時(shí)間：2023-08-25 16:33:53
序論：在您撰寫(xiě)逃避債務(wù)的法律規(guī)定時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開(kāi)闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
清算組織是破產(chǎn)還債程序中臨時(shí)成立的工作機(jī)構(gòu)，清算組織負(fù)有對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行接收、保管、清理、估價(jià)等職能。破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)程序下逃避債務(wù)與清算組織不嚴(yán)格行使法律賦予的職能有很大的聯(lián)系。因此，人民法院裁定宣告企業(yè)法人破產(chǎn)還債后，清算組織應(yīng)立即接管破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，并對(duì)其登記造冊(cè)。清算組織可依法強(qiáng)制財(cái)產(chǎn)持有人交付破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，也可以向人民法院及時(shí)匯報(bào)，請(qǐng)求人民法院采取必要的強(qiáng)制措施。
(二)加大對(duì)破產(chǎn)欺詐行為制裁的立法力度
行為人實(shí)施破產(chǎn)欺詐行為，既有直接因素，也有間接因素：既有主觀上的動(dòng)因，也有客觀上的動(dòng)因，是多種因素交織在一起促成的結(jié)果。用立法的形式嚴(yán)懲破產(chǎn)欺詐行為，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)逃避債務(wù)將起到應(yīng)有的震懾作用。首先，對(duì)于一般逃避債務(wù)的破產(chǎn)企業(yè)的直接責(zé)任人和有關(guān)人員，主要從經(jīng)濟(jì)責(zé)任和行政責(zé)任上處理，視其逃避債務(wù)的情節(jié)、損害的程度，加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)賠償和行政處分的力度。其次，對(duì)于嚴(yán)重的逃避債務(wù)，給破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)利益和破產(chǎn)程序的正常進(jìn)行造成嚴(yán)重后果的，堅(jiān)決追究有關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任。我國(guó)有關(guān)破產(chǎn)欺詐的刑事立法還比較薄弱，條款規(guī)定的內(nèi)容不明確，定罪量刑缺乏操作性。長(zhǎng)此以往，必然助長(zhǎng)欺詐行為，不利于社會(huì)主義法制建設(shè)。
(三)做好破產(chǎn)法的宣傳引導(dǎo)工作
使破產(chǎn)樹(shù)立正確的破產(chǎn)觀念。依法宣告破產(chǎn)是國(guó)家對(duì)商品生產(chǎn)進(jìn)行控制和管理的重要手段，國(guó)家通過(guò)依法確認(rèn)、處理破產(chǎn)案件，對(duì)于調(diào)整債權(quán)人與債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，理順市場(chǎng)關(guān)系，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益都起到不可替代的作用。淘汰資不抵債的落后、低效益甚至無(wú)效的企業(yè)，可以使生產(chǎn)、銷(xiāo)售更為集中，優(yōu)化資源配置，刺激競(jìng)爭(zhēng)，推動(dòng)生產(chǎn)力的。企業(yè)依法宣告破產(chǎn)是對(duì)企業(yè)成立以來(lái)經(jīng)營(yíng)狀況的否定，不是剝奪企業(yè)的再創(chuàng)制權(quán)、再發(fā)展權(quán)及企業(yè)職工的就業(yè)權(quán)。所以必須做好破產(chǎn)的宣傳工作，使破產(chǎn)企業(yè)樹(shù)立正確的破產(chǎn)觀念，面對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的激烈競(jìng)爭(zhēng)、優(yōu)勝劣汰的法則，充分認(rèn)識(shí)到企業(yè)破產(chǎn)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的正常而又必然、的結(jié)果，并不是什么“見(jiàn)不得人”的事，相反，是國(guó)家調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的手段，是尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的做法，從而消除破產(chǎn)企業(yè)的逃避債務(wù)的想法和做法。
(四)用法律形式劃定破產(chǎn)界限
所謂破產(chǎn)界限，是指法律所確定的引起破產(chǎn)程序開(kāi)始的事由，又稱(chēng)破產(chǎn)原因。破產(chǎn)法和民事訴訟法均以企業(yè)嚴(yán)重虧損、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為破產(chǎn)界限。企業(yè)是否嚴(yán)重虧損，不能僅以虧損額來(lái)判斷，還要結(jié)合企業(yè)償還債務(wù)的能力。
對(duì)于“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”有四點(diǎn)應(yīng)當(dāng)注意：第一，正確認(rèn)定清償能力。清償能力通常由資金、信用和生產(chǎn)力三部分組成。只有同時(shí)不具備這三個(gè)條件，才能認(rèn)定無(wú)清償能力。第二，無(wú)力清償?shù)膫鶆?wù)，必須是清償期已屆滿并經(jīng)債權(quán)人請(qǐng)求履行而不能清償?shù)膫鶆?wù)。第三，無(wú)力清償?shù)膫鶆?wù)，必須是清償對(duì)象眾多而不是個(gè)別債權(quán)人，在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)一直不能清償而不是一時(shí)資金周轉(zhuǎn)不靈。第四，無(wú)力清償是債務(wù)人客觀上不能的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，它與債務(wù)人的主觀判斷和意愿無(wú)關(guān)，與債務(wù)人故意停止清償?shù)闹饔^行為也不相同。無(wú)力清償與資不抵債不同。資不抵債可以作為確認(rèn)企業(yè)無(wú)力清償?shù)狡趥鶆?wù)的依據(jù)，但不能作為唯一的標(biāo)準(zhǔn)。
(五)嚴(yán)格法律程序
認(rèn)真審查債務(wù)人提出破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)提供的材料。債務(wù)人提出破產(chǎn)申請(qǐng)，應(yīng)同時(shí)提供企業(yè)的財(cái)產(chǎn)報(bào)告書(shū)、企業(yè)報(bào)表、債務(wù)清償單和債權(quán)清單等足以說(shuō)明企業(yè)虧損達(dá)到資不抵債的材料以及虧損的原因、經(jīng)營(yíng)形勢(shì)和今后趨勢(shì)、債權(quán)總額與債務(wù)總額比較情況。人民法院在收到債務(wù)人提供的破產(chǎn)申請(qǐng)材料之后，應(yīng)對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況進(jìn)行廣泛的了解，綜合分析判斷，有力地論證企業(yè)的虧損程度，防止申請(qǐng)人濫用破產(chǎn)申請(qǐng)，逃避債務(wù)。
(六)加強(qiáng)對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況的超前預(yù)測(cè)
在企業(yè)法人申請(qǐng)破產(chǎn)前的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，對(duì)企業(yè)規(guī)避法律的行為的跡象加以觀察和分析，以防止破產(chǎn)企業(yè)先逃避債務(wù)，再申請(qǐng)破產(chǎn)的欺詐行為的發(fā)生。
總之，要保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，克服破產(chǎn)臨界期限內(nèi)和破產(chǎn)程序中侵犯?jìng)鶛?quán)人利益觀象的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)做到以下三點(diǎn)：
第一，加強(qiáng)資產(chǎn)評(píng)估的社會(huì)公正性。評(píng)估的職責(zé)只能由專(zhuān)門(mén)的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)依照法律規(guī)定進(jìn)行，對(duì)資產(chǎn)的認(rèn)定與作價(jià)應(yīng)依規(guī)則進(jìn)行，不由當(dāng)事人協(xié)商作價(jià)，也不由政府主管部門(mén)直接定價(jià)。
關(guān)鍵詞：公司；人格否認(rèn)；有限責(zé)任
中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1005-5312（2011）14-0279-01
一、概念及其沿革
