時間：2023-04-08 11:44:12
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關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；消費者；經(jīng)營者；適格主體；
一、電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護現(xiàn)狀
近年來，我國網(wǎng)商群體從400萬迅速增長到2000萬的規(guī)模，采用電子商務(wù)手段開拓交易市場，成為一股迅猛的潮流，電子商務(wù)發(fā)展前景十分可觀。然而伴隨電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展的是：網(wǎng)絡(luò)購物成為在消費者投訴的重點，其中對B2C和C2C交易中的投訴占大部分。根據(jù)中消協(xié)的數(shù)據(jù)，2005年，涉及互聯(lián)網(wǎng)的投訴達7189起，與上一年相比，增長幅度達到96.3％，增幅居各類投訴的首位。事實上，網(wǎng)絡(luò)銷售坑騙消費者事件的實際發(fā)生數(shù)要遠遠高于這一數(shù)量，因涉及金額不多或不法商家無跡可尋等各種因素，多數(shù)消費者最終選擇放棄投訴。如此眾多的網(wǎng)絡(luò)欺詐對電子商務(wù)是不利的，可能導致消費者對電子商務(wù)失去信任與信心，這不利于電子商務(wù)在我國的普及與發(fā)展。
目前《電子簽名法》、《電子支付指引（第一號）》都已經(jīng)出臺，但因為該類法規(guī)并未直接對電子商務(wù)消費者權(quán)益保護作出明確的規(guī)定，且在現(xiàn)階段該類法規(guī)對普通消費者的適用具有一定的不可操作性，而有關(guān)網(wǎng)絡(luò)欺詐的事件屢屢發(fā)生并呈上升趨勢，說明我國在此領(lǐng)域?qū)οM者權(quán)益保護的立法還不夠完善，需要進一步?！督魇』ヂ?lián)網(wǎng)上經(jīng)營主體登記后備案辦法》明確指出，今后“網(wǎng)上開店”不僅要辦照，而且必須進行網(wǎng)上備案。B2B、B2C、C2C交易模式都屬于監(jiān)管范圍之內(nèi)。這意味著網(wǎng)上經(jīng)營主體登記備案的方式將從政府方面對網(wǎng)上的經(jīng)營者進行宏觀的約束與限制，但這種約束與限制從目前我國的網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)狀來看，僅僅限于“宏觀”層面，而且《辦法》作為地方規(guī)章，本身具有地域局限與無強制力。由此看來，《辦法》的實行象征意義要遠遠大于其實際意義。
對網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益保護單從加強行政監(jiān)管、實行行業(yè)自律、建立信譽評價機制、完善社會信用體制等方面入手是遠遠不夠的，任何制度的完善都需要立法作為基礎(chǔ)與指導。《消費者權(quán)益保護法》作為消費者權(quán)益保護體系的基礎(chǔ)，現(xiàn)階段面臨的關(guān)鍵問題是：其在電子商務(wù)中適格主體的界定。這是《消法》在電子商務(wù)環(huán)境是否適用與解決電子商務(wù)消費糾紛的依據(jù)，也是建立網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益保護體系的法理基礎(chǔ)。
二、電子商務(wù)中《消費者權(quán)益保護法》適格主體的界定
電子商務(wù)中可能存在消費者與經(jīng)營者的交易模式有三種：B2B、B2C、C2C，其中B2C模式中存在消費者與經(jīng)營者是毫無爭議的。值得探討的是：B2B、C2C模式中是否存在消費者與經(jīng)營者，對電子商務(wù)中消費者與經(jīng)營者主體資格的界定涉及到該問題的解決。
