(xué)人開(kāi)始有一個(gè)正式對(duì)話(huà)和交流的平臺(tái)。當(dāng)時(shí)憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在自己編寫(xiě)的教材、專(zhuān)著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級(jí)分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實(shí)際方法。[vii]
從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺(jué)意識(shí)開(kāi)始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時(shí)的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒(méi)有與法理學(xué)及一般部門(mén)法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對(duì)憲法進(jìn)行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。
（二）第二代教材及論文對(duì)憲法學(xué)研究方法的探討[viii]
如果說(shuō)第一代憲法學(xué)者開(kāi)啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開(kāi)辟了不同的航線(xiàn)，其所倡導(dǎo)的研究方法開(kāi)始呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，方法論自覺(jué)性也大大增強(qiáng)。[ix]憲法學(xué)人所運(yùn)用的方法舉其要，有以下幾種：
1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟(jì)分析方法。包括的經(jīng)濟(jì)分析和經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會(huì)學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實(shí)證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價(jià)值分析方法、語(yǔ)義分析方法等。[xvii]
方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開(kāi)始進(jìn)步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場(chǎng)。
但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認(rèn)為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時(shí)至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要注意那些問(wèn)題等？以下分述之。
二，什么是研究方法
所謂研究方法是指在探討問(wèn)題或社會(huì)現(xiàn)象時(shí)所持的立場(chǎng)基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運(yùn)用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場(chǎng)服務(wù)。學(xué)者在論及方法時(shí)要意識(shí)到自己是在那一個(gè)層次上探討方法的，否則討論就會(huì)失去共同的話(huà)語(yǔ)平臺(tái)。
本文認(rèn)為法學(xué)研究方法有以下幾個(gè)層次：
（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價(jià)值、客觀(guān)性；
（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級(jí)（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實(shí)際、系統(tǒng)分析法等；
（3）具體方法：方法手段如：?jiǎn)柧怼⒃L(fǎng)問(wèn)法、觀(guān)察法、計(jì)算機(jī)技術(shù)、統(tǒng)計(jì)分析、利益衡量、價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、文獻(xiàn)研究等具體方法
憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類(lèi)在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類(lèi)。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)，前者主要運(yùn)用方法論進(jìn)行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進(jìn)行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運(yùn)用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價(jià)值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋?xiě)椃▽W(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實(shí)憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場(chǎng)是什么？一定的政治哲學(xué)觀(guān)念、立場(chǎng)又指導(dǎo)對(duì)憲法本質(zhì)、基本價(jià)值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開(kāi)一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會(huì)科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運(yùn)用，而過(guò)多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場(chǎng)”問(wèn)題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開(kāi)規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識(shí)形態(tài)的無(wú)謂爭(zhēng)論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個(gè)意義上說(shuō)，任何一種方法都是“偏見(jiàn)”。
三、什么是憲法學(xué)研究方法
憲法學(xué)研究方法是指對(duì)憲法現(xiàn)象進(jìn)行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會(huì)現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對(duì)的問(wèn)題不同于其他學(xué)科所要面對(duì)的問(wèn)題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。
（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法
法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來(lái)研究法這一社會(huì)現(xiàn)象，其研究對(duì)象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運(yùn)行、變更、存廢等而展開(kāi)，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級(jí)法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因?yàn)檫@種做法只是看到憲法的法的維度，而沒(méi)有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。
憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對(duì)象的，研究對(duì)象不同決定了方法具體運(yùn)用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對(duì)象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識(shí)；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個(gè)角度來(lái)認(rèn)識(shí)憲法學(xué)的研究對(duì)象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個(gè)人自由、社會(huì)權(quán)利和國(guó)家權(quán)力“三位一體”而展開(kāi)的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達(dá)到“定分止?fàn)帯敝康?。法的一般研究方法只有用?lái)分析如何控制、規(guī)范、保障國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由和社會(huì)秩序時(shí)，這時(shí)法的一般研究方法運(yùn)用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒(méi)有用來(lái)研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡(jiǎn)單的“嫁接”，則對(duì)憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個(gè)“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對(duì)憲法現(xiàn)象有深刻的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對(duì)于解釋?xiě)椃ìF(xiàn)象是沒(méi)有說(shuō)服力的。