公司法人人格否認(rèn)制度，又稱(chēng)“揭開(kāi)公司的面紗”、“刺破公司面紗”、“直索責(zé)任”等，指為阻止公司獨(dú)立人格的濫用，就具體法律關(guān)系中的特定事實(shí)，否認(rèn)公司的獨(dú)立人格和股東的有限責(zé)任，責(zé)令股東對(duì)公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)的一種法律制度。它具有以下特征：1、適用人格否認(rèn)的公司必須具有獨(dú)立法人人格。2、只對(duì)特定個(gè)案中公司獨(dú)立人格予以否認(rèn)，而不是對(duì)該公司法人人格的全面、徹底、永久地否定，不影響該公司的合法繼存和其他法律行為的效力。3、其目的是保護(hù)債權(quán)人利益，性質(zhì)上屬于民事責(zé)任而非行政責(zé)任等。4、其追究的責(zé)任主體僅限于實(shí)施濫用行為的股東，而不擴(kuò)及其他股東。
公司法人人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任仍然是現(xiàn)代公司法人制度的根基，公司法人人格否認(rèn)不是對(duì)該制度的否認(rèn)，而是對(duì)其的維護(hù)和完善，是在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中公司、股東、債權(quán)人三者間利益失衡的一種事后救濟(jì)。
我國(guó)的公司立法起步較晚，無(wú)論是《民法通則》還是《公司法》，長(zhǎng)期以來(lái)均未有法人人格否認(rèn)制度的法律規(guī)定。在最初的司法實(shí)踐中，我國(guó)一般通過(guò)適用民法中的“誠(chéng)實(shí)信用”和“禁止權(quán)利濫用”這兩大基本原則來(lái)間接地、合法地適用公司法人格否認(rèn)制度，同時(shí)最高人民法院的有關(guān)批復(fù)和司法解釋也為人格否認(rèn)制度的適用提供了依據(jù)。
二、公司法人人格否認(rèn)的適用要件
公司法人人格否認(rèn)制度若適用不當(dāng)，必將危害公司法人制度和社會(huì)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定，阻礙甚至破壞公司發(fā)展。因此，必須嚴(yán)格把握該制度的適用條件，杜絕濫用。結(jié)合我國(guó)《公司法》第20條的原則性規(guī)定和一般公司法人人格否認(rèn)法理，該制度的適用應(yīng)具備以下要件：
第一，法人人格合法存在。法人人格否認(rèn)制以法人合法取得的獨(dú)立人格為前提，且不以完全否定法人人格為最終歸縮。若法人無(wú)獨(dú)立人格，法人人格否認(rèn)便失去了所指向的對(duì)象。而法人人格之否認(rèn)只是對(duì)投資者借法人合法外殼規(guī)避法律義務(wù)的否定，并非是對(duì)法人合法、有效存在的否定;這種否認(rèn)僅僅賦予法人債權(quán)人追究股東或董事責(zé)任的權(quán)利，并未賦予其申請(qǐng)法人成立無(wú)效之權(quán)。
第二，股東實(shí)施了不正當(dāng)使用或?yàn)E用了公司人格之行為。股東或董事濫用公司法人人格的行為是該股東或董事承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的行為基礎(chǔ)，也是公司法人人格否認(rèn)制度的適用要件。
第三，濫用公司人格行為與債權(quán)人或公共利益損害間具有因果關(guān)系。如果受害人不能證明濫用公司人格行為與其損害間存在因果關(guān)系則不能勝訴。
除上述要件外，理論上還存在一種“主觀濫用論”的觀點(diǎn)，認(rèn)為濫用行為人必須存在規(guī)避法定或約定義務(wù)的主觀過(guò)錯(cuò)，才能適用公司法人人格否定。??但由于主觀是否存在惡意是不易證明的事實(shí)，這無(wú)疑加重了人格否認(rèn)主張人的舉證責(zé)任。我國(guó)《公司法》第20條規(guī)定的“逃避債務(wù)”，就文義而言，既可理解為股東以逃避債務(wù)為目的而濫用法人人格，也可理解為濫用行為實(shí)際造成了逃避債務(wù)的結(jié)果，基于人格否認(rèn)制度之目標(biāo)，似應(yīng)依后者理解，將逃避債務(wù)作為結(jié)果要件，而非主觀要件。
三、公司法人人格否認(rèn)適用的情形
司法實(shí)踐中適用公司法人人格否認(rèn)的情形可謂眾說(shuō)紛紜，我國(guó)公司法對(duì)人格否認(rèn)制度也只坐了原則性規(guī)定。從各國(guó)公司法理論和實(shí)踐情況看，公司人格否認(rèn)適用的情形主要有以下幾種類(lèi)型：
（一）利用公司人格規(guī)避約定義務(wù)或?qū)嵤┣謾?quán)行為，主要包括：1、為逃避契約上特定的不作為義務(wù)而設(shè)立新公司掩蓋其真實(shí)行為，如競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)、商業(yè)保密義務(wù)、不得制造特定商品的義務(wù)等；2、以規(guī)避債務(wù)為目的，轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，終止原公司，另設(shè)新公司，即典型的“脫殼經(jīng)營(yíng)”；3、利用公司名義進(jìn)行詐欺以逃避合同義務(wù)。
（二）濫用公司人格回避法律義務(wù)。行為人利用公司法人人格規(guī)避法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)，也稱(chēng)脫法行為。
[論文關(guān)鍵詞]不安抗辯權(quán)；立法現(xiàn)狀；分析
一、不安抗辯權(quán)制度的立法現(xiàn)狀及其缺陷
（一）不安抗辯權(quán)制度的立法現(xiàn)狀
我國(guó)《合同法》第六十八條、第六十九條對(duì)不安抗辯權(quán)作了比較明確的規(guī)定?，F(xiàn)行《合同法》第六十八條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”第六十九條規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第六十八條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同?！?/p>
（二）不安抗辯權(quán)立法制度的缺陷
1.條文的寬嚴(yán)與內(nèi)容詳疏失當(dāng)。不安抗辯權(quán)規(guī)定，先履行義務(wù)一方行使不安抗辯權(quán)，必須要掌握“確切證據(jù)”。有的學(xué)者認(rèn)為，要取得“確切證據(jù)”也非易事，何況我國(guó)的法制環(huán)境目前還不完善，要掌握“確切證據(jù)”就相當(dāng)困難。[1]因此不允許當(dāng)事人有較低程度的主觀判斷，將大大增加當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)的成本，必將影響不安抗辯權(quán)的正確行使。而且當(dāng)事人為搜集“確切證據(jù)”，還有可能通過(guò)非法渠道，可能侵犯對(duì)方合法權(quán)益，比如對(duì)方的商業(yè)秘密等，這將引起更多相關(guān)的法律問(wèn)題，與整個(gè)法律精神和價(jià)值也是不相符合的。
筆者認(rèn)為，“確切證據(jù)”這樣的舉證標(biāo)準(zhǔn)太過(guò)嚴(yán)格，對(duì)行使不安抗辯權(quán)來(lái)說(shuō)也是巨大的障礙。立法者規(guī)定“確切證據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)，本意是為了防止不安抗辯權(quán)的濫用，但法律對(duì)不安抗辯權(quán)的行使已經(jīng)規(guī)定了具體的適用條件，且當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)還要必須履行舉證和通知兩項(xiàng)義務(wù)，這已經(jīng)足以防止不安抗辯權(quán)的濫用。再設(shè)置“確切證據(jù)”這樣的條件，則行使不安抗辯權(quán)將變得非常困難，顯然也與法律規(guī)定不安抗辯權(quán)制度的初始相違背。
2.與預(yù)期違約制度的重疊，致使法律缺乏基本的確定性?！逗贤ā返诹藯l規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形?！钡谝话倭惆藯l和第九十四條規(guī)定的預(yù)期違約制度是“當(dāng)事人一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”，對(duì)方可以在履行期屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任或解除合同。
雖然沒(méi)有進(jìn)一步界定“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的情形，但第六十八條列舉的“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金、以逃避債務(wù)”的情形理當(dāng)認(rèn)定為是“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的行為。
筆者認(rèn)為，預(yù)期違約制度與不安抗辯權(quán)制度就有了相互重疊之處。這樣導(dǎo)致的后果是一個(gè)法律事實(shí)可以適用不同的法律條文，并且產(chǎn)生不同的法律效果。例如，在合同簽訂后，履行期到來(lái)前，負(fù)有后履行義務(wù)的一方當(dāng)事人發(fā)生“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)”的行為，負(fù)有先履行義務(wù)的一方既可以選擇適用《合同法》第六十八條和第六十九條，中止合同履行，也可以選擇適用第一百零八條和第九十四條，不經(jīng)中止履行直接行使解除合同的權(quán)利。當(dāng)事人無(wú)論行使不安抗辯權(quán)的中止權(quán)利還是預(yù)期違約的解約權(quán)，都是不違背法律規(guī)定的。這樣勢(shì)必導(dǎo)致司法實(shí)踐的不確定，同樣后履行一方也得不到法律的保護(hù)。
