時間：2023-09-07 17:29:55
序論：在您撰寫法庭辯論的概念時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
一、分解法庭辯論的內在涵義
辯論權利作為當事人的訴訟權利之一，在我國《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》的“總則”和“開庭審理”章節(jié)都有明確規(guī)定，在《行政訴訟法》當中主要體現(xiàn)在總則部分?！缎姓V訟法》第九條明確規(guī)定，“當事人在行政訴訟中有權進行辯論”。由此可見，法庭辯論是行政案件庭審的必經(jīng)程序。審判實踐中出現(xiàn)的“行政案件不存在辯論程序”或者“行政案件不需要辯論程序”的提法是不確切的。 所謂分解法庭辯論，就是指在肯定法庭辯論為必經(jīng)程序的前提下，在庭審過程中不單獨設立辯論階段，將辯論內容肢解，分散體現(xiàn)在事實認定、行政程序和適用規(guī)范性文件問題的質辯過程當中，以充分展示質辯混合的審理特點，徹底揭示案件爭點和爭點中的焦點，避免重復辯論，最大限度地發(fā)揮庭審應有的功效。
二、分解法庭辯論的可行性
《行政訴訟法》是我國三大訴訟法當中唯一對庭審程序包括辯論程序未作明確規(guī)定的程序法?！缎姓V訟法》第43條至第53條規(guī)定了公開審判制度、回避制度、合議制度以及庭審前的準備工作等，第54條規(guī)定了不同的判決方式，中間關于開庭審理程序立法空白。1999年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》雖然規(guī)定審理行政案件“可以參照民事訴訟的有關規(guī)定”，但規(guī)定的是“可以”而不是“應當”或“必須”，是“參照”而不是“依據(jù)”或“依照”，由此可見，該解釋的規(guī)定一定程度上隱含了行政案件庭審程序包括辯論程序的不確定性和有限度的自由拓展空間。況且《民事訴訟法》第12章第3節(jié)的規(guī)定以及第127條的規(guī)定是否意味著“民事案件法庭審理過程中必須單獨設立辯論程序”、“法庭調查必須前置于法庭辯論”，其本身值得商榷。
因此，我國《行政訴訟法》和行政訴訟相關司法解釋不僅對分解法庭辯論未作禁止性規(guī)定，而且根據(jù)條款理解，事實上賦予了合議庭在此問題上的有限度的自由拓展空間。分解法庭辯論從法律角度是可行的。這一點也可以從當前我省行政審判實踐中主要參照的省高院《行政案件審判操作規(guī)程》的規(guī)定中得到印證。省高院《行政案件審判操作規(guī)程》全文沒有引用“法庭辯論”的概念，但在不同審理階段規(guī)定了“事實證據(jù)的舉證、質證過程中各方當事人可以進行辯論；案件的適用法律問題進行質證、辯論；行政程序問題進行質證、辯論”，實際上隱含了不再單獨設立法庭辯論、法庭辯論內容分解的框架。雖然該《規(guī)程》同時又要求在當事人最后陳述之前要“逐一詢問當事人對案件處理有無新的意見”，但與傳統(tǒng)意義上的法庭辯論有質的區(qū)別，我們可以理解為這是行政審判方式改革中的一種中和性規(guī)定，至多只能是補充辯論性質的內容，而不能成其為獨立辯論階段。
從訴訟原理上來講，分解法庭辯論不僅不會剝奪當事人的辯論權利，而且能夠使當事人或其人更加清晰自己的辯論思路，更加充分發(fā)表自己的辯論觀點，更加有可能展示自己的辯論技巧。
三、分解法庭辯論的必然性
行政案件當中的法庭辯論，主要包括以下內容：1、對單項事實證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性及證明力展開辯論；2、對被告提供的事實證據(jù)是否足以認定行政事實以及原告提供的證據(jù)是否足以推翻行政事實展開辯論；3、對規(guī)范性文件的效力展開辯論；4、對被告適用規(guī)范性文件是否準確展開辯論；5、對被告提供的證明其已經(jīng)履行相關程序的單項程序證據(jù)“三性”及證明力展開辯論；6、對被告行政程序是否合法展開辯論；7、對被訴行政行為依法應予撤銷或維持等展開辯論。當然，法庭辯論還應包括個案當中的受案爭議、起訴期限爭議、處罰公正性爭議等等。
對法庭辯論的內容問題，首先一點需要明確的是，對單項事實證據(jù)和程序證據(jù)的證據(jù)“三性”及證明力、對規(guī)范性文件效力的質辯是否屬于法庭辯論內容？筆者認為是肯定的。對事實證據(jù)、程序證據(jù)的證明“三性”及證明力、對規(guī)范性文件效力的質辯包含兩方面內容。一是“對質”，二是“辯論”。質辯雙方首先可以通過對質方式確認證據(jù)的形式狀態(tài)、取得方式、待證事實等，然后提出對證據(jù)是否符合證據(jù)“三性”及證明力大小問題的看法并充分發(fā)表自己的理由。在當事人提出看法并加以解析過程中，不可避免地要涉及到相關法律適用問題的爭論。因此，證據(jù)質辯既是事實調查的過程，又是認定事實問題和相關法律適用問題的法庭辯論過程，是調查和辯論的混合過程。審判實踐過程中，有些人將證據(jù)質辯理解為“對質辯認”或“對質辯解”，在證據(jù)質辯時，只要求當事人陳述“有無異議”、“哪些異議”，不許可當事人解析理由，不許可質辯雙方展開辯論，這是對證據(jù)質辯的曲解，是人為割裂調查、辯論的做法。然而，證據(jù)質辯過程中，調查內容和辯論內容是不可能人為厘清的。
對法庭辯論的內容問題，其次需要明確的是，原告的訴詞和被告的答辯是否屬于法庭辯論的內容？筆者認為也應當是。一方面，原、被告在訴辯階段，對被訴行政行為事實證據(jù)是否充分、適用規(guī)范性文件是否準確、行政程序是否合法提出自己的主要觀點，這本身就包含事實問題辯論和適用法律問題辯論的內容。另一方面，原告提出訴訟請求，是原告展開辯論的開端，是原告作為“正方”立論的訴訟環(huán)節(jié)。反之，被告提出答辯請求，是被告作為“反方”反駁原告觀點并同時確立辯點的訴訟環(huán)節(jié)。在之后的各審理環(huán)節(jié)，雙方對事實認定、適用規(guī)范性文件和行政程序問題的質辯過程，就是雙方以充分的論據(jù)來論證各自論點、抗辯對方論點的辯論過程，至最后陳述結束辯詞。這樣，才能解釋法庭辯論的邏輯結構和庭審架構的內在縝密性質。 由此可見，法庭辯論從當事人雙方的訴辯開始，至最后陳述結束，貫穿于庭審的各個環(huán)節(jié)。單獨設立辯論階段，從理論上是無法解釋法庭辯論的邏輯性和庭審架構的。從審判實踐來看，單獨設立辯論階段，就必然要將所有辯論內容包括對訴訟請求的辯駁、對證據(jù)的辯駁等，一攬子納入法庭辯論當中。只有這樣，才能稱其為調查和辯論完全分離，但是這樣必然導致當事人在證據(jù)質證時只能作出“有或沒有異議”的機械陳述，這當然是極其荒謬的。法庭辯論不僅應當分解而且事實上已經(jīng)分解。