（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法
政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國(guó)傳統(tǒng)上，這兩個(gè)學(xué)科沒(méi)有明顯的界限，研究方法也沒(méi)有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個(gè)新的趨向，有學(xué)者認(rèn)為一個(gè)學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來(lái)越遠(yuǎn)，因此，憲法學(xué)研究要遠(yuǎn)離政治學(xué)。這種說(shuō)法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因?yàn)槭聦?shí)上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個(gè)學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠(yuǎn)又近，說(shuō)遠(yuǎn)，是指一個(gè)學(xué)科形成了自己獨(dú)特的研究范式和相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科話(huà)語(yǔ)系統(tǒng)，說(shuō)近，是指一個(gè)學(xué)科會(huì)吸收相關(guān)學(xué)科的營(yíng)養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線(xiàn)，他們之間有“交集”。
我們認(rèn)為憲法學(xué)研究要直面政治問(wèn)題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開(kāi)政治問(wèn)題就沒(méi)有憲法存在的價(jià)值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動(dòng)或者被動(dòng)對(duì)待政治問(wèn)題的態(tài)度，如果像“”時(shí)期中國(guó)情景那樣，學(xué)者對(duì)政治聲音只能附和，而不能有自己獨(dú)立的立場(chǎng)，這才是問(wèn)題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對(duì)的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個(gè)極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對(duì)象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對(duì)象是國(guó)家，是對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開(kāi)政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點(diǎn)決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場(chǎng)研究政治問(wèn)題罷了，而不是說(shuō)憲法學(xué)研究可以回避政治問(wèn)題。
研究對(duì)象的大致相同決定了研究方法的類(lèi)似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開(kāi)政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對(duì)憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。
（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法
一般學(xué)者在論及憲法研究方法時(shí)可能會(huì)混淆二者的界限，我們認(rèn)為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋?xiě)椃〞r(shí)所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問(wèn)題，屬于實(shí)用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實(shí)是憲法學(xué)研究中對(duì)憲法進(jìn)行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對(duì)憲法及相關(guān)憲法性文本進(jìn)行解釋?zhuān)鴳椃▽W(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國(guó)家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實(shí)上，民法學(xué)者在談及方法時(shí)，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過(guò)解釋才可以適用于具體的案件事實(shí)，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。
但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實(shí)用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。
四、什么是中國(guó)憲法學(xué)研究方法
中國(guó)憲法學(xué)研究方法是指對(duì)中國(guó)憲法進(jìn)行研究的方式方法總和。中國(guó)憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對(duì)象畢竟是“中國(guó)”，而且是“當(dāng)代中國(guó)”。因此，研究方法注定會(huì)有一些特殊。本文認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要堅(jiān)持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個(gè)性，本文不重點(diǎn)探討當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究的方法類(lèi)型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)要注意的幾個(gè)維度。
（一）要有問(wèn)題意識(shí)，注意到憲法學(xué)研究的中國(guó)問(wèn)題面向。[xxiv]研究方法其實(shí)只是說(shuō)明或者研究具體問(wèn)題的手段，中國(guó)憲法學(xué)所面對(duì)的是中國(guó)問(wèn)題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問(wèn)題脫節(jié)的情況依然存在，問(wèn)題意識(shí)還不夠強(qiáng)。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開(kāi)了研討會(huì)，也寫(xiě)作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺(jué)性還是不夠，少有運(yùn)用自己所主張的方法寫(xiě)作、針對(duì)具體問(wèn)題論述的專(zhuān)門(mén)著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問(wèn)題是兩張皮。
“多研究些問(wèn)題，少談些主義”這句話(huà)對(duì)憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專(zhuān)著或者論文中使用了方法來(lái)探討問(wèn)題，方法多元的格局自然會(huì)到來(lái)，如果硬要?jiǎng)?chuàng)造一些所謂的方法來(lái)，實(shí)在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭(zhēng)鳴的局面要靠對(duì)同一問(wèn)題的不同回答來(lái)形成，對(duì)一個(gè)問(wèn)題可以運(yùn)用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價(jià)值、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同角度進(jìn)行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有形成。
方法要以問(wèn)題為中心，問(wèn)題是本，方法是末，在問(wèn)題中體現(xiàn)方法、運(yùn)用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時(shí)候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問(wèn)題時(shí)運(yùn)用方法，這時(shí)憲法學(xué)研究才會(huì)真正成熟。