3.與預(yù)期違約制度的相互嫁接，致使司法調(diào)解標(biāo)準(zhǔn)不一。《合同法》第六十九條關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定嫁接了預(yù)期違約制度上的解約權(quán)。《合同法》第六十九條規(guī)定：“……中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”，[2]筆者認(rèn)為，第六十九條已經(jīng)賦予了當(dāng)事人可以中止履行合同，再賦予當(dāng)事人以解除合同的權(quán)利，這明顯地嫁接了預(yù)期違約制度的救濟(jì)方式。
二、不安抗辯權(quán)制度的立法缺陷的原因分析
《合同法》不安抗辯權(quán)制度的規(guī)定之所以出現(xiàn)上述立法缺陷，筆者認(rèn)為，原因在于：
（一）立法環(huán)境的原因
我國(guó)的不安抗辯不僅繼承了傳統(tǒng)大陸法系中的不安抗辯權(quán)，而且還借鑒吸收了預(yù)期違約制度的精華。因此在不安抗辯權(quán)的制度里存在著兩種來(lái)源不同的法系，這樣勢(shì)必導(dǎo)致與在同一部合同法中同時(shí)規(guī)定的預(yù)期違約在司法實(shí)踐上的沖突。而這些也非由社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、或政治的歷史造成的。
《合同法》第六十八、六十九條規(guī)定不安抗辯權(quán)行使的四種前提條件可稱(chēng)詳盡。但在第九十四條第二款和第一百零八條關(guān)于預(yù)期違約的適用條件的規(guī)定則是過(guò)于含糊，僅規(guī)定“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”，而沒(méi)有給出具體的情形。再如，第九十四條第二款賦予預(yù)期違約的對(duì)方當(dāng)事人有解除合同的權(quán)利，而第六十九條關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定也在中止履行合同的權(quán)利之外嫁接了預(yù)期違約制度的解約權(quán)，顯然是互相沖突的。
（二）立法者自身認(rèn)識(shí)的原因
導(dǎo)致不安抗辯權(quán)制度立法缺陷的內(nèi)因是立法者對(duì)法律的認(rèn)識(shí)。有的立法者認(rèn)為，英美法系的預(yù)期違約制度與大陸法系的不安抗辯權(quán)制度是可以相互兼容的，因而在一部合同法中同時(shí)規(guī)定了兩種制度。但是，有些學(xué)者認(rèn)為，預(yù)期違約制度與不安抗辯權(quán)制度不應(yīng)該是相互兼容的關(guān)系。傳統(tǒng)的預(yù)期違約與傳統(tǒng)的不安抗辯權(quán)制度在構(gòu)成要件上有許多共同之處，一個(gè)可以構(gòu)成不安抗辯權(quán)的客觀事實(shí)，同時(shí)也可以構(gòu)成默示預(yù)期違約。應(yīng)該說(shuō)，預(yù)期違約制度在內(nèi)容和范圍上可以涵蓋不安抗辯權(quán)制度而不是相互兼容的。所以，筆者認(rèn)為在同一部法律中兩個(gè)相互重疊的法律制度不應(yīng)該是兼容的，而應(yīng)該是互相排斥的。如果生硬地將它們同時(shí)規(guī)定在一起，則必然會(huì)造成互相的重復(fù)和沖突，并導(dǎo)致法律適用上的困難。
三、對(duì)不安抗辯權(quán)制度立法完善的建議
（一）不安抗辯權(quán)的條文內(nèi)容詳疏、寬嚴(yán)得當(dāng)
關(guān)于舉證責(zé)任的“確切證據(jù)”，首先，法院或相關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)可以對(duì)先履行一方所掌握的證據(jù)重新進(jìn)行審查，以防止權(quán)利的濫用。同時(shí)在先履行方掌握基本證據(jù)的前提下，也應(yīng)當(dāng)允許其向法院申請(qǐng)調(diào)查對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況，資產(chǎn)信譽(yù)等情況，由法院來(lái)完善證據(jù)。其次，后履行義務(wù)一方也應(yīng)承擔(dān)一定的反證義務(wù)。對(duì)于先履行義務(wù)一方提供了基本證據(jù)的，法律應(yīng)規(guī)定由后履行一方來(lái)反證自己的資產(chǎn)狀況良好或是具有履行義務(wù)的能力，如果后履行一方不能證明，則應(yīng)推定先履行一方的證據(jù)成立，其行使不安抗辯權(quán)是具有合法理由的。這樣可以適當(dāng)減輕先履行一方的舉證責(zé)任。同時(shí)，由于后履行一方證明自己的資產(chǎn)狀況或履行能力相對(duì)于先履行一方來(lái)說(shuō)要容易得多，因此對(duì)后履行一方來(lái)說(shuō)這樣的反證要求也是合理的。如此，就可以達(dá)到防止不安抗辯權(quán)濫用與促進(jìn)其有效行使的效果。
關(guān)于適當(dāng)擔(dān)保的判斷，此處的擔(dān)保也具有擔(dān)保的一般特征，它首先必須是有效的擔(dān)保，即必須具有法律效力。如果后履行義務(wù)一方在設(shè)定擔(dān)保時(shí)存在違反法律規(guī)定的情況使擔(dān)保不具有法律效力，則這種無(wú)效的擔(dān)保必然就不是“適當(dāng)擔(dān)?！薄３酥?，擔(dān)保還必須充分，學(xué)界一般觀點(diǎn)認(rèn)為，后履行一方提供的擔(dān)保只要足以保證在其喪失履行能力時(shí)先履行一方可以獲得足夠數(shù)量的補(bǔ)償，從而解除其因先履行義務(wù)而心存的“不安”，即為充分的擔(dān)保。[3]筆者認(rèn)為，擔(dān)保是否充分，應(yīng)當(dāng)首先由先履行一方進(jìn)行判斷，對(duì)于后履行方提供的擔(dān)保，即使在他人看來(lái)是不充分的，但是只要先履行方認(rèn)為擔(dān)保充分，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是適當(dāng)?shù)膿?dān)保，法律對(duì)此不必多加干預(yù)。但是如果此擔(dān)保在一般人看來(lái)己經(jīng)充分，而先履行一方仍然以擔(dān)保不適當(dāng)為由拒絕履行合同義務(wù)，則此時(shí)法律就應(yīng)當(dāng)確定判斷的依據(jù)，以使不安抗辯權(quán)能夠很好地運(yùn)用。具體來(lái)說(shuō)，如果是金錢(qián)的支付，如果后履行方的擔(dān)保只是改變支付方式，如將現(xiàn)金交付改為銀行支票或匯款的交付，則應(yīng)認(rèn)為此方式也是適當(dāng)?shù)膿?dān)保。如果后履行方提供物的擔(dān)保，則物本身的價(jià)值或?qū)?lái)對(duì)物進(jìn)行處分受償?shù)膬r(jià)值應(yīng)不少于先履行一方履行合同所付出的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。如果是人的擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)要求保證人有足夠數(shù)量的可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。此外還有一種情況，如果后履行一方的履行期限比較遙遠(yuǎn)，其恢復(fù)履行能力的可能性就比較大，那么要求其提供的擔(dān)保程度應(yīng)該較低，只要能保證履行期到來(lái)之后可以恢復(fù)履行能力就行，如對(duì)他人享有的債權(quán)在履行期到來(lái)之前可以實(shí)現(xiàn)等情況。
（二）消除不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約在規(guī)定上的沖突
在不改變我國(guó)現(xiàn)有《合同法》結(jié)構(gòu)的前提下，對(duì)法條內(nèi)容進(jìn)行簡(jiǎn)單的修訂。《合同法》第六十八條第二項(xiàng)和第一百零八條及第九十四條第二項(xiàng)的沖突問(wèn)題?！稗D(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)”與“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的關(guān)系導(dǎo)致不安抗辯權(quán)制度和預(yù)期違約制度的沖突。解決兩者的沖突，有兩種思路。
一是為了維護(hù)法律結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密性，在保持法律概念間應(yīng)有的邏輯關(guān)系的基礎(chǔ)上，將《合同法》第六十八條（二）項(xiàng)“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)”在立法上準(zhǔn)確定位，第六十八條和第六十九條不做修改，對(duì)第九十四條修改為：“有下列情況之一的，當(dāng)事人可以解除合同：……（二）在履行期屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示不履行主要債務(wù)”增加一款作為，第（三）款：“在履行期屆滿之前，當(dāng)事人一方以自己的行為表明將不履行主要債務(wù)，另一方當(dāng)事人可以中止履行，中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的”。