四、分解法庭辯論的可塑性
我省行政審判實踐中主要參照的省高院《行政案件審判操作規(guī)程》的規(guī)定，體現(xiàn)了庭審的調查與辯論混合特點及不單獨設立法庭辯論、辯論內容分解于各庭審環(huán)節(jié)的精神。主要體現(xiàn)在：1、《規(guī)程》全文沒有引用“法庭調查”、“法庭辯論”的概念；2、沒有單獨設立調查階段和辯論階段；3、對事實證據(jù)、適用規(guī)范性文件、行政程序問題當事人可以分別進行質證辯論?！兑?guī)程》規(guī)定的庭審架構總體科學合理，是我省行政審判實踐中必須參照執(zhí)行的，但有幾處內容筆者認為仍值得商榷。
其一，《規(guī)程》第35條規(guī)定了原告、第三人可以對被告提供的事實證據(jù)進行質證、辯論。筆者認為，事實證據(jù)的質辯主要包括兩個方面的內容。一方面是對單項事實證據(jù)的合法性、真實性、關聯(lián)性和證明力問題的質辯；另一方面是對被告提供的事實證據(jù)能否足以證明行政事實或者說行政行為所依據(jù)的事實證據(jù)是否充分、確鑿問題的質辯。因此，在事實證據(jù)質辯階段，庭審中應適當提示當事人雙方就后一方面的內容展開充分辯論，《規(guī)程》當中亦應當作出明示。尤其是在根據(jù)不同案件情況，舉證、質證采取逐一舉證、一證一質的情況下，如果不予適當提示，當事人就會自然按照法庭設置的庭審架構局限于單項證據(jù)的“三性”和證明力問題進行質辯，而在此后的審理環(huán)節(jié)，由于不再有傳統(tǒng)意義上的法庭辯論階段，當事人就沒有合適的環(huán)節(jié)就上述后一方面的問題充分發(fā)表質辯觀點。
從《規(guī)程》關于適用規(guī)范性文件問題和行政程序問題質辯的規(guī)定來看，對適用規(guī)范性文件是否準確、行政程序是否合法，《規(guī)程》規(guī)定當事人可以展開質辯，那么與此相對應，事實認定質辯問題亦應作出明示，而不應籠統(tǒng)地提示為事實證據(jù)的質辯。
新刑訴法實施以來，在新的庭審模式下，公訴人的控訴職能，控辯雙方的對抗性進一步增強。作為公訴人，掌握好的辯論技巧和方法對法庭辯論起著很重要的作用。而要想在法庭上取得成功，應著重注意以下幾個方面的問題：
一、明確重點，充分準備
法庭辯論不是瓜棚下的聊大天，也不是一般的爭執(zhí)，它是一種有目的的訴訟權益的爭辯。在這種論爭中，所爭辯的問題紛紜復雜，有的是主要的爭辯焦點。有的是次要的分歧意見，有的直接關系案件的裁判，有的關系甚微。對此，只有明確法庭辯論的重點，進而集中兵力，畢力辯論，達到最佳效果。
公訴人在參與法庭辯論之前，應該廣泛思考有關案件的所有問題，吃透案情，簡明實用、有的放矢地準備辯論提綱。預防辯護人可能提出反駁的情節(jié)或問題，并事先設想和回答一些問題的要點。具體地說必須針對不同的案件，在開庭之前設置眾多的與本案有關的問題(閱卷時分析案件時，案件事實、證據(jù)薄弱環(huán)節(jié)，一般就是被告人及其辯護人可能提出辯論的問題；公安司法機關認識有分歧的地方：社會有關方面認識不一致之處；特別是與犯罪事實的認定和法律適用定罪量刑有關的問題)，并擬出回答的簡短提綱，使法庭辯論胸有成竹。作為公訴人必須使辯論提綱做到有備無患、預見深廣、預備充分。
二、掌握主動，條理清晰
掌握辯論的主動，就是要有效地控制辨論場面。辯護人以及被告人力求在辯護階段就案件的事實、性質、量刑等方面提出許多不同的觀點，來爭取法庭和旁觀者的理解。對此，公訴人既不必一一反擊，也不能漠視不理，而是要以有力的答辯來控制辯題的方向，爭取主動。公訴人要根據(jù)庭審情況及時調整答辯提綱，選擇有利時機，靈活選擇答辯方式進行答辯。二是有選擇地對辯護人提出的數(shù)個辯題中的一個或數(shù)個關系到定罪量刑的辯題進行答辯，對辯護人提出的細枝末節(jié)的問題不糾纏，以免影響合議庭的注意力，影響對案件關鍵問題的判斷。
三、邏輯嚴密，環(huán)環(huán)緊扣
司法實踐中很多案件千頭萬緒，情節(jié)復雜，在分析和認定有一定的難度，公訴人為維護書指控的犯罪事實，必須借助于推理這種表達方式，就被告人犯罪的事實，從事理、法理上緊緊扣住犯罪構成要件，一步一步地加以推論。從而順理成章的得出被告人構成犯罪，使辯護人無言可辯。同時被告人構成犯罪的事實與公訴人所指出的適用法律條款十分恰當、準確，讓事實與法條緊緊銜接，因此公訴人應當熟知相關法律條文。并熟記于心。嚴密的論證推理，可有效防止辯護人抓住把柄或打開缺口。公訴人在論辯時，總論點與各分論點、論點與材料之間、論點與論據(jù)之間，應該一環(huán)扣一環(huán)。
四、培養(yǎng)素質，創(chuàng)造型像
在整個法庭辯論過程中，優(yōu)秀公訴人應當培養(yǎng)不斷培養(yǎng)自身素質，把持良好形態(tài)。一是態(tài)度沉著冷靜。在辯論時思想要特別活躍，注意聽取對方的發(fā)言，區(qū)分出對方發(fā)言的合理部分與謬誤之處，有針對性地進行反駁，使雙方的意見漸趨一致。只有批駁了對方的謬誤，自己正確的見解才得以成立。但是應該切記辯論中要從容不迫，以理服人，不不使用過激語言，不感情用事，感情用事容易失去理性控制，使頭腦不冷靜，從而降低分析判斷問題的能力，降低辯論水平。二是學會自控。善于情感自控的公訴人，往往能夠根據(jù)辯論內容需要以及辯論參與者的相互關系和諸多心理因素，正確決定辯論過程中的情感基調，把握情感表達的時機和方式。一般地說，公訴人辯論的感情基調，應該以說服為主，語氣要莊重平和，用語要準確得當，情感不宜過分外露，不要刺激對方，有意造成情感上的對立。事實證明，誠懇、冷靜、沉著、穩(wěn)健的情緒是公訴人辯論必須的。公訴人駕馭好自己的情緒，對于提高辯論質量是有很大好處的。三是培養(yǎng)良好的個人人格素質。對于公訴人來講，一個很好的個人人格素質很重要。法庭辯論總是帶有濃烈的感彩。盡管法庭上要求公訴人保持高度的客觀和冷靜，但在語言交鋒的同時總是伴隨著強烈的感情交鋒。一個正直、高尚、維護公正的公訴人，應該自覺地做到外表印象與內在本質(思想、品德、情操)的良好統(tǒng)一。學會尊重對方辯護人(合議庭)，讓人覺得公訴人有層次、有涵養(yǎng)和深度。力戒人身攻擊，堅決杜絕用惡劣的語言攻擊對方，不能為了一時痛快而有失公訴人身份。