我國現(xiàn)行的《消費者權(quán)益保護法》并沒有明確界定消費者的概念，也沒有對消費者的主體資格進行說明。根據(jù)國家標準局《消費品使用說明總則》的界定，可以成為消費者主體的只能是“個體社會成員”。而目前有些學者認為若單位購買生活資料最后也是由個人生活消費而使用，那么該單位和集體是屬于消費者權(quán)益法保護范圍的。在這種特定情況下，“單位”、“集體”或者“組織”是否構(gòu)成消費者的主體值得商榷：
首先，國際通行的規(guī)則是將消費者定位于個人。從目前法學理論界的觀點和世界各國消費者權(quán)益保護法的立法慣例看，消費者的主體資格只限于個人，例如：《牛津
法律大辭典》解釋是，消費者是指那些從經(jīng)營者處購買、獲得、使用各種商品和服務(wù)的人；國際標準化組織（ISO）消費者政策委員會定義為，為個人目的購買或使用商品和服務(wù)的個體社會成員；《歐盟消費者遠程合同指令》定義為，非出于商業(yè)、買賣、職業(yè)目的而締結(jié)合同的任何自然人。
其次，只有自然人才能成為最終消費的主體，單位購買生活資料的基點仍是個人生活消費。消費者權(quán)益保護法所指的消費是個人消費，或者說是直接消費。在單位作為商品的買受人，服務(wù)合同的訂立者時，其不能直接進行生活消費，不能作為最終消費者。法人或其他組織因消費而購買商品或接受服務(wù)應(yīng)由合同法調(diào)整，而不應(yīng)受消費者權(quán)益保護法調(diào)整。如果單位堅持依照《消法》來主張權(quán)利，這種情況下它相當于我國民事訴訟制度中的訴訟代表人。
最后，從消費者權(quán)益保護的立法角度看，立法宗旨是為了保護交易中弱勢一方，就單位所具有的實力而言，很難將其視為市場中的弱勢一方。消費者在交易過程中作為個人往往處于弱者地位，故受到消費者權(quán)益保護體系的特殊保護。且其與經(jīng)營者相比較缺乏交易經(jīng)驗或缺乏足夠的交易信息和交易能力，從而導致在交易中已不具有和對等經(jīng)營者的實力，所以要求國家立法進行干預(yù)；而法人或其他組織在進行交易時，有足夠的經(jīng)濟實力與團體力量和經(jīng)營者抗衡，甚至在某些情況下處于強勢地位，法律上無給予特殊保護的必要。
因此，具有消費者主體資格的只能是個人，本文將“消費者”定義為：消費者是為生活消費目的購買、使用商品或者接受商業(yè)的，由國家專門法律保護其消費權(quán)益的個體社會成員。電子商務(wù)只是人們生活消費的手段之一，它沒有改變消費者的定義及法律保護，所以現(xiàn)行法對消費者的定義適用于電子商務(wù)中的消費者。根據(jù)上文，電子商務(wù)中具有消費者主體資格的為：出于生活消費目的通過互聯(lián)網(wǎng)購買、使用商品或接受商業(yè)的個人。那么，B2B交易模式中的單位購買者不具有網(wǎng)絡(luò)消費者的主體資格，即B2B交易模式中不存在消費者與經(jīng)營者。
消費者與經(jīng)營者是相對應(yīng)、相對立的二者，沒有經(jīng)營者就沒有消費者，反之亦然。我國《消費者權(quán)益保護法》對經(jīng)營者的概念未作解釋，也未對其主體資格進行界定。《反不正當競爭法》規(guī)定的經(jīng)營者有法人、其他組織和個人。《產(chǎn)品質(zhì)量法》用的是“生產(chǎn)者”、“銷售者”概念，未將兩者合稱。實踐中，經(jīng)營者的概念也不明確，對其的認定沒有統(tǒng)一的標準，我國對經(jīng)營者注重的是經(jīng)營許可證或商業(yè)行為。根據(jù)我國的實踐情況，本文對經(jīng)營者的定義強調(diào)的是“取得經(jīng)營許可證”，故將“經(jīng)營者”界定為：指以營利為目的，從事商品生產(chǎn)、銷售和商業(yè)，并已經(jīng)取得經(jīng)營許可證的法人、其他組織和個人。同時，本文認為電子商務(wù)中具有經(jīng)營者主體資格的有：通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段達到營利目的，從事商品生產(chǎn)、銷售和商業(yè)的法人、其他組織和個人。即經(jīng)營者不僅僅存在于B2C交易模式中——在C2C交易模式中，雖然銷售方為沒有經(jīng)營許可證的個人，但個人銷售者應(yīng)被視為經(jīng)營者，以令其對應(yīng)的購買者自然成為消費者，雙方行為受消費者權(quán)益保護法調(diào)整。具體的原因有以下幾點：