（二）要對(duì)中國(guó)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)。在當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究中，對(duì)中國(guó)憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識(shí)里認(rèn)為中國(guó)憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)憲法文本指責(zé)成分大于辯護(hù)，這種研究者本文稱(chēng)為憲法悲觀(guān)主義者，憲法悲觀(guān)主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對(duì)憲法的原則、價(jià)值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會(huì)中人數(shù)相對(duì)較少。另外一部分學(xué)者認(rèn)為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認(rèn)為建設(shè)主要是一個(gè)現(xiàn)行憲法的實(shí)施問(wèn)題，在貫徹實(shí)施中國(guó)憲法后所達(dá)致的就是狀況，這種研究者是憲法樂(lè)觀(guān)主義者，憲法樂(lè)觀(guān)主義者相信，只要運(yùn)用憲法解釋方法對(duì)憲法文本進(jìn)行分析，堅(jiān)持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實(shí)現(xiàn)。
應(yīng)該說(shuō)，持上述兩種憲法觀(guān)的研究者都有一定的中國(guó)憲法問(wèn)題意識(shí)，我們認(rèn)為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對(duì)中國(guó)現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對(duì)中國(guó)憲法文本無(wú)限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國(guó)憲法文本的優(yōu)點(diǎn)，也要看到中國(guó)憲法文本所可能存在的問(wèn)題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個(gè)政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國(guó)憲法問(wèn)題，這是學(xué)者所要注意的面向。
當(dāng)然，理論上對(duì)中國(guó)憲法文本進(jìn)行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評(píng)或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對(duì)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)，不事先預(yù)設(shè)價(jià)值判斷，只是在研究具體問(wèn)題時(shí)實(shí)事求是進(jìn)行客觀(guān)評(píng)價(jià)，這是研究者確立中國(guó)憲法研究方法時(shí)所應(yīng)持的態(tài)度。
（三）在研究方法運(yùn)用時(shí)處理好憲法學(xué)研究中的普世性?xún)r(jià)值與中國(guó)特性的關(guān)系，即世情與國(guó)情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒(méi)有普世性?xún)r(jià)值，如果有，則普世性?xún)r(jià)值與中國(guó)特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性?xún)r(jià)值？如果憲法沒(méi)有普世性?xún)r(jià)值，則中國(guó)憲法價(jià)值觀(guān)與西方憲法價(jià)值觀(guān)是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類(lèi)的問(wèn)題。這些都需要從理論上作出回答，否則會(huì)影響中國(guó)憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]
主張憲法普世性?xún)r(jià)值者認(rèn)為：憲法的普世性?xún)r(jià)值在不同國(guó)家和地區(qū)的縱向范圍是沒(méi)有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國(guó)部分學(xué)者主張民主、個(gè)人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性?xún)r(jià)值，這些普世性?xún)r(jià)值在不同的國(guó)家和地區(qū)的不同歷史時(shí)期所實(shí)現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價(jià)值觀(guān)的學(xué)者更愿意看到憲法價(jià)值的地區(qū)特色，不同的國(guó)家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗(yàn)是不可以照搬的，主張中國(guó)憲法研究者要看到中國(guó)憲法所堅(jiān)持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價(jià)值觀(guān)的道路，他們更加強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色。
在中國(guó)憲法學(xué)研究者的潛意識(shí)中，這種所謂西方價(jià)值與中國(guó)特色之爭(zhēng)是客觀(guān)存在的，前述對(duì)中國(guó)憲法持悲觀(guān)態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國(guó)憲法文本與憲法的普世性?xún)r(jià)值有悖，其所持的是憲法的普世性?xún)r(jià)值觀(guān)。而對(duì)中國(guó)憲法文本持樂(lè)觀(guān)態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國(guó)憲法文本所體現(xiàn)的中國(guó)特色價(jià)值觀(guān)。對(duì)憲法的普世性?xún)r(jià)值和中國(guó)特色所持的理論傾向可能會(huì)影響到憲法學(xué)具體研究方法的運(yùn)用，持普世性?xún)r(jià)值觀(guān)的學(xué)者在對(duì)中國(guó)憲法文本解釋時(shí)可能會(huì)更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識(shí)里是中國(guó)有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實(shí)質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識(shí)背景主要是美國(guó)或者西方其他國(guó)家的憲法價(jià)值觀(guān)，其研究方法的特色是更加注重對(duì)西方憲法的研究，并且相信西方憲法價(jià)值觀(guān)可以在中國(guó)得到適用的。持中國(guó)特色價(jià)值觀(guān)的學(xué)者不承認(rèn)憲法的“名義”與“實(shí)質(zhì)”之分，認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實(shí)質(zhì)”憲法，他們的研究中沒(méi)有區(qū)分的概念，認(rèn)為也沒(méi)有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強(qiáng)調(diào)中國(guó)傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國(guó)憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運(yùn)用，認(rèn)為建設(shè)法治國(guó)家，只有在堅(jiān)持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進(jìn)行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對(duì)任何急劇變革憲法的思路。
其實(shí)，人的兩面性決定了憲法價(jià)值觀(guān)的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價(jià)值觀(guān)的普世性。人在不同社會(huì)和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)與憲法保護(hù)方式的特殊性。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的普世性?xún)r(jià)值會(huì)使問(wèn)題簡(jiǎn)單化，看不到人的社會(huì)性差異的一面。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色則沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到人性中的共通性的一面，沒(méi)有看到保護(hù)人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性?xún)r(jià)值，又要看到普世性?xún)r(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式在不同的國(guó)家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗(yàn)，既要看到中國(guó)的特色，也要看到中國(guó)與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)，中國(guó)與世界他國(guó)法律趨同化趨勢(shì)。[xxviii]把普世性?xún)r(jià)值與中國(guó)特殊國(guó)情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實(shí)現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用方法，否則在研究方法的取舍上就會(huì)迷失方向。