五、語言講究，注重策略
關鍵詞:律師;豁免權;法庭;辯論
中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)04-0065-04
長期以來,由于法律規(guī)范在保護律師執(zhí)業(yè)豁免權方面的缺位,中國律師在執(zhí)業(yè)過程中一直面臨巨大的風險,成為律師行業(yè)揮之不去的陰影。2007年10月28日修訂,并于2008年6月1日起正式實施的《律師法》對律師法庭辯論豁免權作出了明確規(guī)定,為改善中國律師執(zhí)業(yè)環(huán)境,充分發(fā)揮律師的職能提供了有力的法律保障。
一、律師法庭辯論豁免權的內涵
“豁免權是一種不受某種后果約束或不受某種法律規(guī)范管轄的狀態(tài)?！盵1]在羅馬法中,享有豁免權的人,即不受法定義務約束之權利主體。作為一種法律上的特權,豁免權乃是法律賦予某種具有特殊身份的人(如外交人員、人大代表)在一定時間和空間范圍內因職務需要所為之特定行為免受法律責任追究之權利。具體到律師行業(yè),此類豁免權是律師豁免權。根據(jù)中國現(xiàn)行《律師法》的規(guī)定,律師豁免權僅指的是律師法庭辯論豁免權,具體而言,就是指律師在刑事、行政和民事案件的過程中,因正當職業(yè)之需要而在法庭上發(fā)表的、辯護意見不受法律追究的權利。
中國《律師法》第37條規(guī)定,“律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權利不受侵犯。律師在法庭上發(fā)表的、辯護意見不受法律追究,但是,發(fā)表危害國家安全,惡意誹謗他人,嚴重擾亂法庭秩序的言論除外?！备鶕?jù)此一法律條文,律師法庭辯論豁免權的內涵包括如下三個方面的內容:
其一,從權利享有的主體來看,應當對該條文里的“律師”作廣義理解,將其擴大解釋為包括法律工作者在內的所有人或辯護人。有學者認為,律師執(zhí)業(yè)豁免權的主體是指實施律師職業(yè)活動的人員,即必須是通過國家統(tǒng)一司法考試、在律師事務所實習的實習律師或實習期滿取得律師執(zhí)照的律師 [2]。這似乎忽視了《律師法》之所以規(guī)定律師法庭辯論豁免權的立法初衷,也與中國目前的司法現(xiàn)狀不符。法律之所以規(guī)定律師法庭辯論豁免權,乃是為了使得作為當事人合法利益維護者的人或辯護人,能夠在法律允許的范圍內無所顧慮,充分發(fā)揮其職能而免受非難,即使出于職業(yè)正當需要不得已而損害第三人的權利亦可得免責。基于此種價值,狹義上的律師較之于其他人或辯護人并沒有獲得法律優(yōu)先保護的特殊性與正當性,法律理應對兩者一體保護。另一方面,從司法現(xiàn)狀的角度看,由于中國現(xiàn)階段法治建設的特殊國情,現(xiàn)實中實際從事法律事務的法律工作者群體的規(guī)模遠遠大于所謂真正的律師群體,他們在中國社會主義法治建設的進程中起著不可忽視的作用,因此,對這個群體的保護有著巨大的現(xiàn)實意義。
其二,從律師法庭辯論豁免權的權利內容看,律師在庭審過程中發(fā)表的、辯護意見既包括刑事責任的豁免,又包括民事責任的豁免。在刑事案件中,由于被指控人往往被采取了某種刑事強制措施,處于喪失人身自由的羈押狀態(tài),難以真正實現(xiàn)自我辯護的目的,再加之現(xiàn)代法律的專業(yè)化和復雜化,使得律師辯護成為維護被控告人合法權益不可或缺之途徑。然而,現(xiàn)實中律師辯護權長期以來都得不到保障,站在法庭上慷慨陳詞的辯護律師都不得不面臨隨時被追究刑事責任的威脅,基于此,規(guī)定律師法庭辯論豁免權,最迫切、最核心的無疑是律師刑事責任的豁免。而律師民事責任的豁免問題,則關系到法律對律師自由辯護權的保護與對公民人格權(名譽權、隱私權等)保護之間的平衡問題。人在法庭這個特定空間出于職業(yè)需要,在為正當維護當事人利益的情境下發(fā)表的言論難免會對他人隱私權等人身權益造成不利影響,法律不應因保護公民的名譽權、隱私權而造成對律師言論自由進行不當限制,當然,亦不應容許律師濫用言論自由損害公民名譽權、隱私權。所以,現(xiàn)行《律師法》第37條規(guī)定的律師法庭辯論豁免權所包括的民事責任的豁免,應以不超出一般社會容許限度為標準,防止律師濫用法庭辯論豁免權。
二、律師法庭辯論豁免權的理論基礎 ①
(一)律師法庭辯論豁免權的法理基礎
1.權利來源。律師法庭辯論豁免權由律師辯護權所派生,并最終源于被指控人的辯護權。首先必須明確的是,律師法庭辯論豁免權最直接的權利基礎在于律師辯護權。規(guī)定律師法庭辯論豁免權,首要目的在于保障律師辯護權,使得律師在辯護當中為保護當事人利益敢于據(jù)理力爭,無所顧慮。因此,律師辯護權并不是一種本源意義上的權利,被指控人的辯護權是第一性的權利,律師辯護權則是第二性的權利 [3]。律師辯護權依附于被指控人的辯護權。就此而言,律師豁免權的正當性,最終決定于被指控人的辯護權。由于被指控人的辯護權利是被指控人最核心的權利,在整個刑事辯護制度中具有關鍵性的地位和價值,“從刑事辯護制度產(chǎn)生的那一天起,它就是為保護被追訴人(被控告人)的合法權利服務的?！盵4]因此,律師法庭辯論權具有結實的權利基礎。
2.權利性質。首先,律師法庭辯論豁免權具有派生性。從權利來源上看,律師法庭辯論豁免權由律師辯護權所派生,從屬于律師辯護權,并隨律師辯護權的產(chǎn)生而產(chǎn)生,隨其消亡而消亡,不具有獨立性;從權利行使的目的看,律師法庭辯論豁免權自始至終都是為了保障律師辯護權的順利實現(xiàn),具有價值目的上的依附性。其次,律師法庭辯論豁免權是不可放棄、不可剝奪的權利。除非當事人同意或法律另有規(guī)定,任何機關和個人不得剝奪律師的此一權利。此外,律師法庭辯論豁免權還具有法定性,為中國現(xiàn)行《律師法》第37條所明確規(guī)定。