1.從消費者權(quán)益保護的立法角度看，消費者作為分散孤立的個人，實力弱、手段弱，在消費時處于不利或弱勢地位，《消法》強調(diào)經(jīng)營者與消費者處于平等地位，并且在規(guī)定中側(cè)重于對消費者的特殊保護；在網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境下，因網(wǎng)絡(luò)的虛擬化、技術(shù)化、無紙化（電子化）使消費者更處于不利或弱勢地位。且信息不對稱性等因素更加嚴重，[1]例如：在C2C交易中，在線銷售者只是披露商品信息或自己的身份信息，消費者無法對其信息作出真?zhèn)蔚蔫b別。如果銷售者披露的信息存在虛假，那購買者的權(quán)益將無法得到保障。信息不對稱在C2C交易模式里表現(xiàn)的淋漓盡致，整個交易過程中購買者始終處于弱勢地位。
2.在C2C交易模式下，企業(yè)以個人身份注冊并從事經(jīng)營完全可能，而購買者很難得知與其交易的對象究竟是企業(yè)還是個人。如果法律一概將企業(yè)注冊為個人用戶的銷售者排除在經(jīng)營者的范圍之外，那么與這類銷售者進行交易的個人購買者不會被法律視為消費者從而無法受到特殊的保護。
3.C2C交易中，大部分的個人銷售者以出售商品為業(yè)，主觀上具有營利目的，客觀上存在營利行為。由于網(wǎng)絡(luò)的特性，個人銷售者可以只憑借個人身份證或相關(guān)證件開設(shè)“店鋪”，銷售商品。其“店鋪”規(guī)模及產(chǎn)品種類甚至可以和現(xiàn)實生活中的商家相媲美，甚至規(guī)模更大、種類更多。其銷售方式涉及“拍賣”、零售、批發(fā)等。這類個人銷售者的性質(zhì)和現(xiàn)實生活中的經(jīng)營者是一樣的，唯一的區(qū)別是其不需要經(jīng)營許可證就可以在網(wǎng)上經(jīng)常性地從事經(jīng)營活動。將這一類個人銷售者視為經(jīng)營者，更有利于網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益的保護。且當前網(wǎng)民對C2C交易中產(chǎn)生的糾紛或欺詐，都認為應(yīng)當屬于消費者權(quán)益保護法體系的救濟范圍。事實上，在C2C交易中遭受欺詐的網(wǎng)民很大都選擇向相關(guān)的消協(xié)或工商部門投訴。
C2C交易模式中，如何以特定的標準來確定個人銷售者為經(jīng)營者，這涉及到制訂法律的技術(shù)問題，本文不作論述，但建議從以下幾個方面考慮：1.個人銷售者是否以出售商品為業(yè)，具有營利目的。2.個人銷售者出售商品的數(shù)額或交易頻率具體達到的標準。3.個人銷售者“店鋪”貨物的庫存量具體達到的標準。
三、相關(guān)立法內(nèi)容與監(jiān)管措施建議
在目前網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范與政府監(jiān)管制度不完善的狀態(tài)下，筆者認為應(yīng)當考慮從立法層面確定電子商務(wù)中經(jīng)營者與消費者的概念，對《消費者權(quán)益保護法》若干內(nèi)容進行修訂或是出臺電子商務(wù)領(lǐng)域消費者權(quán)益保護的單行法規(guī)，以推動電子商務(wù)的普及與發(fā)展：
1、明確網(wǎng)絡(luò)消費者的概念。這有利于網(wǎng)絡(luò)交易糾紛中消費者身份的確定，從而可以令被侵權(quán)人明確選擇合適的法律與合適的救濟途徑。目前，在國外的有關(guān)電子商務(wù)消費者權(quán)益保護的法規(guī)中都明確消費者的概念，如：《新西蘭電子商務(wù)領(lǐng)域消費者保護示范法》規(guī)定：消費者指任何自然人；《加拿大電子商務(wù)領(lǐng)域消費者保護指南》規(guī)定：消費者為個人、家庭成員、親戚的需要而進行商業(yè)交易的個體社會成員。