二是以違約者的主觀心態(tài)和過(guò)錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)，將《合同法》第六十八條第二項(xiàng)“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)”的行為納入預(yù)期違約適用范圍。同時(shí)，將第六十八條第四項(xiàng)刪除修改為第三項(xiàng)，內(nèi)容修改為“有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力且有免責(zé)事由的情形”。
（三）恢復(fù)不安抗辯權(quán)的本來(lái)特性
不安抗辯權(quán)是一時(shí)的抗辯權(quán)，而非永久的抗辯權(quán)。不安抗辯權(quán)作為延緩抗辯權(quán)的一種，只能使對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)在一定期限內(nèi)不行使，而不應(yīng)發(fā)生合同解除效果。不安抗辯權(quán)的制度本身在于阻卻遲延履行，對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)。行使抗辯權(quán)后，合同關(guān)系依然還是存在的，各自的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系也不因此而消滅，只是對(duì)履行期屆至的當(dāng)事人不履行義務(wù)的一個(gè)法律適用。從法律的后果看，不安抗辯權(quán)是保護(hù)先履行方，不能任憑不安事由繼續(xù)或存在，法律本身還是希望后履行方能夠?qū)嶋H履行義務(wù)。既使同意賦予不安抗辯權(quán)人合同解除權(quán)的學(xué)者，也持“誠(chéng)信解約說(shuō)”：如果相對(duì)人反復(fù)拒絕提出給付或提供履約擔(dān)保，有背誠(chéng)實(shí)信用原則，經(jīng)過(guò)相當(dāng)期限后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為先給付人有解約權(quán)。[4]不安抗辯權(quán)的本質(zhì)不能衍生出合同解除權(quán)。刪除不安抗辯權(quán)制度所規(guī)定的合同解除權(quán)，既能還不安抗辯權(quán)制度本來(lái)面貌，又能使其與預(yù)期違約制度有很好的銜接，發(fā)揮兩項(xiàng)制度各自應(yīng)有的作用。
一、破產(chǎn)逃債行為存在的原因
1、地方保護(hù)主義。在破產(chǎn)案件的審理中，一些地方法院出于各種考慮或迫于某種壓力，不顧債權(quán)人地位平等原則，對(duì)異地債權(quán)人有意刁難，對(duì)本地債權(quán)人故意偏坦，給破產(chǎn)逃債創(chuàng)造了機(jī)會(huì)，從而損害異地債權(quán)人的利益。
2、部門(mén)保護(hù)主義。一些企業(yè)債務(wù)負(fù)擔(dān)比較重，因此政府有關(guān)部門(mén)為減輕本地或本系統(tǒng)的下屬企業(yè)對(duì)本地財(cái)政的壓力、就業(yè)壓力，指使企業(yè)采取以假破產(chǎn)的辦法來(lái)逃避債務(wù)。另一方面根據(jù)我國(guó)的破產(chǎn)法，對(duì)申請(qǐng)破產(chǎn)的企業(yè)進(jìn)行清算，而清算組的成員來(lái)源于破產(chǎn)企業(yè)的上級(jí)主管部門(mén)、財(cái)政部門(mén)及其他的相關(guān)部門(mén)，則更容易在破產(chǎn)過(guò)程中出現(xiàn)欺詐的行為。
3、行政干預(yù)。目前我國(guó)審理的企業(yè)破產(chǎn)案件，尤其是涉及國(guó)有企業(yè)和集體企業(yè)的，往往都有行政行為的因素在里面。有的企業(yè)并沒(méi)有達(dá)到破產(chǎn)的要求，企業(yè)也并不想破產(chǎn)，而當(dāng)?shù)卣疄榱俗陨淼睦?，而要求企業(yè)做假帳申請(qǐng)破產(chǎn)，而有些企業(yè)已達(dá)到了破產(chǎn)的要求，而上級(jí)主管部門(mén)卻不允許它們申請(qǐng)破產(chǎn)，從而損害債權(quán)人的利益。
4、破產(chǎn)法律規(guī)定存在漏洞。（1）我國(guó)現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》第三十五條雖然規(guī)定了在人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件的前六個(gè)月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)破產(chǎn)企業(yè)實(shí)施的一些隱匿、私分、無(wú)償轉(zhuǎn)讓企業(yè)財(cái)產(chǎn)等行為認(rèn)定無(wú)效，清算組可以申請(qǐng)法院追回財(cái)產(chǎn)。規(guī)定是為了防止企業(yè)以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的方式逃避債務(wù)，損害債權(quán)人的合法利益。但在實(shí)踐中企業(yè)采取的逃債行為較難掌握，有的企業(yè)將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為的時(shí)間提前在申請(qǐng)破產(chǎn)的前六個(gè)月，這種規(guī)避法律的行為法院就無(wú)法認(rèn)定，造成國(guó)有資產(chǎn)的大量流失，債權(quán)人的合法權(quán)益也無(wú)法得到保護(hù)。（2）破產(chǎn)法對(duì)債權(quán)人的利益保護(hù)不夠。如在破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)清償順序中，首先用于安置職工，而安置職工的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)是由政府部門(mén)承擔(dān)的，而我國(guó)的破產(chǎn)法律卻將其轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人，由其承擔(dān)了本應(yīng)由國(guó)家承擔(dān)的責(zé)任，減少了債權(quán)人應(yīng)得的利益。（3）在企業(yè)破產(chǎn)過(guò)程中，政府機(jī)關(guān)干預(yù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)，參與破產(chǎn)程序。雖我國(guó)的破產(chǎn)法中規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人都可以申請(qǐng)企業(yè)破產(chǎn)，但根據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第八條規(guī)定“債務(wù)人經(jīng)其上級(jí)主管部門(mén)同意后，可以申請(qǐng)宣告破產(chǎn)”、《最高人民法院〈關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規(guī)定〉》第五條規(guī)定“國(guó)有企業(yè)向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交其上級(jí)主管部門(mén)同意其破產(chǎn)的文件”。據(jù)此即使企業(yè)已達(dá)到破產(chǎn)的條件，如上級(jí)主管部門(mén)不同意該企業(yè)破產(chǎn)，債務(wù)人也不向法院申請(qǐng)破產(chǎn)。另外，根據(jù)國(guó)務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，如未安置好企業(yè)職工的，就不能破產(chǎn)。因而債務(wù)人沒(méi)有權(quán)利主動(dòng)要求破產(chǎn)，完全取決于上級(jí)主管部門(mén)的意見(jiàn)。
二、企業(yè)改制重組中的逃債行為的表現(xiàn)方式
1、利用企業(yè)分立，設(shè)立全資、控股或參股子公司等企業(yè)公司制改造等方法將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至新公司，而將債務(wù)留在破產(chǎn)企業(yè)，破產(chǎn)企業(yè)除了債務(wù)以外，無(wú)其它任何資產(chǎn)，宣告破產(chǎn)后，債權(quán)人也得不清償。
2、利用產(chǎn)權(quán)交易，只轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不轉(zhuǎn)讓義務(wù)，債務(wù)由破產(chǎn)企業(yè)承擔(dān)。
3、控股公司虛設(shè)公司逃避債務(wù)?？毓晒驹O(shè)立子公司時(shí)，資本不實(shí)，或在設(shè)立子公司后抽逃資金，以子公司名義與第三人交易，而子公司并無(wú)財(cái)產(chǎn)，所有的收益及資產(chǎn)均在控股公司，以子公司破產(chǎn)來(lái)應(yīng)付債權(quán)人。
4、公司將財(cái)產(chǎn)私分給股東，而股東只以出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，以少量的資產(chǎn)對(duì)債權(quán)人進(jìn)行清償。