3.權利的必要性。律師法庭辯論豁免權的必要性有二:其一,律師辯護權天然就存在被侵害的威脅,特別是來自國家公權力機關的侵害。中國刑事訴訟模式歷來深受職權主義的影響,其訴訟價值取向往往過分強調社會效益,強調有效地懲治犯罪。在這種情況下,律師的刑事辯護職能被錯誤地看成迅速處理案件的一種障礙,相當一部分的檢察官對辯護權持排斥態(tài)度,甚至將律師辯護看做是對控制犯罪的一種障礙。因此,為保護律師辯護權免受國家公權力機關的侵害,規(guī)定律師相應豁免權有著現(xiàn)實的必要性。其二,考察刑事訴訟中控辯雙方的地位,面對強大的國家公權力,辯方處于絕對的弱勢地位當無異議,被控告人由于如前所述的特殊境遇,其權利的維護全然仰仗于辯護律師,“如果律師因為當事人的利益與國家司法機關對抗,而隨時都有可能因對方啟動追訴權而使自己淪為被追訴者,那么沒有一個律師會去與司法機關對抗,也沒有一個律師愿意擔任刑事案件的辯護人。這樣的后果只能是刑事案件的辯護形同虛設或者沒有辯護,顯然,現(xiàn)代的刑事訴訟已經(jīng)不能容忍這種倒退。”[5]
(二)律師法庭辯論豁免權的經(jīng)濟分析
任何法律除了追求正義、公平等價值以外,效率的價值亦不可忽視。經(jīng)濟學作為研究法律的一種有效分析工具,在對《律師法》規(guī)定律師法庭辯論豁免權的問題上,亦可發(fā)揮重要作用?！?律師職業(yè)不同于官方法律職業(yè),它具有業(yè)務性,即其所從事的是一種業(yè)務活動而非職務活動。律師向當事人提供法律服務是有償?shù)?表現(xiàn)為一種等價交換關系。” [6] 市場經(jīng)濟下的律師,無不以實現(xiàn)自身利益最大化為主要的目標,這顯然符合經(jīng)濟學有關理性人的理論預設,而現(xiàn)代國家中司法系統(tǒng)的運行也當然要求追求效率價值。因此,我們完全可以借助于經(jīng)濟學的分析方法對律師豁免權規(guī)定的必要性進行探討。
經(jīng)濟人考慮成本―收益。律師在選擇做刑事辯護人時,自然會將成本納入考慮的范圍。沉沒成本是首先應當考慮的。所謂沉沒成本,就是指已經(jīng)投入而又無法收回的成本 [7]。一名律師在成長過程中因受教育所支付的巨額費用,構成了律師執(zhí)業(yè)的主體沉沒成本。同時,律師選擇做刑事辯護人的機會成本亦不可忽視,即律師在選擇為被控告人辯護的同時意味著失去了去作其他民事案件或非訟案件的機會。由是觀之,律師的成本本來就不菲,倘若在辯護過程中沒有豁免權的庇護,隨時背負著被追究刑事責任的包袱,就意味著律師的總成本在原有的基礎上又加上了高昂的風險成本,再加之律師根本無法預知何時將被檢察官追究控訴,這種不確定性使得人身風險之預期成本大大增加。如此一來,律師擔任刑事辯護人的激勵必然會隨之減小,擔任刑事辯護律師的積極性也就會受到抑制。
同時,如果缺乏對律師豁免權的制度性保障,市場激勵機制最終可能導致整個社會的司法不公。前面已經(jīng)分析了律師在刑事案件辯護中的成本相當高昂,根據(jù)均衡理論,在市場條件一定、價格水平不變的情況下,愿意接受當事人委托的律師趨向于越來越少,原來的均衡不斷被打破,繼而對被控告人來說,聘請律師的價格就會隨之不斷上漲。在律師費愈加高昂的情境下,自然只有少數(shù)經(jīng)濟富裕的被控告人才請得起律師,而一般的被控告人就只能自我辯護。概言之,不保障律師豁免權,將導致律師總成本大大增加,導致律師費用的居高不下,導致只有富人才請得起律師的現(xiàn)象。如此一來,司法公正只能是“海市蜃樓”而已。
(三)律師法庭辯論豁免權的比較法分析
“律師制度有其本土性的一面,即要求律師制度必須要適應本國的政體、司法制度及相關意識形態(tài),符合本民族的文化、傳統(tǒng)和習慣;律師制度又有國際性的一面,即要求各國律師制度相互接軌?！盵8]中國現(xiàn)行《律師法》明確規(guī)定律師法庭辯論豁免權,與世界大多數(shù)國家的律師制度相銜接,順應了法治發(fā)展之時代潮流,正如學者所言,現(xiàn)行《律師法》的出臺是中國法律國際化的一個產(chǎn)物 [9]。
賦予律師法庭辯論豁免權是國際上通行的做法。 1990年,第八屆聯(lián)合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于律師作用的基本原則》第20條對律師的豁免權作了專門規(guī)定,“律師對于其書面或口頭辯護時所發(fā)表的有關言論或作為職責任務出現(xiàn)于某一法院,法庭或其他法律或行政當局之前所發(fā)表的有關言論,應享有民事和刑事豁免權?！薄队⒏裉m和威爾士出庭律師行為準則》規(guī)定,“在通常情況下,律師對他在法庭辯論中的言論享有豁免權。”法國1881年7月29日實施的《刑法典》第41條規(guī)定,“不得對律師在法庭上發(fā)言或向法院提交的訴訟文書提起誹謗、侮辱或蔑視法庭的訴訟”。此外,德國、荷蘭、盧森堡、中國香港等國家和地區(qū)均規(guī)定了律師法庭辯論豁免權。由此觀之,律師法庭辯論豁免權目前已得到世界各國的普遍認同,但同時也都被予以一定的限制。這些都是值得中國借鑒的經(jīng)驗。
三、律師法庭辯論豁免權的適用
1.律師法庭辯論豁免權的邊界。在肯定律師享有法庭辯論豁免權的同時,有必要明確此豁免權的邊界,以防止權利的不當膨脹和濫用?，F(xiàn)行《律師法》第37條同時在權利的內涵和外延兩方面對律師法庭辯論豁免權的適用作出了必要的限制。
從內涵方面,現(xiàn)行《律師法》第37條對律師法庭辯論豁免權適用的例外情形作出了規(guī)定,即律師發(fā)表的危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論,不屬于律師法庭辯論豁免權的范圍。這里的限制主要集中在辯護內容的合法性,既包括國家利益及社會公共利益,也包括他人的正當權益,具體表現(xiàn)為:一是律師在辯護發(fā)言時不能攻擊國家的根本制度、危害國家安全;二是不得惡意誹謗他人;三是在辯護發(fā)言時不得侮辱法官、擾亂法庭秩序。不難看出,現(xiàn)行《律師法》對例外情形的立法規(guī)定屬于概括性限制,在適用上具有相當?shù)膹椥?然而也存在標準過于模糊的弊端,在司法實踐中可能被用來架空律師法庭辯論豁免權,因為究竟何為危害國家安全,擾亂法庭秩序到底怎樣才算嚴重,均有含糊之嫌。
從外延方面,現(xiàn)行《律師法》從三個維度對律師的此項豁免權進行了限定:在行使權利的形式上,僅限于庭審中的口頭、書面言論,而不包括律師的具體身體行為;在時間上,僅限于庭審當中,而不包括偵查和審查階段;在空間上,僅限于律師在法庭這個特定的空間,而不包括法庭之外。從這些限制上足以看出立法者的審慎,該規(guī)定也因此而成為現(xiàn)行《律師法》實施一年多來眾多律師、學者所詬病之處。