（四）正確處理“時(shí)差”問(wèn)題。中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達(dá)國(guó)家都不是在同一水平線(xiàn)上，這也是中國(guó)基本國(guó)情之一。中國(guó)憲法與西方國(guó)家的憲法也存在“時(shí)差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀(guān)念、民主實(shí)踐、憲法觀(guān)念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國(guó)家近代憲法所解決的問(wèn)題在中國(guó)目前還沒(méi)有完全解決，還是要認(rèn)真考量的。由于中國(guó)問(wèn)題與西方問(wèn)題存在“時(shí)差”，當(dāng)代中國(guó)還沒(méi)有西方意義上的實(shí)踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點(diǎn)，即的社會(huì)基礎(chǔ)和條件是什么？如何達(dá)致等難題。當(dāng)然中國(guó)部分學(xué)者意識(shí)到了這種“時(shí)差”，他們研究的重點(diǎn)是近代憲法諸如控制國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由，司法權(quán)的獨(dú)立性等問(wèn)題。
當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語(yǔ)境是把中國(guó)看作成熟的國(guó)家，把中國(guó)憲法文本無(wú)限美化，其研究的中國(guó)憲法問(wèn)題主要目的是對(duì)中國(guó)憲法的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對(duì)憲法問(wèn)題的看法勢(shì)必會(huì)“水土不服”。同時(shí)，在對(duì)憲法所研究的問(wèn)題取舍方面，比較注重“前沿”問(wèn)題，其實(shí)有些憲法問(wèn)題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀(guān)點(diǎn)分歧，這種“前沿”問(wèn)題對(duì)中國(guó)憲法研究的實(shí)踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國(guó)憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國(guó)憲法研究方法的務(wù)實(shí)態(tài)度。
在確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)，對(duì)當(dāng)下中國(guó)憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)注意到研究問(wèn)題的“語(yǔ)境”，才不會(huì)照搬西方憲法學(xué)話(huà)語(yǔ)，其實(shí)西方理論有自己的言說(shuō)語(yǔ)境，離開(kāi)具體的語(yǔ)境而論述憲法問(wèn)題是很難對(duì)解決中國(guó)憲法問(wèn)題有所幫助的。只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)意識(shí)并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會(huì)有的放矢，對(duì)癥下藥，否則就會(huì)超越當(dāng)代中國(guó)的憲法實(shí)踐，其所研究的就不是“中國(guó)憲法問(wèn)題”。
當(dāng)然，在看到“時(shí)差”的同時(shí)，研究中國(guó)憲法時(shí)也要考慮到目前中國(guó)憲法與世界他國(guó)憲法所要共同面對(duì)的問(wèn)題，即除了歷時(shí)性的差異外，也有一些“接軌”的共時(shí)性問(wèn)題，這也是確立研究方法時(shí)要認(rèn)真考慮的，我們反對(duì)走極端的偏見(jiàn)。
（五）要注意到確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實(shí)踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒(méi)有或者很少有違憲審查實(shí)踐，中國(guó)目前為止還沒(méi)有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國(guó)人員只好在研究中引用大量外國(guó)憲法案例，這種研究對(duì)于了解外國(guó)憲法的運(yùn)用和理解其憲法原則、精神、價(jià)值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國(guó)憲法與中國(guó)憲法的“對(duì)接”點(diǎn)所在，則實(shí)用價(jià)值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門(mén)實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國(guó)憲法時(shí)引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國(guó)憲法教材或論文在論述中國(guó)憲法問(wèn)題時(shí)則顯得相對(duì)較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國(guó)家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對(duì)中國(guó)憲法發(fā)展有價(jià)值的原則和經(jīng)驗(yàn)。另一方面，學(xué)者在價(jià)值研究和規(guī)范研究的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國(guó)的社會(huì)實(shí)踐問(wèn)題，用憲法學(xué)原理去說(shuō)明、分析、闡釋社會(huì)實(shí)踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個(gè)社會(huì)共同體中的所有人和一切事，豐富的社會(huì)實(shí)踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。
注釋?zhuān)?/p>
[i]比如在2004年度，中國(guó)憲法學(xué)會(huì)、中國(guó)人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會(huì)”。另外也有就憲法研究方法進(jìn)行探討的專(zhuān)業(yè)論文，部分論文在下文會(huì)提及。
[ii]中國(guó)研究憲法的學(xué)者主要有兩大類(lèi)，一類(lèi)為以憲法學(xué)研究會(huì)為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個(gè)群體對(duì)待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒(méi)有參加憲法學(xué)研究會(huì)，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說(shuō)或者其他學(xué)說(shuō)作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)憲法問(wèn)題進(jìn)行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對(duì)研究憲法的學(xué)者進(jìn)行的這種界分是不精確的、粗線(xiàn)條的，憲法學(xué)研究會(huì)中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會(huì)外的研究者包括所謂的公共知識(shí)分子，他們對(duì)自由主義政治哲學(xué)也有觀(guān)點(diǎn)上的分野，同時(shí)也在一定程度上進(jìn)行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對(duì)參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者而言。
[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會(huì)干事會(huì)及其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員所編寫(xiě)的教材及專(zhuān)著、論文的觀(guān)點(diǎn)。
[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見(jiàn)胡錦光、韓大元主編：《中國(guó)憲法發(fā)展研究報(bào)告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁(yè)。
[v]參見(jiàn)張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見(jiàn)稿等。
[vi]參見(jiàn)吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級(jí)分析、歷史分析、比較對(duì)照與聯(lián)系實(shí)際四種方法。