5、在企業(yè)改制重組中低估資產(chǎn)，特別是隱瞞、虛報(bào)、不報(bào)無(wú)形資產(chǎn)，評(píng)估中遺漏債務(wù)，減少企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，損害債權(quán)人的權(quán)益。
三、企業(yè)改制重組中的逃債現(xiàn)象產(chǎn)生的原因
破產(chǎn)企業(yè)利用改制重組的機(jī)會(huì)逃避債務(wù)，侵害債權(quán)人的合法權(quán)益的原因是多方面的，但總結(jié)一下，主要存在法律及非法律方面的原因。
（一）法制建設(shè)方面的原因
我國(guó)的法制化建設(shè)發(fā)展較快，國(guó)家頒布的法律、法規(guī)也較多，但是部門(mén)法與部門(mén)法之間的連接仍存在不配套之處，使破產(chǎn)制度與企業(yè)法律制度不協(xié)調(diào)。我國(guó)現(xiàn)行的國(guó)有企業(yè)法中對(duì)國(guó)有企業(yè)的自問(wèn)題未作具體的規(guī)定，國(guó)有企業(yè)并未享受真正的自，職工也未享受應(yīng)有的自。國(guó)有企業(yè)法也并沒(méi)有真正解決國(guó)有企業(yè)與政府的關(guān)系，以至于政府常利用行政權(quán)力干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，有時(shí)為了地方或某些利益，要求破產(chǎn)或不破產(chǎn)，國(guó)有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)與職工對(duì)企業(yè)的破產(chǎn)有很大的抵觸情緒。另一方面，由于我國(guó)的社會(huì)保障體制的不完善，企業(yè)破產(chǎn)后，企業(yè)職工的安置問(wèn)題政府往往無(wú)法解決，政府只考慮社會(huì)的穩(wěn)定因素，而采取用假破產(chǎn)的方法來(lái)逃避債務(wù)，以減輕政府的工作壓力。故我國(guó)現(xiàn)有的破產(chǎn)法規(guī)規(guī)定企業(yè)破產(chǎn)要先安置好職工，而企業(yè)破產(chǎn)還債的清償順序也是先支付破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用，本人認(rèn)為，職工的工資及勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用，應(yīng)納入社會(huì)保障體系，而不應(yīng)由債權(quán)人來(lái)承擔(dān)。
（二）非法律方面的原因
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，有一些企業(yè)在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)下，不講商業(yè)道德及誠(chéng)實(shí)信用原則，欠債不還，逃避法律義務(wù)，損害他人的合法權(quán)益。
四、救濟(jì)企業(yè)改制重組中逃債現(xiàn)象的對(duì)策
企業(yè)改制重組是我國(guó)當(dāng)前企業(yè)改革中的一項(xiàng)重大事項(xiàng)，是黨的十五大報(bào)告中提出戰(zhàn)略目標(biāo)，如何遏制企業(yè)改制重組中出現(xiàn)的逃債現(xiàn)象，關(guān)系到我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，關(guān)系到社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序的正常運(yùn)行，如何用法律的武器為企業(yè)重組開(kāi)創(chuàng)一個(gè)良好的社會(huì)環(huán)境，筆者認(rèn)為，可以從幾個(gè)方面采取措施：
（一）加強(qiáng)立法工作，進(jìn)一步完善我國(guó)的法律體系，做到有法可依。
雖然我國(guó)具有中國(guó)特色的社會(huì)主義的法律體系已初步建立，但由于立法速度過(guò)快，及立法的滯后性，部門(mén)法與部門(mén)法之間的不協(xié)調(diào)之處也逐漸增多，損害了法律的嚴(yán)肅性，也損害發(fā)法律的整體效力。因此，建議立法部門(mén)在加快立法速度的同時(shí)，也加強(qiáng)法律的研究，將法律作為一個(gè)系統(tǒng)來(lái)研究，既要考慮部門(mén)法內(nèi)部的協(xié)調(diào)性，也要考慮部門(mén)法與部門(mén)法之間和協(xié)調(diào)性，使法律作為一個(gè)體系發(fā)揮出最大的社會(huì)規(guī)范作用。
1、建全破產(chǎn)管理人和檢查人制度。我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定清算組由人民法院從上級(jí)主管部門(mén)、政府財(cái)政部門(mén)等有關(guān)部門(mén)和專(zhuān)業(yè)人員中指定。破產(chǎn)企業(yè)的主管部門(mén)、政府部門(mén)往往存在一定的利害關(guān)系，政府部門(mén)往往把社會(huì)穩(wěn)定置于保護(hù)債權(quán)人利益之上，將破產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)包袱轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人，故政府部門(mén)有可能使破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)在清理過(guò)程中人為的制造流失，損害國(guó)家及其它債權(quán)人的利益。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題產(chǎn)規(guī)定》規(guī)定，人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，除可以隨即進(jìn)行破產(chǎn)宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正常履行管理職責(zé)的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組，成員可從上級(jí)主管部門(mén)或股東會(huì)議代表、企業(yè)原管理人員、主要債權(quán)人中產(chǎn)生，也可聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師、律師等中介機(jī)構(gòu)參加。筆者建議昌否可以在清算組中加債權(quán)人代表，另一方面，并不是在企業(yè)原管理組織不能正常履行管理職責(zé)時(shí)才產(chǎn)生監(jiān)管組，而成立破產(chǎn)清算事務(wù)所，使其成為專(zhuān)門(mén)針對(duì)破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人會(huì)議的監(jiān)察機(jī)構(gòu)，以保障破產(chǎn)管理人正確行使職權(quán)，維護(hù)債權(quán)人的利益。
2、建立債務(wù)公示制度和強(qiáng)制破產(chǎn)制度。破產(chǎn)制度是在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況惡化，不能清償全體債權(quán)人時(shí)，由國(guó)家對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制的管理與換價(jià)，對(duì)債權(quán)人進(jìn)行公平的清償為目的的制度。我國(guó)的破產(chǎn)法中雖對(duì)破產(chǎn)的條件和債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)前六個(gè)月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)破產(chǎn)企業(yè)實(shí)施的一些轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)及損害債權(quán)人利益的行為無(wú)效，但在實(shí)踐中，債權(quán)人很難掌握債務(wù)人的財(cái)務(wù)狀況，而債務(wù)人完全可以把轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為時(shí)間大為提前，故建議是否有關(guān)部門(mén)在債務(wù)人負(fù)債達(dá)到資產(chǎn)的一定比例時(shí)，向公眾公開(kāi)債務(wù)人的財(cái)務(wù)狀況，使得債權(quán)人可以隨時(shí)掌握債務(wù)人的資產(chǎn)動(dòng)向，債務(wù)人資不抵債時(shí)，可以采取強(qiáng)制申請(qǐng)破產(chǎn)，使債務(wù)人無(wú)法利用破產(chǎn)來(lái)達(dá)到逃債的目的。
3、加強(qiáng)對(duì)企業(yè)利用破產(chǎn)逃債行為的打擊利度。我國(guó)現(xiàn)行的破產(chǎn)法、刑法、公司法等法律都對(duì)導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)的人員追究破產(chǎn)責(zé)任，對(duì)其分別給予黨紀(jì)政紀(jì)、刑事處分、經(jīng)濟(jì)制裁，懲治對(duì)企業(yè)不負(fù)責(zé)任的管理者，及導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)的違法行為，但對(duì)利用破產(chǎn)達(dá)到逃避債務(wù)目的的行為，并未作出法律規(guī)定，故本人認(rèn)為，對(duì)以非法欺詐行為，損害債權(quán)人利益，破壞破產(chǎn)程序的公平進(jìn)行，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)構(gòu)成犯罪，可以借鑒國(guó)外的刑事法律，規(guī)定“欺詐破產(chǎn)罪，過(guò)失破產(chǎn)罪，破產(chǎn)賄賂罪，瀆職破產(chǎn)罪”等新罪名，震攝希望以破產(chǎn)逃債的不良分子。