2.律師法庭辯論豁免權的適用困境。律師法庭辯論豁免權雖然已為現(xiàn)行《律師法》所明確規(guī)定,然而質疑之聲自始未曾中斷,悲觀者不乏其人,抱怨其不夠徹底之人有之,懷疑其現(xiàn)實效果之人亦有之。究其原因,主要是律師法庭辯論豁免權在適用上確實存在不可忽視的法律困境,這集中體現(xiàn)在關于現(xiàn)行《律師法》第37條的規(guī)定如何與現(xiàn)行《刑法》第306條之間協(xié)調的問題。
現(xiàn)行《刑法》第306條的規(guī)定可能使得現(xiàn)行《律師法》保護律師法庭辯論豁免權的效果大打折扣。該條所規(guī)定的辯護人、訴訟人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪(亦被律師界戲稱為律師偽證罪),具體包括三種行為:一是毀滅、偽造證據(jù);二是幫助當事人共謀毀滅、偽造證據(jù);三是威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證。不難看出,前兩種行為特征均相對明確,至少在內容上并無不妥,問題在于“引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”的規(guī)定,不僅在內容上含混不清,易被混淆乃至濫用,欠缺實體法上的確定性,而且在程序上大大加劇了控辯雙方力量的失衡,這對于本來就極其脆弱的律師辯護不啻為雪上加霜!而且,該條款以律師作為特定主體,“本身就明顯帶有對律師行為特別規(guī)制的價值判斷與價值選擇的色彩,在實踐中極易被一些公安、檢察機關人為地曲解,成為追究律師‘引誘’、‘威脅’證人的法律責任的根據(jù)?！?[10] 面對隨時都可能因《刑法》第306條而成為被控告人的現(xiàn)實威脅,中國現(xiàn)行《律師法》所規(guī)定的律師法庭辯論豁免制度應該重構。
四、中國律師法庭辯論豁免權的構建
1.觀念層面。任何權利在從應然狀態(tài)到實然狀態(tài)轉化的過程當中,都是以觀念上的轉變?yōu)橄葘У?。中國司法實踐中歷來殘存著權力至上的官本位思想,國家公權力機關往往以高高在上的管理者自居,習慣性地俯視甚至藐視其他私權的存在。因此,要真正實現(xiàn)律師法庭辯論豁免權,司法人員首先應當轉變權力本位的觀念,同時必須認識到,賦予律師一定的豁免權,“并非是給律師什么逃避法律制裁的特權,而是為了給律師職業(yè)提供可靠的保障,使其放開手腳進行執(zhí)業(yè)活動,這不僅有利于專門機關公正處理案件,也有利于維護委托人的合法權益?！盵11]另外,就律師自身而言,也應當樹立良好的職業(yè)倫理觀念,加強自身約束,不能利用自己專業(yè)優(yōu)勢玩弄法律,恣意濫用律師法庭辯論豁免權,置國家利益、社會利益及他人正當權益于不顧。
2.制度層面。應當構建中國法律職業(yè)共同體,建立法律職業(yè)互通制度。所謂法律職業(yè)共同體,就是由包括法官、檢察官、律師在內的法律人所構成的團體。法律職業(yè)共同體的組成成員具有高度同質性,他們有著共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的精神信仰和價值追求,因而他們在根本上應當是統(tǒng)一、協(xié)作的關系,而非彼此對立甚至對抗的關系。所以,法律職業(yè)者彼此之間應互相理解和尊重,在分工的基礎上進行良好的功能性協(xié)作。然而現(xiàn)實中由于中國司法干部和律師來自不同的階層,不存在共同的職業(yè)背景,導致法官、檢察官對律師往往缺乏職業(yè)認同,甚至濫用公權力對其人身進行打擊報復。有鑒于此,律師法庭辯論豁免權“要想真正能在司法實踐中得到實施,有賴于從根本上建立中國法律職業(yè)互通制度,以避免和減少來自這些部門(司法機關)對律師的職業(yè)報復和打擊?！盵12]
3.法律層面。法律層面的問題主要是如何正確對待現(xiàn)行《刑法》第306條,這關系到律師法庭辯論豁免權最終能否實現(xiàn)。對此,可以從以下兩方面進行完善:一方面,從實體內容上看,需要對該條文本身作出一定的修改。其基本思路為,對律師偽證罪中的引誘作限制解釋,指利誘,即以利益引誘,而不包括以誘導性發(fā)問的方法使證人改變證言 [3]。因為如果將引誘性發(fā)問納入引誘范圍之中,辯護人在法庭辯論中不得不考慮因言獲罪之憂患,從而戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢,畏首畏尾,無法充分為被控告人的權利行使辯論權,甚至使整個法庭上的控辯雙方愈加失衡。另一方面,在《律師法》與《刑法》適用順位上,宜采納新法優(yōu)于舊法的原則,優(yōu)先適用《律師法》。在牽涉到律師法庭辯論豁免權的保護與律師偽證罪的認定上,將《律師法》視為對《刑法》在不違背刑法基本精神和基本原則基礎上的補充和完善。
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On Lawyer’s Right of Immunity on Court Debate
――The new “Law Law”Perspective
PENG Dong-fang
(Hunan Dong-Fang-Ming Law Firm, Shaoyang 422000, China)
法庭辯論是指在法庭調查結束后，公訴人利用法庭調查階段出示的證據(jù)和認定的事實，向法庭全面闡述主張成立的理由，駁斥辯護方不恰當?shù)霓q護理由，以使法庭準確地對被告人定罪量刑的訴訟活動。法庭辯論是法庭審理的一個重要階段，是公訴人綜合素質的全面體現(xiàn)，直接決定出庭效果的好壞，直接影響檢察機關的形象和威信。筆者僅就公訴人法庭辯論技巧談幾點看法，希望對公訴人出庭有所幫助。
一、掌握主動，條理清晰