[vii]參見(jiàn)許崇德主編：《憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁(yè)，許教授認(rèn)為階級(jí)分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。
[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫(xiě)的教材、專(zhuān)著、論文等。主要是中國(guó)人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專(zhuān)業(yè)的當(dāng)時(shí)在讀或者后來(lái)畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國(guó)參加憲法學(xué)研究會(huì)并且對(duì)憲法進(jìn)行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機(jī)構(gòu)以及國(guó)外留學(xué)回來(lái)的憲法學(xué)者也對(duì)憲法學(xué)研究方法有貢獻(xiàn)，因此，本文的劃分是粗線(xiàn)條的。
[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒(méi)有介紹研究方法的，比如朱?；葜骶帲骸稇椃▽W(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。
[x]參見(jiàn)童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會(huì)權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。
[xi]參見(jiàn)鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟(jì)分析》，珠海出版社1997年版。《經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本問(wèn)題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期等。
[xii]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁(yè)以下。
[xiii]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專(zhuān)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書(shū)導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認(rèn)為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺(jué)。也可參見(jiàn)鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國(guó)華博士也對(duì)憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見(jiàn)江國(guó)華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。
[xiv]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專(zhuān)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書(shū)導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時(shí)韓教授還對(duì)憲法文本研究有很有興趣，寫(xiě)過(guò)相關(guān)論文，參見(jiàn)“中國(guó)網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。
[xv]參見(jiàn)韓大元：《試論憲法社會(huì)學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。
[xvi]參見(jiàn)張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁(yè)。
[xvii]莫紀(jì)宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實(shí)證、價(jià)值、比較、哲學(xué)研究方法。參見(jiàn)莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。
[xviii]有學(xué)者認(rèn)為方法有基本方法與具體方法之分，參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專(zhuān)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認(rèn)為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實(shí)上都是具體方法，而很少?gòu)姆椒ㄕ摻嵌日劶胺椒?，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場(chǎng)”。有關(guān)方法論的書(shū)籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。
[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會(huì)主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀(guān)點(diǎn)不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見(jiàn)[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書(shū)店2004年版。
[xx]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁(yè)。
[xxi]最先的政治學(xué)研究會(huì)和憲法學(xué)研究會(huì)沒(méi)有分開(kāi)，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會(huì)成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開(kāi)始在體制上分開(kāi)。
[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對(duì)一個(gè)政治實(shí)體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見(jiàn)吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書(shū)局2004年版，第17—18頁(yè)。
[xxiii]參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書(shū)都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。
[xxiv]所謂注意中國(guó)問(wèn)題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國(guó)所面臨的問(wèn)題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問(wèn)題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，國(guó)家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國(guó)家權(quán)力，以達(dá)致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國(guó)家權(quán)力和個(gè)人自由，用憲法來(lái)規(guī)制國(guó)家權(quán)力以達(dá)保障個(gè)人自由之目的是憲法的基本價(jià)值所在，其中違憲審查機(jī)制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱(chēng)為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點(diǎn)是把研究方法融入到所探討的問(wèn)題中，不具體討論研究方法，但是運(yùn)用了研究方法。探討相關(guān)問(wèn)題的論著參見(jiàn)胡錦光著：《中國(guó)憲法問(wèn)題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日?qǐng)?bào)出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會(huì)的基本前提》等。
[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問(wèn)題”和“范疇”、如何獲得“問(wèn)題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。
[xxvi]國(guó)外學(xué)者除日本外很少有專(zhuān)門(mén)探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國(guó)阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書(shū)中也沒(méi)有專(zhuān)門(mén)探討方法的章節(jié)，只是其研究過(guò)程中方法自覺(jué)性很強(qiáng)，閱讀過(guò)程中可以感受到。美國(guó)的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達(dá)的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專(zhuān)門(mén)探討憲法學(xué)研究方法，參見(jiàn)臺(tái)灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽(yáng)著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書(shū)局2004年版等。