4、加快與破產(chǎn)有關(guān)的相配套的法律法規(guī)與制度建設(shè)。破產(chǎn)程序的正常運(yùn)作，需要一個(gè)良好的社會(huì)環(huán)境，一方面通過(guò)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立與完善，形成公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，另一方面也應(yīng)建立一個(gè)完善的社會(huì)大環(huán)境。我國(guó)應(yīng)加快社會(huì)保障與社會(huì)救濟(jì)法律制度，建立社會(huì)保障體系，完善失業(yè)保險(xiǎn)制度，為破產(chǎn)企業(yè)職工提供一個(gè)基本的社會(huì)保障，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，減輕政府對(duì)失業(yè)人員再就業(yè)的壓力。
（二）有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必糾。
“金蟬脫殼”案：甲公司（丙公司的子公司）于1998年向乙銀行貸款1200萬(wàn)元，由于經(jīng)營(yíng)不善，至2000年僅剩價(jià)值1000萬(wàn)元的房產(chǎn)和少量資金，而銀行債務(wù)即將到期；甲公司遂于2000年8月同丙公司虛假簽署一份價(jià)值1000萬(wàn)元的合同，然后丙公司虛假履行，從而甲公司欠丙公司1000萬(wàn)元債務(wù)，經(jīng)“協(xié)商”，甲公司以自有價(jià)值1000萬(wàn)元的房產(chǎn)“抵”給乙公司，并辦理了產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)，丙公司以此房產(chǎn)為主要投資設(shè)立丁公司，甲公司將其主要業(yè)務(wù)和人員轉(zhuǎn)入丁公司，丁公司輕裝上陣，發(fā)展很好，而甲公司只留數(shù)人看守，僅剩20萬(wàn)元的資產(chǎn)和1200萬(wàn)元的債務(wù)；2001年1月乙銀行向甲公司起訴，甲公司申請(qǐng)破產(chǎn)。
此案例是典型的公司伙同其投資著（大股東或者母公司）利用破產(chǎn)逃避債務(wù)金蟬脫殼的行為，使債權(quán)人（主要是銀行）的巨額債權(quán)落空，嚴(yán)重的損害的債權(quán)人的合法權(quán)利，并一定程度的埋下了金融危機(jī)的禍根。
二、“金蟬脫殼”案反映出的法律缺陷
我國(guó)《公司法》規(guī)定了公司的有限責(zé)任制度，限制了投資風(fēng)險(xiǎn)，極大的刺激了投資，但由于相關(guān)制度的不健全，使得大量公司和投資者利用有限責(zé)任制度，惡意破產(chǎn)逃避債務(wù)。
我國(guó)刑法涉及破產(chǎn)犯罪的僅妨害清算罪（第一百六十二條）：公司、企業(yè)進(jìn)行清算時(shí)，隱匿財(cái)產(chǎn)，對(duì)資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛假記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或其他人利益的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。
該罪的法律規(guī)定有如下不足：
1、犯罪主體局限：在“金蟬脫殼”的惡意破產(chǎn)逃避債務(wù)的行為中，常常需要外部單位和人員的“配合”，否則很難“天衣無(wú)縫”，而我國(guó)刑法只規(guī)定“其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員”為犯罪主體，將犯罪主體局限為清算公司、企業(yè)的內(nèi)部人員，而沒(méi)有將與該公司同謀的外部人員作為犯罪主體，更為嚴(yán)重的是將犯罪主體限制為自然人，而沒(méi)有將法人、單位作為犯罪主體（因?yàn)橥獠孔匀蝗丝梢酝ㄟ^(guò)共同犯罪加以追究）。
2、犯罪特定犯罪行為期間的局限：刑法僅規(guī)定“進(jìn)行清算時(shí)”，但在實(shí)際操作中，清算階段一般處于債權(quán)人、人民法院和清算人等相反利益主體的嚴(yán)密監(jiān)督之下，從中違法操作的難度較大，“犯罪機(jī)會(huì)”較少，所以意欲非法避債的公司、人員一般選擇進(jìn)入清算程序之前，在沒(méi)有監(jiān)督的情況下，“神不知，鬼不覺(jué)”的進(jìn)行違法運(yùn)作，所以現(xiàn)行法律的規(guī)定沒(méi)有充分分析犯罪的實(shí)際情況，錯(cuò)誤的限制了犯罪期間，將常見(jiàn)的犯罪作案時(shí)間排除在外，使得刑法目的落空。
3、犯罪手段的局限：惡意破產(chǎn)避債往往涉及許多當(dāng)事人、包含很多法律關(guān)系，其作案手段也多種多樣，有本文提到的與大股東合謀以形式合法的合同非法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，也有在清算前突擊發(fā)獎(jiǎng)金、福利，也可以以明顯的低價(jià)處理財(cái)產(chǎn)，而現(xiàn)行刑法僅規(guī)定“隱匿財(cái)產(chǎn)，對(duì)資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛假記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)”，種類(lèi)極為有限，基本上是比較“原始、落后”的手段，根本無(wú)法調(diào)整發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中可能出現(xiàn)的日益增多的犯罪手段。
以上行為由于程序繁雜，需要經(jīng)過(guò)的“關(guān)節(jié)”很多，難免會(huì)被發(fā)現(xiàn)，為了順利進(jìn)行，常常伴隨著賄賂犯罪，這也應(yīng)當(dāng)予以重視。
4、刑罰過(guò)輕：惡意破產(chǎn)犯罪往往可以逃避數(shù)以億計(jì)的債務(wù)，極大損害了債權(quán)人、擔(dān)保人的利益，侵犯了小股東的利益，危害了經(jīng)濟(jì)信用，特別是造成了銀行的大量呆帳，極易引發(fā)金融危機(jī)，應(yīng)該是十分嚴(yán)重的犯罪，而我國(guó)刑法僅規(guī)定“對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。”一方面對(duì)犯罪自然人的刑罰過(guò)低，無(wú)法遏止其犯罪欲望，另一方面沒(méi)有對(duì)法人、單位的刑罰，使得收益最大的當(dāng)事人卻不承擔(dān)無(wú)任何風(fēng)險(xiǎn)。
三、關(guān)于破產(chǎn)犯罪立法的完善意見(jiàn)
1、將犯罪主體擴(kuò)大為：清算公司及其股東、董事、經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員（即債務(wù)人或準(zhǔn)債務(wù)人及負(fù)直接責(zé)任的責(zé)自然人）；與該清算公司通謀的公司、單位及相關(guān)人員（即第三人及負(fù)直接責(zé)任的自然人）。
2、將犯罪行為的發(fā)生期間擴(kuò)大為：清算期間及清算前一年內(nèi)（參見(jiàn)：我國(guó)臺(tái)灣破產(chǎn)法規(guī)定“破產(chǎn)程序開(kāi)始前一年”）。犯罪期間也不宜太長(zhǎng)，否則會(huì)過(guò)分干預(yù)公司的正常經(jīng)營(yíng)，并且作為債權(quán)人的銀行等單位也應(yīng)當(dāng)采取必要的擔(dān)保措施或者強(qiáng)化對(duì)債務(wù)人的財(cái)務(wù)監(jiān)督以加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理。
3、將犯罪主觀要件確定為：有為自己或者他人在破產(chǎn)程序中謀取利益或者損害債權(quán)人利益的故意。同時(shí)對(duì)過(guò)失行為，如果后果嚴(yán)重的，也應(yīng)當(dāng)給予刑事處罰。
4、將犯罪手段確定為，即清算前及清算過(guò)程中的欺詐性行為，包括但不限于：
a、隱匿、私分屬于清算人的財(cái)產(chǎn)，或?qū)嵤?duì)債權(quán)人不利的處分（贈(zèng)送或者明顯的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，放棄債權(quán)等）；
b、虛偽增加清算人財(cái)產(chǎn)的負(fù)擔(dān)（如：捏造債務(wù)、承認(rèn)虛假債務(wù)等）；
c、隱匿、毀棄、損壞商業(yè)帳簿或者不正當(dāng)記載商業(yè)帳簿
5、加重刑罰：破產(chǎn)犯罪的后果一般都極為嚴(yán)重，有必要加重刑法，比照日本法，應(yīng)當(dāng)處以十年以下有期徒刑。
6、針對(duì)破產(chǎn)過(guò)程中的大量的賄賂犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主體的差異，分別適用商業(yè)賄賂犯罪或者賄賂犯罪的法律規(guī)定。
因此，建議將刑法第一百六十二條修改為：