掌握辯論的主動，就是要有效地控制辨論場面，辯護人以及被告人力求在辯護階段就案件的事實、性質、量刑等方面提出許多不同的觀點，來爭取法庭和旁觀者的理解。對此，公訴人既不必一一反擊，也不能漠視不理，而是要以有力的答辯來控制辯題的方向，爭取主動。公訴人要根據(jù)庭審情況及時調整答辯提綱，選擇有利時機，靈活選擇答辯方式進行答辯。二是有選擇地對辯護人提出的數(shù)個辯題中的一個或數(shù)個關系到定罪量刑的辯題進行答辯，對辯護人提出的細枝末節(jié)的問題不糾纏，以免影響合議庭的注意力，影響對案件關鍵問題的判斷。如李某故意傷害案件，辯護人往往闡述被告人平時表現(xiàn)如何好，尊老愛幼等等，并提出了大量材料來證實，例如被告人與鄰居家的孩子非常要好，經(jīng)常在一起玩，辯護人的意圖就是想說明被告人主觀惡性不深，應從輕處罰。旁聽群眾此時也表露出對被告人的同情。此時，公訴人不要先作評價，而應轉移旁聽群眾的注意力，將注意力轉移至被害這一方來。運用大量翔實的資料，向法庭介紹被害人平時是個非常懂事的孩子，在學校里也是好學生，此次由于被告人的犯罪行為造成被害人躺在病床上已近半年不能康復。不僅給被害人家里帶來很大經(jīng)濟負擔，而且更給被害人肉體帶來巨大痛苦，其母親每天望著病床上的孩子只能以淚洗面。此時，旁聽群眾對被告人的同情已經(jīng)轉化成了憤怒，法庭氣氛朝著有利于公訴方發(fā)展。
二、抓住對方弱點進行辯論
在法庭辯論中，公訴人除了據(jù)理力爭外，還需認真思考、敏銳地覺察辯護人的弱點，迅速做出反應，用簡潔語言，盡快結束辯論。如楊某某故意殺人案，被告人用爆炸方法敲詐勒索他人錢財，辯護人對公訴機關的定性提出異議，認為應定爆炸罪，公訴人敏銳地抓住了辯護人的這一弱點，迅速反擊。在答辯時，公訴人提出辯護人的職責是依據(jù)事實、證據(jù)，依法為被告人無罪、罪輕進行辯護，而書指控被告人犯敲詐勒索罪，屬侵犯公民財產(chǎn)犯罪的一種，辯護人則認為被告人的行為構成爆炸罪，屬危害公共安全罪，危害公共安全罪相對于侵犯財產(chǎn)罪的性質更為嚴重，辯護人的辯護意圖是否應對被告人予以更嚴重的處罰呢？辯護人此時無言以對。又如，在一起故意殺人案件中，被告人用腳將被害人身體踢了數(shù)下，最后造成被害人脾破裂的后果。辯護人針對書中的“數(shù)下”一詞有異議，認為“數(shù)下”的使用不科學，含糊不清。對此，公訴人在答辯時，首先從案件證據(jù)上分析，被告人交待對被害人踢了很多腳，具體踢多少下記不清了，被害人稱當時被踢了很多下，也記不清了，無法確定究竟是幾下，公訴人提出在書中認定“數(shù)下”恰恰是科學的表現(xiàn)，而不是含糊不清，這正是模糊概念的具體運用。辯護人對此亦未繼續(xù)糾纏。
三、對方糾纏，適時解脫
在辯護人糾纏不休，或自己處于被動時，要盡力解脫答辯。一是作同意性表態(tài)。辯護意見符合事實和法律規(guī)定，書又未認定的，公訴人應表明同意辯護意見，建議法庭予以認定。二是作說明性表態(tài)。對于書已作認定或公訴意見已闡明的問題，辯護人再次提出，公訴人只需說明控辯雙方意見一致，不需再作答辯。對于某個有欠缺的證據(jù)，辯護人抓住不放時，公訴人要敢于承認欠缺的存在，并說明欠缺存在的原因，然后闡明此證據(jù)雖有欠缺，但全案證據(jù)相互印證，足以證實犯罪的理由。這樣一來，不僅輕而易舉地從糾纏中和被動中解脫出來，而且也能表現(xiàn)出公訴人客觀公正的態(tài)度和風度。
法庭辯論是指在法庭調查結束后，公訴人利用法庭調查階段出示的證據(jù)和認定的事實，向法庭全面闡述主張成立的理由，駁斥辯護方不恰當?shù)霓q護理由，以使法庭準確地對被告人定罪量刑的訴訟活動。法庭辯論是法庭審理的一個重要階段，是公訴人綜合素質的全面體現(xiàn)，直接決定出庭效果的好壞，直接影響檢察機關的形象和威信。筆者僅就公訴人法庭辯論技巧談幾點看法，希望對公訴人出庭有所幫助。
一、掌握主動，條理清晰
掌握辯論的主動，就是要有效地控制辨論場面，辯護人以及被告人力求在辯護階段就案件的事實、性質、量刑等方面提出許多不同的觀點，來爭取法庭和旁觀者的理解。對此，公訴人既不必一一反擊，也不能漠視不理，而是要以有力的答辯來控制辯題的方向，爭取主動。公訴人要根據(jù)庭審情況及時調整答辯提綱，選擇有利時機，靈活選擇答辯方式進行答辯。二是有選擇地對辯護人提出的數(shù)個辯題中的一個或數(shù)個關系到定罪量刑的辯題進行答辯，對辯護人提出的細枝末節(jié)的問題不糾纏，以免影響合議庭的注意力，影響對案件關鍵問題的判斷。如李某故意傷害案件，辯護人往往闡述被告人平時表現(xiàn)如何好，尊老愛幼等等，并提出了大量材料來證實，例如被告人與鄰居家的孩子非常要好，經(jīng)常在一起玩，辯護人的意圖就是想說明被告人主觀惡性不深，應從輕處罰。旁聽群眾此時也表露出對被告人的同情。此時，公訴人不要先作評價，而應轉移旁聽群眾的注意力，將注意力轉移至被害這一方來。運用大量翔實的資料，向法庭介紹被害人平時是個非常懂事的孩子，在學校里也是好學生，此次由于被告人的犯罪行為造成被害人躺在病床上已近半年不能康復。不僅給被害人家里帶來很大經(jīng)濟負擔，而且更給被害人肉體帶來巨大痛苦，其母親每天望著病床上的孩子只能以淚洗面。此時，旁聽群眾對被告人的同情已經(jīng)轉化成了憤怒，法庭氣氛朝著有利于公訴方發(fā)展。
二、抓住對方弱點進行辯論
在法庭辯論中，公訴人除了據(jù)理力爭外，還需認真思考、敏銳地覺察辯護人的弱點，迅速做出反應，用簡潔語言，盡快結束辯論。如楊某某故意殺人案，被告人用爆炸方法敲詐勒索他人錢財，辯護人對公訴機關的定性提出異議，認為應定爆炸罪，公訴人敏銳地抓住了辯護人的這一弱點，迅速反擊。在答辯時，公訴人提出辯護人的職責是依據(jù)事實、證據(jù)，依法為被告人無罪、罪輕進行辯護，而書指控被告人犯敲詐勒索罪，屬侵犯公民財產(chǎn)犯罪的一種，辯護人則認為被告人的行為構成爆炸罪，屬危害公共安全罪，危害公共安全罪相對于侵犯財產(chǎn)罪的性質更為嚴重，辯護人的辯護意圖是否應對被告人予以更嚴重的處罰呢？辯護人此時無言以對。又如，在一起故意殺人案件中，被告人用腳將被害人身體踢了數(shù)下，最后造成被害人脾破裂的后果。辯護人針對書中的“數(shù)下”一詞有異議，認為“數(shù)下”的使用不科學，含糊不清。對此，公訴人在答辯時，首先從案件證據(jù)上分析，被告人交待對被害人踢了很多腳，具體踢多少下記不清了，被害人稱當時被踢了很多下，也記不清了，無法確定究竟是幾下，公訴人提出在書中認定“數(shù)下”恰恰是科學的表現(xiàn)，而不是含糊不清，這正是模糊概念的具體運用。辯護人對此亦未繼續(xù)糾纏。
三、對方糾纏，適時解脫
在辯護人糾纏不休，或自己處于被動時，要盡力解脫答辯。一是作同意性表態(tài)。辯護意見符合事實和法律規(guī)定，書又未認定的，公訴人應表明同意辯護意見，建議法庭予以認定。二是作說明性表態(tài)。對于書已作認定或公訴意見已闡明的問題，辯護人再次提出，公訴人只需說明控辯雙方意見一致，不需再作答辯。對于某個有欠缺的證據(jù)，辯護人抓住不放時，公訴人要敢于承認欠缺的存在，并說明欠缺存在的原因，然后闡明此證據(jù)雖有欠缺，但全案證據(jù)相互印證，足以證實犯罪的理由。這樣一來，不僅輕而易舉地從糾纏中和被動中解脫出來，而且也能表現(xiàn)出公訴人客觀公正的態(tài)度和風度。