一、國(guó)家開(kāi)放大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機(jī)制的現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題
(一)國(guó)家開(kāi)放大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機(jī)制的現(xiàn)狀
畢業(yè)論文寫(xiě)作是開(kāi)放教育中的重要環(huán)節(jié)，是提高學(xué)生專(zhuān)業(yè)素質(zhì)，達(dá)到專(zhuān)業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)的必要步驟，在整個(gè)教學(xué)過(guò)程中有著十分重要的地位。為了規(guī)范畢業(yè)論文的寫(xiě)作和指導(dǎo)，中央廣播電視大學(xué)于2002年5月出臺(tái)了《關(guān)于“中央廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革與開(kāi)放教育試點(diǎn)”法學(xué)專(zhuān)業(yè)本科畢業(yè)論文工作的意見(jiàn)(試行)》。
1．畢業(yè)論文基本要求。選題必須是法學(xué)專(zhuān)業(yè)范圍，不能用專(zhuān)科畢業(yè)論文替代本科畢業(yè)論文。畢業(yè)論文形式必須為學(xué)術(shù)性論文，不能用法學(xué)案例評(píng)析、社會(huì)實(shí)踐調(diào)查報(bào)告、法律工作總結(jié)等其它形式。畢業(yè)論文正文字?jǐn)?shù)必須在6000字以上。畢業(yè)論文選題不能太集中，本科階段課程內(nèi)容選題要高于總選題的30%，選題要同我國(guó)司法實(shí)踐相結(jié)合。
2．指導(dǎo)教師資格與職責(zé)。本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師必須由政治素質(zhì)好、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、寫(xiě)作水平高的老師擔(dān)任，一般選用中級(jí)職稱(chēng)或是具有碩士學(xué)位的人員。本科畢業(yè)初級(jí)職稱(chēng)的教師工作五年以上才有資格擔(dān)任本科論文指導(dǎo)教師。本科畢業(yè)工作五年以上的審判員、檢察員、律師也可以被聘為本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師。指導(dǎo)教師指導(dǎo)學(xué)生選題，資料收集、寫(xiě)作方法的運(yùn)用、文獻(xiàn)檢索、寫(xiě)作提綱的擬定、督促學(xué)生按寫(xiě)作計(jì)劃完成初稿;論文初稿進(jìn)行審閱，提出修改意見(jiàn);對(duì)論文定稿進(jìn)行成績(jī)初評(píng)，書(shū)寫(xiě)評(píng)語(yǔ)。
3．論文答辯及成績(jī)?cè)u(píng)定。開(kāi)放教育法學(xué)本科學(xué)員須全員參加畢業(yè)論文答辯。答辯組由3人組成，答辯主持人須具備高級(jí)職稱(chēng)，答辯組由電大教師和外校答辯教師組成。法學(xué)本科畢業(yè)論文成績(jī)的認(rèn)定除了要看畢業(yè)論文的本身質(zhì)量外，還要看學(xué)員現(xiàn)場(chǎng)答辯的情況，通過(guò)答辯來(lái)檢驗(yàn)論文是否為學(xué)員本人完成。成績(jī)分為不及格、及格、中等、良好、優(yōu)秀五個(gè)等第。優(yōu)秀人數(shù)不得超過(guò)參加答辯總?cè)藬?shù)的20%。
(二)開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機(jī)制中存在的問(wèn)題
1．教學(xué)計(jì)劃中學(xué)術(shù)訓(xùn)練課程缺失。開(kāi)放教育法學(xué)本科教學(xué)計(jì)劃中沒(méi)有論文寫(xiě)作課程，課程考核方式也都是考試形式。學(xué)員沒(méi)有經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，缺乏論文寫(xiě)作的能力。學(xué)員不知道如何收集資料，不知道如何撰寫(xiě)研究綜述，不知道論文的布局謀篇。雖然有開(kāi)設(shè)《法律文書(shū)》課程，但講授內(nèi)容為司法機(jī)關(guān)、公證機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)法律文書(shū)的規(guī)范和要求，并非學(xué)術(shù)論文技能的訓(xùn)練。
2．畢業(yè)論文表現(xiàn)形式單一。畢業(yè)論文只能寫(xiě)學(xué)術(shù)型論文，導(dǎo)致部分學(xué)術(shù)功底差，但實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的學(xué)員興趣不大。學(xué)術(shù)型論文需要提出問(wèn)題、分析問(wèn)題、解決問(wèn)題的格式，束縛了學(xué)員的手腳，難以調(diào)動(dòng)學(xué)員的寫(xiě)作熱情，不能充分發(fā)揮學(xué)員的經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢(shì)。
3．畢業(yè)論文答辯過(guò)場(chǎng)化。答辯過(guò)程中有一部分學(xué)員答不出來(lái)答辯教師提出的問(wèn)題，部分學(xué)員法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)欠缺不能很好的回答提問(wèn)，但為了能讓畢業(yè)率達(dá)到一定的比例，答辯主持人往往會(huì)放寬答辯要求，一個(gè)班級(jí)只留下一兩個(gè)最差的同學(xué)不通過(guò)，其他同學(xué)即使再差，也送個(gè)及格分?jǐn)?shù)。導(dǎo)致整個(gè)論文答辯過(guò)程不是很?chē)?yán)謹(jǐn)，學(xué)員認(rèn)為通過(guò)太容易，不能夠引起學(xué)員的重視，不利于論文寫(xiě)作質(zhì)量的提高。
4．存在抄襲和購(gòu)買(mǎi)論文的現(xiàn)象。開(kāi)放教育學(xué)員因?yàn)闆](méi)有時(shí)間或是因?yàn)槟芰Σ蛔銦o(wú)法按時(shí)完成畢業(yè)論文，但為了畢業(yè)，就去網(wǎng)上抄論文或是花錢(qián)買(mǎi)論文，助長(zhǎng)了不正之風(fēng)，構(gòu)成了學(xué)術(shù)腐敗。
二、開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化的機(jī)遇和挑戰(zhàn)
(一)國(guó)家開(kāi)放大學(xué)的成立為開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化創(chuàng)造了條件
電大開(kāi)放教育法學(xué)本科過(guò)去是同中國(guó)政法大學(xué)聯(lián)辦，在教學(xué)和畢業(yè)論文寫(xiě)作等環(huán)節(jié)受聯(lián)辦學(xué)校的制約。2012年國(guó)家開(kāi)放大學(xué)在人民大會(huì)堂正式揭牌成立。國(guó)家開(kāi)放大學(xué)可以設(shè)置本科專(zhuān)業(yè)，按教育部規(guī)定，首批設(shè)置本科專(zhuān)業(yè)為19個(gè)，這19個(gè)專(zhuān)業(yè)有獨(dú)立發(fā)放畢業(yè)證書(shū)和學(xué)位證書(shū)的資格，其中就包括法學(xué)專(zhuān)業(yè)。國(guó)家開(kāi)放大學(xué)可以自主設(shè)定教學(xué)計(jì)劃，決定畢業(yè)論文的形式。可以說(shuō)國(guó)家開(kāi)放大學(xué)的成立為開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)的改革提供了可能性。
(二)國(guó)家開(kāi)放大學(xué)人才培養(yǎng)目標(biāo)也需要開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化
開(kāi)放教育的教學(xué)具有開(kāi)創(chuàng)性［4］，開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文的多元化必將更加適合成人學(xué)生，更符合開(kāi)放大學(xué)培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才的需求。應(yīng)用型法律人才，應(yīng)具備高尚的職業(yè)道德，具備扎實(shí)的法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)，具有嫻熟的法律職業(yè)技能，能夠公平合理地處理法律糾紛。［5］調(diào)查報(bào)告、案例分析等形式更有利于學(xué)員將法學(xué)理論同自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合，對(duì)學(xué)員的職業(yè)技能的提高更有幫助，更有利于促進(jìn)知識(shí)向技能的轉(zhuǎn)變。
(三)開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化有利于法學(xué)教師自身素質(zhì)的提升