“公司、企業(yè)有為自己或者他人在破產(chǎn)程序中謀取利益或者損害債權(quán)人利益的故意，在破產(chǎn)前一年內(nèi)或者在進(jìn)行破產(chǎn)時(shí)，有以下行為之一的，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或其他人利益的，對(duì)該公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處以十年以下有期徒刑，并處二十萬(wàn)元以上二百萬(wàn)元以上罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；如果該公司繼續(xù)存在的，處以其非法受益或者給債權(quán)人所造成損失的一倍以上五倍以下的罰金。（欺詐破產(chǎn)罪）
（一）隱匿、私分財(cái)產(chǎn)；
（二）對(duì)商業(yè)帳簿作虛假記載，或者隱匿、毀棄、損壞商業(yè)帳簿；
（三）通過(guò)捏造債務(wù)、承認(rèn)虛假債務(wù)等方法增加財(cái)產(chǎn)的負(fù)擔(dān)；
（四）以無(wú)償、明顯低價(jià)的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；
（五）其他欺詐性行為。
第三人為自己或者他人在破產(chǎn)程序中謀取利益或者損害債權(quán)人利益的故意，假冒破產(chǎn)債權(quán)人行使虛假權(quán)利，或者隱匿、脫漏破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，或者偽造、偽證破產(chǎn)債權(quán)證書(shū)等欺詐性行為的，按照前一款的規(guī)定處以刑罰。（第三人欺詐破產(chǎn)罪）。
蔡愛(ài)平
黨的十五大報(bào)告提出：“把國(guó)有企業(yè)改革同改組、改造、加強(qiáng)管理結(jié)合起來(lái)”，“對(duì)國(guó)有企業(yè)實(shí)施戰(zhàn)略性改組”。為實(shí)現(xiàn)這一戰(zhàn)略目標(biāo)，全國(guó)各地的企業(yè)改制重組工作正在有條不紊地深入開(kāi)展，并已取得初步成效。但是，企業(yè)改制重組中的許多問(wèn)題也正在逐漸暴露出來(lái)，特別是企業(yè)改制重組時(shí)的債務(wù)處理問(wèn)題。因?yàn)榉?、法?guī)和政策規(guī)范性文件缺乏可操作性，再加上地方保護(hù)主義的盛行，往往成為一些企業(yè)逃債的借口，極大地侵害了債權(quán)人的合法權(quán)益，阻礙了企業(yè)改制重組的順利進(jìn)行。本文僅對(duì)企業(yè)改制重組中怎樣防范債務(wù)逃避作一粗淺分析。
企業(yè)改制重組中逃債的主要情形分析
借企業(yè)改制重組之際，企圖逃避債務(wù)的方法是多種多樣的，特別是以下幾種情形最為常見(jiàn)：
（一）假破產(chǎn)，真逃債。
破產(chǎn)制度是為了清理不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，通過(guò)破產(chǎn)程序使得債權(quán)人獲得公平清償?shù)姆芍贫取Ｆ飘a(chǎn)法這部保障債權(quán)人利益的法律，有時(shí)卻成了一些企業(yè)侵害債權(quán)人合法利益的“工具”。例如，在重慶針織總廠破產(chǎn)案中，重慶針織總廠拖欠中國(guó)東方租賃公司融資租賃設(shè)備的租金1.95億日元，一、二審法院均判決重慶針織總廠付租金和利息。但是，二審判決作出以后，重慶針織總廠即向重慶市中級(jí)人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)，重慶針織總廠被宣告破產(chǎn)后東方租賃公司共損失2.75億日元。巧合的是，就在重慶針織總廠向法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)的前六天，重慶市出現(xiàn)一家“重慶海外實(shí)業(yè)總公司”，該總公司注冊(cè)資本為1687萬(wàn)元，卻愿出資4000萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)重慶針織總廠。清算組則未經(jīng)債權(quán)人會(huì)議授權(quán)或同意，就與海外實(shí)業(yè)總公司簽訂破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)協(xié)議書(shū)，原重慶針織總廠改換門(mén)庭繼續(xù)開(kāi)工，債務(wù)卻全部解除。
（二）“母體”裂變，“懸空”債務(wù)。
企業(yè)分立是分散風(fēng)險(xiǎn)或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)專(zhuān)業(yè)化的有效途徑，設(shè)立全資、控股或參股子公司也是現(xiàn)代企業(yè)制度發(fā)展的需要。但是，也有一些企業(yè)借企業(yè)改制重組之際，將本公司的原有資產(chǎn)全部或大部投入新公司，所有的職工安排到新公司上班，而本公司只保留一個(gè)空殼，以此來(lái)對(duì)付債權(quán)人。與之相適應(yīng)，有些企業(yè)借設(shè)立小核算單位為名，以分立的方式，將原有企業(yè)劃分為若干企業(yè)，或者將原有車(chē)間、科室的地位上升至法人地位，分產(chǎn)權(quán)不分債務(wù)，使債權(quán)人面對(duì)的是一個(gè)形同虛設(shè)的“空殼母體”，從根本上侵害了債權(quán)人的合法權(quán)益。業(yè)總公司”，該總公司注冊(cè)資本為1687萬(wàn)元，卻愿出資4000萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)重慶針織總廠。清算組則未經(jīng)債權(quán)人會(huì)議授權(quán)或同意，就與海外實(shí)業(yè)總公司簽訂破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)協(xié)議書(shū)，原重慶針織總廠改換門(mén)庭繼續(xù)開(kāi)工，債務(wù)卻全部解除。
（二）“母體”裂變，“懸空”債務(wù)。
企業(yè)分立是分散風(fēng)險(xiǎn)或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)專(zhuān)業(yè)化的有效途徑，設(shè)立全資、控股或參股子公司也是現(xiàn)代企業(yè)制度發(fā)展的需要。但是，也有一些企業(yè)借企業(yè)改制重組之際，將本公司的原有資產(chǎn)全部或大部投入新公司，所有的職工安排到新公司上班，而本公司只保留一個(gè)空殼，以此來(lái)對(duì)付債權(quán)人。與之相適應(yīng)，有些企業(yè)借設(shè)立小核算單位為名，以分立的方式，將原有企業(yè)劃分為若干企業(yè)，或者將原有車(chē)間、科室的地位上升至法人地位，分產(chǎn)權(quán)不分債務(wù)，使債權(quán)人面對(duì)的是一個(gè)形同虛設(shè)的“空殼母體”，從根本上侵害了債權(quán)人的合法權(quán)益。
（三）借優(yōu)化配置之名，行逃避債務(wù)之實(shí)。
產(chǎn)權(quán)交易是指通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制來(lái)重組企業(yè)資產(chǎn)，使企業(yè)資產(chǎn)在流動(dòng)中實(shí)現(xiàn)優(yōu)化組合。然而，我國(guó)的產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)還不完善，這就不可避免地為某些企業(yè)以此來(lái)逃避債務(wù)、侵害債權(quán)人的合法權(quán)益留下了空間。如有些企業(yè)在轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)時(shí)，只轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不轉(zhuǎn)讓義務(wù)，債務(wù)由空殼公司承受，或者企業(yè)被兼并時(shí)不進(jìn)行債務(wù)清算，使債權(quán)人討債無(wú)門(mén)。
（四）政府干預(yù)破產(chǎn)，拖垮債權(quán)人。
及時(shí)宣告企業(yè)破產(chǎn)，可以及時(shí)遏制企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況的惡化，最大限度地減少債權(quán)人的損失。然而，企業(yè)破產(chǎn)涉及到社會(huì)的方方面面，處理不好，很可能影響社會(huì)穩(wěn)定。因此，一些地方政府在地方保護(hù)主義心理的支配下，以保護(hù)本地區(qū)的社會(huì)穩(wěn)定為借口，人為地干預(yù)企業(yè)的破產(chǎn)程序，使一些早就應(yīng)該進(jìn)入破產(chǎn)程序的企業(yè)不能進(jìn)入破產(chǎn)程序，一拖再拖，最終不僅自己難逃破產(chǎn)的命運(yùn)，而且也將債權(quán)人拖到了破產(chǎn)的境地。這種變相的逃債行為直接損害了債權(quán)人的利益，并造成了社會(huì)財(cái)富的極大浪費(fèi)。
(五)控股公司虛設(shè)公司逃避債務(wù)?？毓晒驹O(shè)立子公司時(shí)，資本不實(shí)，或在設(shè)立子公司后抽逃資金，然后以子公司的名義向銀行大量舉債或與第三人交易。待債權(quán)人行使求償權(quán)利時(shí)，始知子公司一無(wú)所有，此際債權(quán)人無(wú)法對(duì)幕后的控股公司追償而束手無(wú)策，幕后的控股公司則中飽私囊，逍遙法外。
（六）控股公司制造“破產(chǎn)”逃避債務(wù)。