關鍵詞 經(jīng)濟法;教學;學生能力
中圖分類號:G712 文獻標識碼:B 文章編號:1671-489X(2010)18-0061-01
經(jīng)濟法教學的目標是增強學生的法制觀念,培養(yǎng)學生運用所學經(jīng)濟法律知識觀察、分析、解決有關經(jīng)濟法實際問題的能力。要想讓學生學會運用經(jīng)濟法律知識解決實際問題,在教學中就應該注重學生各種能力的培養(yǎng)。筆者現(xiàn)就多年來從事經(jīng)濟法教學的工作經(jīng)驗,談一下如何在經(jīng)濟法教學中培養(yǎng)學生的能力。
所謂能力,就是某個人勝任某項任務的主觀條件。在經(jīng)濟法教學中主要表現(xiàn)在對經(jīng)濟法理論的理解能力,語言表達能力,個案材料的組織、概括、邏輯推理能力,分析問題、解決問題的能力,運用法律維護自身合法權益的能力等。要想培養(yǎng)學生以上能力,在教學中應做到以下幾個方面。
1)要讓學生學會運用各種材料和書籍加強對所學概念、理論的深刻理解,以提高學生的理解能力。課前要求學生做好預習,針對教學內容所涉及概念,讓學生借助詞典、法學詞典,并要求結合實際理解。課堂上,教師要針對教學內容舉出案例,通過對案例進行分析、歸納總結,加深對所學知識的理解。所舉的案例要通俗易懂,貼近生活。在教學過程中,教師要做到“舉一”精講,引導學生“反三”自學,從而由此及彼、觸類旁通。課后針對所學的內容要求學生各自尋找3個對應的案例進行分析,以提高對經(jīng)濟法的理解能力。
2)要將經(jīng)濟法中的一些法律術語摘抄下來,讓學生在理解的基礎上反復記憶,以提高學生運用法律術語的語言表達能力。教學中針對經(jīng)濟法中的法律術語,要結合法學基礎理論知識,讓學生深刻理解和掌握。在理解和掌握的基礎上,集中一些經(jīng)濟法中常見的法律術語,再相應地借助于具體的典型案例。該案例的訴訟參與人最好比較完備,組織一些學生充當不同的訴訟參與人,針對案例的焦點進行模擬法庭辯論,以培養(yǎng)學生的法學語言表達能力。讓學生寫出案例分析報告,學生通過組織材料,提高語言表達能力。
3)課堂上的經(jīng)濟法教學模擬為法庭開庭式教學,通過個案的審理提高學生的個案材料的組織、概括、邏輯推理能力。教學中有針對性地找一些典型案例,將課堂變?yōu)榉ㄍ?讓班內部分學生分別扮演原告方、被告方以及雙方的訴訟人,再讓3個學生扮演審判長和審判員,針對該案例進行開庭審理。要求雙方針對該案的案情,組織材料進行舉證,以證明其主張的成立。然后由審判長、審判員概括通過法庭調查可以認定的案件事實,并指出本案的焦點,引導雙方進入法庭辯論,通過雙方的法庭辯論提高學生的邏輯推理能力。
4)要讓學生學會撰寫狀、上訴狀、答辯狀等司法文書,使學生熟悉各類文書格式,能較熟練地應用各類司法文書進行寫作。在教學中,針對不同專業(yè)、不同基礎、不同特點的班級和學生,尋找一些不同類型的典型案例,讓學生進行案例分析,以判決書的格式要求書寫判決書。這一部分的書寫要寫明主張的成立與否及相應的理由,引用的法條要準確完備。通過司法文書的寫作訓練,以讓學生思維更加縝密,邏輯性更強,以提高學生辯法析理分析問題和司法能力及書寫能力。
5)走出課堂,深入社會,理論聯(lián)系實際,搜集一些疑難案件,讓學生討論研究解決問題的途徑。在教學中,教師首先要讓學生學習黨的路線方針和政策,要讓學生知道國家的工作大局是什么?政治方向是什么?要讓學生學習3個至上即“黨的利益至上、人民的利益至上、憲法和法律至上”的真正含義。在此基礎上帶領學生走向社會,深入群眾,向人民群眾提供經(jīng)濟法方面的法律服務,讓學生積極主動地去學習有關的經(jīng)濟法知識,并通過這種活動接觸一些疑難案件,了解司法機關如何靈活運用法律。同時要求學生利用假期對家庭所在地周邊進行社會調查,關注現(xiàn)實生活實際,并引導學生運用所學的法律知識影響家長、帶動親人,促進小范圍內的社區(qū)法制建設,以提高統(tǒng)籌兼顧、顧全大局、維護社會穩(wěn)定、靈活運用法律的能力。
6)教師要積極主動地和法院聯(lián)系,帶領學生去法院觀摩法庭,旁聽有關經(jīng)濟案件的審理。對法庭的開庭準備、法庭調查、法庭辯論、法庭調解、法庭宣判等全部環(huán)節(jié)認真觀察,掌握法庭審理的全過程,認識法庭審理的嚴肅性,認識法庭審理重證據(jù)、重事實且是法律事實,同時還注重司法程序,是依法依理依程序的審判,引導學生養(yǎng)成對待問題的嚴謹態(tài)度和處理問題有序的理念,從而培養(yǎng)學生運用法律解決實際問題的能力。在教學中,誘導學生結合教學內容把自己親歷或者聽到、看到的案例講出來,全班學生一起分析、討論發(fā)生這種糾紛的原因、影響、后果,并請大家思考:如果這種情形發(fā)生在現(xiàn)在已經(jīng)學習了相關法律知識的同學們身上,該怎么去處理?以此培養(yǎng)學生理論聯(lián)系實際的能力及運用法律知識解決實際問題的能力。
【關鍵詞】 檢察監(jiān)督；量刑；程序公正
中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)04-074-02
一、刑罰與量刑的基本內涵
在當下的語境中，刑罰作為維護社會秩序的一種手段，仍屬絕對必要的一種制度。因此，古往今來無數(shù)學者對刑罰及刑罰的裁量進行了不斷的探究，但不幸的是，一個廣泛且為大家所普遍接受的“刑罰”概念并不存在。一般認為，現(xiàn)代意義的刑罰應包含以下五方面特征：第一，刑罰必須包含痛苦或通常被認為不快的其他后果；第二，刑罰必須是因為違犯法律規(guī)則的違法行為而施加；第三，刑罰必須是因違法者的違法行為而以某一實際的或假定的犯罪為對象；第四，刑罰必須是由違法者以外的其他人有意地實施；第五，刑罰必須是由被違法行為所違反的那一法律制度所確定的某一權威來施加與執(zhí)行。也正如有學者所言，刑罰是由司法機關通過法定程序對違反法律的人適用的法律規(guī)定的痛苦。如前所述，雖然必須承認國家對犯人的“刑罰權”，但國家恣意行使或濫用刑罰權則是絕對不允許之事。