電大系統(tǒng)的法學(xué)教師在學(xué)歷、教學(xué)水平和業(yè)務(wù)能力上和普通高校的教師都有一定差距，這其中有制度的原因也有電大系統(tǒng)自身的原因。省級(jí)電大以下的法學(xué)教師無(wú)法兼職從事律師職業(yè)，導(dǎo)致這些法學(xué)教師無(wú)法案件。電大系統(tǒng)組織的法學(xué)教師業(yè)務(wù)培訓(xùn)數(shù)量也不多，省級(jí)電大的老師還有機(jī)會(huì)參加培訓(xùn)，基層電大法學(xué)教師很少有機(jī)會(huì)參加培訓(xùn)。一所基層電大，法學(xué)教師只有一兩個(gè)，教研活動(dòng)很難開(kāi)展，在教學(xué)壓力不大的情況，教學(xué)技能很難提高。如果開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化，將促進(jìn)促使教師知識(shí)更新，并提高法學(xué)實(shí)踐能力。
三、普通高校法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化改革的嘗試
(一)安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
如果學(xué)生的學(xué)術(shù)功底較好，可以通過(guò)撰寫(xiě)傳統(tǒng)畢業(yè)論文來(lái)獲得學(xué)分。此外，學(xué)生還有其他選擇，或是在有國(guó)際國(guó)內(nèi)刊號(hào)的雜志上，或是提交社會(huì)實(shí)踐調(diào)查報(bào)告。還可以選擇模擬審判案卷及審結(jié)報(bào)告或法律意見(jiàn)書(shū)作為畢業(yè)論文成果形式。畢業(yè)論文的形式確定后，不得隨意更改，確需更改的，須報(bào)指導(dǎo)教師同意，并須重新開(kāi)題答辯。
(二)武漢大學(xué)東湖分校法學(xué)院
武漢大學(xué)東湖分校法學(xué)院實(shí)行畢業(yè)論文“雙軌制”改革，在法學(xué)專(zhuān)業(yè)114名大四學(xué)生中，推行法庭模擬審判和論文結(jié)合的方式，法庭上的表現(xiàn)和制作完整的卷宗占60%，論文占40%。目前，此項(xiàng)改革尚未全面推開(kāi)，該校采取自愿選擇方式，在2011屆114名畢業(yè)生中，已有22人選擇了“上法庭”模式，其余學(xué)生還按傳統(tǒng)模式寫(xiě)作畢業(yè)論文。［6］
(三)山東大學(xué)威海分校
法學(xué)本科生科研立項(xiàng)、“挑戰(zhàn)杯”全國(guó)大學(xué)生課外學(xué)術(shù)科技作品競(jìng)賽、暑期和寒假社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)的優(yōu)秀研究成果經(jīng)鑒定程序直接轉(zhuǎn)化為畢業(yè)論文。
(四)中國(guó)政法大學(xué)
中國(guó)政法大學(xué)本科畢業(yè)論文除了學(xué)術(shù)型畢業(yè)論文形式之外，新增案例分析、畢業(yè)設(shè)計(jì)和調(diào)研報(bào)告三種形式。［7］
(五)西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
2008年年底，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院宣布改革舉措:2009年畢業(yè)的本科生必須寫(xiě)案例分析，而且必須是具有爭(zhēng)議、比較新穎、有研究?jī)r(jià)值的案例。［8］
(六)華僑大學(xué)法學(xué)院
法學(xué)院要求畢業(yè)生在實(shí)習(xí)過(guò)程中，復(fù)印一個(gè)已結(jié)案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但復(fù)印卷宗必須完整。根據(jù)該卷宗呈現(xiàn)出來(lái)的證據(jù)材料，對(duì)該案件的性質(zhì)和判定結(jié)論進(jìn)行分析，并撰寫(xiě)案例評(píng)析報(bào)告，內(nèi)容包括:案件的簡(jiǎn)介、證據(jù)的認(rèn)定(事實(shí)認(rèn)定)、法律適用(實(shí)體法和程序法)以及最后的認(rèn)定結(jié)論。畢業(yè)生在答辯的時(shí)候，必須帶上復(fù)印的全部卷宗，以便備查，期間要求畢業(yè)生先介紹該案件的情況，并提出自己的處理意見(jiàn)以及事實(shí)與法律根據(jù)。答辯老師可以根據(jù)該案件的具體情況，從實(shí)體法和程序法的角度，對(duì)案件處理提出問(wèn)題，要求學(xué)生回答自己是如何處理案件以及認(rèn)定結(jié)論的事實(shí)與法律根據(jù)。答辯老師根據(jù)畢業(yè)生撰寫(xiě)的案例評(píng)析報(bào)告的質(zhì)量和答辯的表現(xiàn)進(jìn)行評(píng)分。［9］
四、開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化制度設(shè)計(jì)
國(guó)家開(kāi)放大學(xué)可以嘗試畢業(yè)論文改革，既保留傳統(tǒng)畢業(yè)論文，也采用其他形式。
(一)傳統(tǒng)型畢業(yè)論文
論文的選題必須是法學(xué)專(zhuān)業(yè)范圍，選題要結(jié)合自己的工作實(shí)際，切記題目不能過(guò)大，如在題目中出“中國(guó)”或是“我國(guó)”等字樣，撰寫(xiě)的論文能夠解決生活或是工作中遇到的實(shí)際問(wèn)題。學(xué)員論文選題盡量不要重復(fù)，最好一人一題。在論文的格式和學(xué)術(shù)規(guī)范上要嚴(yán)格要求學(xué)員，論文格式必須符合要求，字?jǐn)?shù)不少于6000字。論文的復(fù)制比必須控制在規(guī)定范圍之內(nèi)。論文理論性方面的要求可以適當(dāng)降低，論文的寫(xiě)作著重在于培養(yǎng)一種法律思維能力，重在理論與實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合。根據(jù)開(kāi)放教育法學(xué)本科學(xué)生的工作性質(zhì)和生活閱歷，引導(dǎo)其選擇能將工作經(jīng)驗(yàn)、生活積累都運(yùn)用起來(lái)的題目，以充分發(fā)揮社會(huì)經(jīng)驗(yàn)豐富，動(dòng)手能力強(qiáng)的優(yōu)勢(shì)，而避免了理論基礎(chǔ)相對(duì)較薄弱的劣勢(shì)，從而揚(yáng)長(zhǎng)避短，寫(xiě)出具備電大畢業(yè)論文特色的高質(zhì)量論文。［10］
(二)調(diào)研報(bào)告
在課程教學(xué)過(guò)程中，輔導(dǎo)教師可以通過(guò)專(zhuān)題討論、主題辯論、布置小論文等方式，引導(dǎo)學(xué)員將自己的工作實(shí)踐同法學(xué)專(zhuān)業(yè)課程相給合，確定調(diào)研主題。教師要對(duì)學(xué)員的調(diào)研活動(dòng)及調(diào)研報(bào)告的撰寫(xiě)進(jìn)行指導(dǎo)，提高學(xué)員運(yùn)用法學(xué)知識(shí)解決和分析實(shí)際問(wèn)題的能力。調(diào)研報(bào)告原始材料應(yīng)真實(shí)可信，調(diào)研內(nèi)容應(yīng)具有較強(qiáng)的典型性、實(shí)證性和時(shí)效性，調(diào)研材料能有效支持調(diào)研報(bào)告，調(diào)研報(bào)告能解決實(shí)際問(wèn)題，在解決問(wèn)題的過(guò)程中審視現(xiàn)有法學(xué)理論，研究報(bào)告有一定的指導(dǎo)意義。調(diào)研報(bào)告應(yīng)格式規(guī)范，內(nèi)容明確、資料充實(shí)、方法科學(xué)、結(jié)論可靠，字?jǐn)?shù)不少于10000字。
(三)模擬審判
模擬審判是一項(xiàng)最綜合、最全面的實(shí)踐性環(huán)節(jié)，通過(guò)一個(gè)模擬法庭的組織與演練，可使參加的學(xué)生熟悉相關(guān)的訴訟程序、掌握所涉及的各種訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作，培養(yǎng)他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問(wèn)題、解決問(wèn)題的能力［11］。輔導(dǎo)教師帶領(lǐng)學(xué)員去法院旁聽(tīng)，和學(xué)員共同確定模擬法庭選用案例，確定模擬法庭開(kāi)庭計(jì)劃，指導(dǎo)學(xué)員完成所有訴訟文書(shū)的撰寫(xiě)。模擬審判適用普通一審程序。模擬審判全過(guò)程的演示，不僅要求學(xué)生具有扎實(shí)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，更是對(duì)其組織能力、語(yǔ)言表達(dá)能力、寫(xiě)作能力的一次全面考核，而法律文書(shū)和判決書(shū)的撰寫(xiě)又可以檢測(cè)學(xué)生對(duì)所學(xué)理論和法律條文的實(shí)際運(yùn)用能力［6］。沒(méi)有撰寫(xiě)法律文書(shū)的學(xué)員可以撰寫(xiě)審判總結(jié)上交。輔導(dǎo)教師根據(jù)學(xué)員在模擬審判過(guò)程中的表現(xiàn)及提交的訴訟文書(shū)和總結(jié)給學(xué)員打分，審判過(guò)程中的學(xué)員演示表現(xiàn)占總成績(jī)的60%，提交的訴訟文書(shū)或是總結(jié)占總成績(jī)的40%。
(四)