由于許多控股公司與子公司存在行業(yè)上的依存關(guān)系，控股公司或以高價(jià)出售原材料、低價(jià)購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品的方式，或搶占子公司利潤(rùn)前景較好的項(xiàng)目，掠奪子公司的利潤(rùn)?？毓晒緦⒆庸镜馁Y金、利潤(rùn)轉(zhuǎn)移之后，將控股公司的自身債務(wù)或公司集團(tuán)其他關(guān)系企業(yè)的債務(wù)卸在子公司身上，命令子公司申請(qǐng)破產(chǎn)，逃避債務(wù)。在公司破產(chǎn)時(shí)，債權(quán)人只能望新公司之財(cái)產(chǎn)而興嘆。
除上述企業(yè)改制重組中的逃債情形以外，還有諸如，將債務(wù)全部由政府承擔(dān)；在改制重組中低估資產(chǎn)、評(píng)估中遺漏債務(wù)、對(duì)潛在的債務(wù)不予關(guān)注等逃債現(xiàn)象。這種行為，不僅嚴(yán)重侵害了債權(quán)人的合法權(quán)益，還遺留了不少矛盾和糾紛，影響了企業(yè)改制重組工作的健康發(fā)展。
企業(yè)改制重組中逃債現(xiàn)象產(chǎn)生的原因分析
利用企業(yè)改制重組的機(jī)會(huì)逃避債務(wù)，侵害債權(quán)人合法權(quán)益的原因是多方面的，但歸納看起來(lái)，主要有兩大類(lèi)：即法律因素與非法律因素。
（一）法律因素
所謂法律因素，主要指法律制度設(shè)計(jì)上的缺陷和法律規(guī)范的不健全，為不法行為者逃避債務(wù)留下了空間。第一，法律制度設(shè)計(jì)上的缺陷。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的法制化進(jìn)程越來(lái)越快，國(guó)家頒布的法律數(shù)量也越來(lái)越多，但是部門(mén)法與部門(mén)法之間的銜接與配套仍然存在不盡如人意之處，這就不可避免地降低了法律的整體效力。比如破產(chǎn)制度與企業(yè)法律制度的不協(xié)調(diào)，企業(yè)法別是國(guó)有企業(yè)法中對(duì)國(guó)有企業(yè)的自主權(quán)問(wèn)題并沒(méi)有作出具體規(guī)定，以至于國(guó)有企業(yè)享受不到真正的自主權(quán)，其職工也沒(méi)有享受到應(yīng)有的權(quán)利，所以國(guó)有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)和職工對(duì)企業(yè)的破產(chǎn)有很大的抵觸情緒。又比如企業(yè)法并沒(méi)有真正解決政府與國(guó)有企業(yè)的關(guān)系，以至于政府常常利用行政權(quán)力任意干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為，為了地方利益，強(qiáng)制企業(yè)破產(chǎn)或強(qiáng)制不準(zhǔn)破產(chǎn)。又比如，社會(huì)保障制度還不健全，企業(yè)破產(chǎn)后職工的安置無(wú)法解決，影響了社會(huì)穩(wěn)定，以至于使政府對(duì)企業(yè)破產(chǎn)產(chǎn)生了恐懼感，從而走進(jìn)了這樣一個(gè)怪圈，越借用假破產(chǎn)的方式來(lái)逃避債務(wù)，瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)就越多；瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)越多，越要用假破產(chǎn)來(lái)逃避債務(wù)。第二，法律規(guī)定的不健全。比如，《中華人民共和國(guó)民法通則》和《中華人民共和國(guó)公司法》都規(guī)定了法人的獨(dú)立責(zé)任制度，而沒(méi)有規(guī)定法人資格否認(rèn)制度，以至于當(dāng)某些法人濫用法人制度，利用法人形式實(shí)施違反法人制度目的的行為時(shí)，法律對(duì)其無(wú)可奈何。如前述的“母體裂變”、“債務(wù)懸空”就是典型的規(guī)避法律的行為。又比如，某些公司為了逃避債務(wù)，將公司財(cái)產(chǎn)私分給股東，留下一個(gè)空殼公司以應(yīng)付債權(quán)人，公司法規(guī)定股東以出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，所以，債權(quán)人對(duì)股東只能又無(wú)可奈何。
（二）非法律因素
所謂非法律因素，是指不屬于法律制度方面的因素。如道德因素，地方保護(hù)主義等等。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，有一些市場(chǎng)主體在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)下不講商業(yè)道德和信用，坑蒙拐騙，欠債不還，它們并不是不懂法律，而是缺乏起碼的商業(yè)道德觀念，它們恪守著“人不為己，天誅地滅”的信條，能騙就騙，能逃就逃，極大地?cái)_亂了市場(chǎng)秩序。
遏制企業(yè)改制重組中逃債現(xiàn)象的對(duì)策分析
企業(yè)改制重組是我國(guó)當(dāng)前企業(yè)改革中的一項(xiàng)重大課題，今后還要進(jìn)一步向縱深處發(fā)展，改制重組過(guò)程中出現(xiàn)這樣那樣的問(wèn)題，都是正常的，我們不能因噎廢食，相反我們要在改革中學(xué)習(xí)，在學(xué)習(xí)中發(fā)展。遏制企業(yè)改制重組中的逃債行為，可以從以下幾個(gè)方面入手：
（一）加強(qiáng)立法工作，進(jìn)一步完善我國(guó)的法律體系，真正做到有法可依。改革開(kāi)放以來(lái)，具有中國(guó)特色社會(huì)主義的法律體系框架已基本建立，但是，由于立法速度的過(guò)快和數(shù)量的猛增，部門(mén)法與部門(mén)法之間的不協(xié)調(diào)也逐漸增多，這種不協(xié)調(diào)既損害了法律的嚴(yán)肅性，也損害了法律的整體效力。企業(yè)改制重組中所出現(xiàn)的逃債現(xiàn)象就充分說(shuō)明了這一點(diǎn)，因此我們?cè)谥贫ǚ蓵r(shí)，必須將法律作為一個(gè)系統(tǒng)來(lái)研究，既要考慮到小系統(tǒng)的效力，又要考慮整個(gè)系統(tǒng)的協(xié)調(diào)，才能使法律發(fā)揮出它的最大效力。
（二）各級(jí)行政執(zhí)法部門(mén)要嚴(yán)格執(zhí)法，認(rèn)真對(duì)待債務(wù)的落實(shí)，保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。對(duì)債務(wù)的落實(shí)，可從以下幾個(gè)方面著手：（1）企業(yè)兼并、聯(lián)合的，由兼并、聯(lián)合后的企業(yè)承擔(dān)被兼并、聯(lián)合前企業(yè)的債務(wù)；（2）企業(yè)分立的，堅(jiān)持債隨物走的原則，按照資產(chǎn)的合理分流分配債務(wù)，并訂立明確的債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議；（3）企業(yè)出售的，購(gòu)買(mǎi)企業(yè)凈資產(chǎn)的，應(yīng)由購(gòu)買(mǎi)者承擔(dān)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)；購(gòu)買(mǎi)企業(yè)總資產(chǎn)的，應(yīng)由出賣(mài)方用產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的收入償還債務(wù)；（4）資不抵債企業(yè)出讓時(shí)，采取抵債反租形式的，原企業(yè)的債務(wù)已用其資產(chǎn)抵償給債權(quán)人，故債務(wù)已沖銷(xiāo)；（5）財(cái)產(chǎn)已進(jìn)行貸款抵押的企業(yè)被轉(zhuǎn)讓或拍賣(mài)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人，必要時(shí)由改制重組企業(yè)與銀行重新辦理貸款合同和抵押、保證手續(xù)，不得未經(jīng)抵押權(quán)人同意，擅自拍賣(mài)、轉(zhuǎn)讓。
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法院審理
2003年8月陳某以黃某與施某調(diào)解書(shū)中有關(guān)房屋處理，損害其作為債權(quán)人的合法權(quán)益為由，要求原審法院依職權(quán)進(jìn)行再審。浦東新區(qū)人民法院審查后，認(rèn)為符合法律規(guī)定，裁定另行組成合議庭進(jìn)行再審。中止原調(diào)解協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)處理的執(zhí)行。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，黃某向陳某所借債務(wù)是在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，施某提出該債務(wù)系黃個(gè)人債務(wù)，并無(wú)確鑿證據(jù)證明，于2004年6月作出一審判決，施某對(duì)黃某欠陳某債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
一審判決后，施某以其與黃某有明確約定，債權(quán)債務(wù)由黃某一人享有和承擔(dān)等為由，提起上訴。上海市第一中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，施某與黃某達(dá)成的債權(quán)債務(wù)處理的約定，只在施某與黃某之間產(chǎn)生約束力，效力并不及于第三人，不能對(duì)抗債權(quán)人。因此，于2004年10月做出終審判決，駁回上訴，維持原判。