量刑（Strafzumessung）,又稱為刑罰的裁量，是指法官依照法定程序適用法律，根據(jù)認定的案件事實和證據(jù)，在法律規(guī)定的幅度內，對被告人裁量刑罰的審判活動。為應對具體個案的差異，各國刑法中規(guī)定的刑罰往往有一定的彈性幅度空間。因此，法官如何具體量刑，對被告的影響程度往往很大。對此有學者認為，“宣告刑對被告人而言是個生死決定?！边@既說明了量刑的重要性，也點出了量刑的不確定性。
二、檢察官的職責與量刑公正的基本要求
檢察官在國家的刑事司法體系中扮演者極為重要的角色。歐洲理事會成員國部長會議2000年第19號建議《檢察官在刑事司法制度中的作用》中寫到：“檢察官是公共權力機關，他們代表社會和公共利益，在法律規(guī)定了對違法者的刑事制裁時，確保法律的執(zhí)行，同時考慮個人之權利與刑事司法制度之必需的有效性?！边@意味著檢察官既執(zhí)行法律，又監(jiān)督法律的實施。檢察官必須遵守兩方面的要求：一方面是維護個人的權利，另一方面是保證刑事司法制度所必需的有效性。
國際檢察官聯(lián)合會于1999年4月23日通過的《檢察官職業(yè)責任準則和主要權力義務準則》對檢察官客觀公正地履行職責也提出新的要求：“……（檢察官）應毫無畏懼、不受利誘或毫無偏見地履行他們的職責。特別是：無偏倚地履行他們的職責；保持不受個人或某一團體的利益、公眾或媒體的壓力所影響，而應當只考慮公眾利益；注意所有有關的情況 ，不論對犯罪嫌疑人有利還是不利……”
三、檢察官量刑建議權與量刑公正的積極探索
量刑建議權問題在大陸法系國家和英美法系國家有不同的行使方式。在大陸法系國家，量刑建議是比較普遍的做法，檢察官擁有求刑權，由檢察官提出量刑建議，在公訴活動中是一個重要環(huán)節(jié)。在英美法系國家，法律傳統(tǒng)上把這種量刑視為一種法律的適用，法律的適用被視為法官的權力，檢察官沒有求刑權。但是，隨著公訴制度的發(fā)展，大部分國家的檢察官都在審判階段提出量刑建議。當然各國提出建議的內容不同，有具體的刑罰，也有量刑幅度。
2008年《中央政法委員會關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》要求“規(guī)范自由裁量權，將量刑納入法庭審理程序”。 2010年2月，高檢院公訴廳制定下發(fā)了《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見(試行)》(以下簡稱《指導意見》)。
(一)關于量刑建議的法律性質
關于量刑建議是否具有法律監(jiān)督的性質，目前理論界和司法實務界存在爭議。筆者認為，作為法律監(jiān)督機關，檢察機關的公訴權具有法律監(jiān)督的性質，是法律監(jiān)督權的一部分，公訴職能既包括指控犯罪職能，也包括訴訟監(jiān)督職能，因此量刑建議自然具有對人民法院審判監(jiān)督的屬性，量刑建議是檢察機關履行審判監(jiān)督職能的有效方式之一。
（二）關于量刑建議的適用范圍
《指導意見》第三條對可以提出量刑建議的案件范圍作出了規(guī)定。從目前司法實踐情況看，多數(shù)地方規(guī)定適用于所有案件，也就是對任何提起公訴的案件都可以提出量刑建議；有的地方是規(guī)定些例外情形，如對于危害國家安全犯罪案件、涉外案件以及適用法律嚴重分歧的案件可以不提出量刑建議；有的地方明確列舉可以提出量刑建議的案范圍，如對于適用簡易程序審理的案件、適用普通程序簡化審理的被告人認罪的案件以及未成年人犯罪案件可以提出量刑建議，在此范圍之外的則不能提出量刑建議。
（三）關于量刑建議的內容
量刑建議的內容，即檢察機關就量刑問題提出的應判處的刑種、刑期、執(zhí)行方式等內容。從各地試點情況看，主要有三種做法，一是提出相對確定的量刑建議，即在法定刑幅度內提出有一定幅度但又小于法定刑幅度的量刑建議；二是提出絕對確定的量刑建議，即明確提出應判處的刑種及確定的刑罰；三是提出概括性量刑建議，即不明確的量刑意見，不提具體的刑種和幅度，僅在書中指明量刑時應予適用的法律條款，或者只提出原則性意見，如建議法庭依法懲處或從重、從輕、減輕處罰；從各地情況看，筆者認為多數(shù)地方是提出相對確定的量刑建議，絕對確定的建議不宜作為一般的建議方式。
（四）量刑建議的提出方式
關于量刑建議的提出形式，司法實踐中主要有以下幾種作法：一是在書中提出；二是以量刑建議書的形式提出；三是在公訴意見書中提出；四是區(qū)分不同情形。筆者認為，在書中提出量刑建議并不恰當。在法庭審理之前，檢察機關不能準確判斷庭審中可能出現(xiàn)的各種情況，提起公訴時提出的量刑建議可能不符合案件的實際情況。而書作為法律文書的一種，具有嚴肅性與穩(wěn)定性，提起公訴后非經(jīng)法定程序不得更改，如果量刑建議在書中載明，在法庭審理時卻需要調整，這就使問題復雜化。所以，量刑建議的提出形式應區(qū)分不同情況而定：對于人民檢察院不派員出席法庭的簡易程序案件，應當制作量刑建議書；對于人民檢察院派員出席法庭的案件一般應制作量刑建議書，被告人認罪的簡單輕微案件，也可以在公訴意見書中提出量刑建議。
（五）量刑程序與法庭審理程序的關系
法庭審理中量刑程序的設置從實踐做法和理論觀點看，目前主要有以下幾種方式：一是在法庭審理中分定罪程序和量刑程序，在定罪程序和量刑程序中分別進行法庭調查和法庭辯論；二是在法庭調查和法庭辯論中，按照“先定罪、后量刑”的順序，將量刑部分相對獨立，量刑程序在定罪程序后單獨進行；三是法庭調查階段不明確區(qū)分犯罪事實和量刑事實的調查，而在法庭辯論階段分定罪問題的辯論和量刑問題的辯論兩個階段；四是根據(jù)案件具體情況，在法庭調查過程中，可以先調查犯罪事實，后調查量刑事實；在法庭辯論過程中，也可以先辯論定罪問題．后辯論量刑問題。
上述第一種方式，容易使法庭審理復雜化，而且與刑事訴訟法規(guī)定的法庭審理程序不一致，故不可取，實踐中也僅是個別學者組織的試點中有此種做法。至于第二、三種做法，由于定罪問題和量刑問題有時可以分開，有時不能截然分開，如果一律要求法庭調查區(qū)分定罪事實和量刑事實的調查，法庭辯論區(qū)分定罪問題和量刑問題的辯論，或者一律要求法庭調查不區(qū)分定罪事實和量刑事實的調查，而法庭辯論分定罪問題和量刑問題，未免過于機械，也不符合實際情況，所以也不可取。實踐中，多采取第四種做法，即根據(jù)案件的具體情況和實際需要而定。
參考文獻：
[1]熊選國.《人民法院量刑指導意見》與“兩高三部”《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》與適用[M].北京:法律出版社,2010:24.