鼓勵(lì)學(xué)員在讀書(shū)期間撰寫(xiě)、，學(xué)校對(duì)公開(kāi)的同學(xué)依期刊的不同級(jí)別給予一定的補(bǔ)助。公開(kāi)發(fā)表的論文選題必須是在法學(xué)專(zhuān)業(yè)范圍之內(nèi)，作者所屬單位必須是學(xué)員就讀的學(xué)校。論文應(yīng)符合學(xué)術(shù)規(guī)范，沒(méi)有學(xué)術(shù)不端行為。學(xué)校對(duì)學(xué)員上交的發(fā)表過(guò)的論文進(jìn)行成績(jī)?cè)u(píng)定時(shí)要進(jìn)行學(xué)術(shù)不端檢測(cè)。論文應(yīng)當(dāng)觀(guān)點(diǎn)明確、論證充分、方法科學(xué)、邏輯嚴(yán)密、層次清晰、結(jié)構(gòu)合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的發(fā)表的論文只要達(dá)到4000字即可，在其它公開(kāi)出版且有國(guó)際和國(guó)內(nèi)刊號(hào)的刊物上發(fā)表的論文要達(dá)到6000字。在公開(kāi)出版的論文集或其他公開(kāi)出版的編著中發(fā)表，且字?jǐn)?shù)在6000字以上的學(xué)術(shù)論文，應(yīng)具備申請(qǐng)認(rèn)定的資格。
(五)審判卷宗
在法院工作的學(xué)員或是參加法院實(shí)習(xí)的學(xué)員可以對(duì)本人審判或是參與過(guò)的案例進(jìn)行歸納、匯總、分析和總結(jié)。要求學(xué)員提供完整的案件卷宗，卷宗及審結(jié)報(bào)告要符合格式要求，要對(duì)案件的基本經(jīng)過(guò)、案件中證據(jù)的采信、法律的運(yùn)用情況進(jìn)行詳細(xì)的描寫(xiě)，以不少于4000個(gè)字為宜。
(六)論文獲獎(jiǎng)
二、中學(xué)化學(xué)史教育的形式
1.集中形式與分散形式
集中形式，是把一個(gè)單元里有關(guān)的一些知識(shí)（理論或概念）集中在一起，按歷史發(fā)展的順序排列起來(lái)，組成新的知識(shí)體系來(lái)講授的教學(xué)形式。
集中形式的化學(xué)史教育，應(yīng)本著“有論、有史、有人、有事”的原則組織內(nèi)容，即科學(xué)性與思想性相統(tǒng)一，有令人信服的化學(xué)史資料，有科學(xué)家追求真理的動(dòng)人事跡，有生動(dòng)曲折的故事情節(jié)。選的內(nèi)容應(yīng)是化學(xué)史上的重大事件。例如近代化學(xué)史上的兩座豐碑：原子分子論的建立和元素周期律的發(fā)現(xiàn)，都可采用集中形式講授。
分散形式是結(jié)合化學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)、基本技能的教學(xué)，適當(dāng)、靈活地穿插引入化學(xué)史的形式。
2.單元起始課和單元總結(jié)課
課外活動(dòng)是除課堂教學(xué)之外，進(jìn)行化學(xué)史教育的另一種有效形式，并經(jīng)常采取如下活動(dòng)內(nèi)容：①開(kāi)設(shè)化學(xué)史選修課；②開(kāi)設(shè)化學(xué)史專(zhuān)題講座；③介紹化學(xué)最新發(fā)現(xiàn)及發(fā)展遠(yuǎn)景；④組織閱讀有關(guān)資料，看科技電影；⑤參觀(guān)科技展覽等。課外活動(dòng)開(kāi)展化學(xué)史教育的優(yōu)點(diǎn)，一是內(nèi)容可以相對(duì)系統(tǒng)，二是形式可以活潑多樣。
三、中學(xué)化學(xué)史教育的方法
1.重視學(xué)生學(xué)習(xí)心理，設(shè)計(jì)有效學(xué)習(xí)循環(huán)。
教師構(gòu)思教案時(shí)，應(yīng)注意以下學(xué)生學(xué)習(xí)心理：
①學(xué)習(xí)目的、動(dòng)機(jī)、興趣——即動(dòng)力因素。
②激情、自信感、欲鉆研——即狀態(tài)因素。
③成績(jī)、成果、成功愉——即成果因素。
充分發(fā)揮化學(xué)史作用，設(shè)計(jì)有效學(xué)習(xí)循環(huán)：
2.采用啟發(fā)式
中學(xué)化學(xué)史教育也應(yīng)以啟發(fā)式作為整個(gè)教學(xué)法的指導(dǎo)思想，運(yùn)用各種方式方法，調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性、自覺(jué)性、主動(dòng)性、獨(dú)立性。
3.嘗試發(fā)現(xiàn)法
在化學(xué)史教育中，只要有可能，就應(yīng)以實(shí)驗(yàn)和假說(shuō)為中心，以學(xué)習(xí)自然科學(xué)方法論為重點(diǎn)。應(yīng)使學(xué)生了解以下基本過(guò)程。
4.教學(xué)手段問(wèn)題
進(jìn)行中學(xué)化學(xué)史教育時(shí)，可采用多樣化的教學(xué)手段：幻燈、電影、錄像、電視、廣播、電子計(jì)算機(jī)等。
5.語(yǔ)言問(wèn)題
由于化學(xué)史的教學(xué)，絕大部分還需靠講授法進(jìn)行，所以務(wù)求“語(yǔ)言美”。
化學(xué)教育中美育的作用和基本要求
化學(xué)教育中美育的作用是十分重要的，教師應(yīng)給予充分的重視。
1.培養(yǎng)學(xué)生熱愛(ài)祖國(guó)、熱愛(ài)自然的情感
化學(xué)學(xué)科中涉及許多大自然的天然景觀(guān)和豐富礦藏，他們所展示的壯麗河山，可以激發(fā)和培養(yǎng)學(xué)生熱愛(ài)祖國(guó)山河、熱愛(ài)自然的情感，其效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)單純的說(shuō)教。
2.激發(fā)學(xué)生興趣、促進(jìn)智能培養(yǎng)
許多調(diào)查表明，由于不少化學(xué)變化具有艷麗多采、現(xiàn)象奇特的特點(diǎn)，所以能激發(fā)學(xué)生強(qiáng)烈的興趣和求知欲，而這種強(qiáng)烈的興趣和探求的欲望，一旦保持下來(lái)，就會(huì)產(chǎn)生巨大的學(xué)習(xí)動(dòng)力，足以克服學(xué)習(xí)中的各種困難，促進(jìn)智能的培養(yǎng)。
3.使學(xué)生受到藝術(shù)的教育
科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，使化學(xué)成為與人們生活息息相關(guān)的學(xué)科，據(jù)有關(guān)方面統(tǒng)計(jì)，僅直接與人們生活有關(guān)的化工產(chǎn)品，每年就有成千上萬(wàn)種問(wèn)世。其中不少產(chǎn)品除了實(shí)用以外，還具有五光十色的圖案美和造型美。我們?cè)诨瘜W(xué)教育中注意融合這些內(nèi)容，就可以使學(xué)生受到藝術(shù)的熏陶。
4.激發(fā)學(xué)生追求美的良好愿望
許多化工生產(chǎn)的工藝管理和實(shí)驗(yàn)的操作技能技巧，蘊(yùn)含著布局巧妙的工藝美和高超嫻熟的表演美。讓學(xué)生參觀(guān)現(xiàn)代化工廠(chǎng)中的廠(chǎng)房設(shè)計(jì)、工藝流程的安排、生活環(huán)節(jié)的銜接、管道的婉蜒起伏、物料的吞吐、儀表的控制、環(huán)境的安排，會(huì)使他們感到整齊、對(duì)稱(chēng)、調(diào)和、勻稱(chēng)、節(jié)奏、和諧、舒坦。觀(guān)看教師演示實(shí)驗(yàn)操作中所表現(xiàn)出來(lái)的靈活機(jī)智，能夠激發(fā)學(xué)生向往和追求良好的愿望，久而久之，就可能收到好的效果。
那么，如何使化學(xué)教育中的美育進(jìn)行得更為有效呢？我們認(rèn)為應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)。
1.以化學(xué)教師自身的美來(lái)潛移默化地影響學(xué)生；
2.誘發(fā)美感，激發(fā)求知欲，啟迪思維；
3.運(yùn)用課堂教學(xué)的語(yǔ)言藝術(shù)培養(yǎng)學(xué)生的審美創(chuàng)美能力。
淺談作業(yè)批改的德育功效
作業(yè)批改作為常規(guī)教學(xué)的重要環(huán)節(jié)，既是課堂教學(xué)的補(bǔ)充和延伸，使學(xué)生對(duì)所學(xué)知識(shí)消化、吸收及至進(jìn)一步升華所必需的手段，也是教學(xué)信息反饋的重要途徑。隨著教育教學(xué)改革的不斷深化，在貫徹實(shí)施《****中央關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)學(xué)校德育工作的若干意見(jiàn)》時(shí)，應(yīng)該賦予作業(yè)批改新的內(nèi)容和功效，使其成為科任教師德育工作的重要途徑之一。
一、通過(guò)作業(yè)批改，能及時(shí)把握學(xué)生思想脈搏和個(gè)性特點(diǎn)，為德育工作的開(kāi)展打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)
1.學(xué)生作業(yè)中流露出的個(gè)性特點(diǎn)是鮮明的，不加掩飾的，無(wú)論是從字體、字形、作業(yè)完成情況，還是作業(yè)、作業(yè)本的整潔程度，對(duì)學(xué)生的個(gè)性特點(diǎn)都應(yīng)能大致把握。所以通過(guò)作業(yè)批改的有效途徑，從而為進(jìn)一步把握其思想脈搏打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
2.通過(guò)作業(yè)批改，能加強(qiáng)師生間的心靈交流與信息交流，增進(jìn)師生間的了解、信任與理解。作業(yè)的及時(shí)批改與分發(fā)，架起了師生課外交流的橋梁，從中可以互通信息。教師批改作業(yè)時(shí)鮮紅的“√”號(hào)，既是對(duì)學(xué)生莫大的鼓勵(lì)，也是對(duì)教師教學(xué)效果的肯定；教師批改作業(yè)時(shí)醒目的“×”號(hào)，既是對(duì)學(xué)生無(wú)聲的批評(píng)，也促使教師對(duì)教學(xué)進(jìn)行反思，從而達(dá)到教學(xué)相長(zhǎng)的目的。
二、正確評(píng)定作業(yè)成績(jī)，培養(yǎng)學(xué)生良好品德
1.“數(shù)字分值”評(píng)定；
2.“語(yǔ)言分值”的評(píng)定。