關(guān)鍵詞：懲罰性賠償；功能；消費者；欺詐行為；完善試論《消費者權(quán)益保護法》中的懲罰性賠償制度
引言
伴隨著改革開放和我國經(jīng)濟的高速發(fā)展,短短二十幾年,人民的生活水平不斷提高,人們的衣食住行也從商品短缺社會進入到物質(zhì)豐富的消費社會。生活在消費社會中,面對豐富多采的商品和服務(wù),也伴隨著出現(xiàn)了消費者問題?！吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》)第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍”。該條中規(guī)定的“增加賠償”即是指懲罰性損害賠償,這是中國立法上第一次對懲罰性損害賠償金做出的規(guī)定。它突破了一般民法原則,使加害人給予受害人的損害賠償超過了受害人的實際損失，其目的在于通過給予消費者超出實際損失的私人利益,鼓勵消費者同實施欺詐行為的經(jīng)營者作斗爭,進而實現(xiàn)對全體消費者利益的保護。但由于立法尚存不足，實踐中引起類似“王?，F(xiàn)象”等諸多案例的發(fā)生，有關(guān)司法判決也不一致。因此，有必要加強對懲罰性賠償?shù)难芯?，以促進消費市場健康、有序地發(fā)展。
一、懲罰性賠償制度的功能
《布萊克法律辭典》將懲罰性賠償金定義為：當被告對原告的加害行為具有嚴重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質(zhì)，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判給原告超過實際財產(chǎn)損失的賠償金。懲罰性賠償制度是英美法系國家廣泛采用的一種民事侵權(quán)責任形式，我國的法律規(guī)范中沒有出現(xiàn)“懲罰性賠償”的提法，但在《消費者權(quán)益保護法》中懲罰性賠償已得到初步肯定。所謂懲罰性賠償是指法院在按照受害人或相對的受害人團體所遭受的損害或加害人的非法獲利所判決的賠償金之外,為懲罰加害人的不法行為和威懾或防止類似行為的發(fā)生,而判決加害人向受害人支付的賠償金。
實施懲罰性損害賠償制度的目的,在英美國家一般認為有三項:其一是削弱侵權(quán)行為人的經(jīng)濟基礎(chǔ),防止他們重新作惡,以及防止社會上的其他人模仿侵權(quán)行為人的行為;其二是鼓勵受害人對不守法的侵權(quán)行為人提訟,激發(fā)他們同不法行為作斗爭的積極性;其三是對原告(受害人)遭受的精神損害進行感情方面的損害賠償。我國《消費者權(quán)益保護法》第49條的規(guī)定，借鑒了國外的立法經(jīng)驗，立法者的意圖是，通過對經(jīng)營者進行欺詐的惡意行為予以加重處罰，抑制假冒偽劣商品泛濫現(xiàn)象的發(fā)展，逐漸減少商業(yè)欺詐行為。具體來講，此制度至少有以下四個功能：
（一）賠償功能
懲罰性損害賠償適用的目的就是為了使原告遭受的損失獲得全部的補償，來彌補補償性賠償?shù)牟蛔?。一方面補償性賠償對精神損害并不能提供充分的補救。另一方面盡管侵權(quán)行為法可以對人身傷害提供補救,但在許多情況下人身傷害的損失是很難證明的。因此,采用補償性賠償很難對受害人的損害予以充分補救。而懲罰性賠償可以更充分地補償受害人遭受的損害。再者，受害人提訟以后所支付的各種費用,特別是與訴訟有關(guān)的費用,只有通過懲罰性賠償才能補救。
（二）制裁功能
懲罰性賠償主要是針對那些具有不法性和道德上的應(yīng)受譴責性的行為而適用的,就是要對故意的、惡意的不法行為實施懲罰。而補償性賠償要求賠償受害人的全部經(jīng)濟損失,在性質(zhì)上乃是一種交易,等于以同樣的財產(chǎn)交換損失。這樣一來,補償性的賠償對經(jīng)營者難以起到制裁作用,甚至使民事賠償法律為經(jīng)營者所控制。而懲罰性損害賠償則通過給不法行為人強加更重的經(jīng)濟負擔來制裁不法行為,從而達到制裁的效果。
（三）威懾功能
威懾是對懲罰性損害賠償合理性的傳統(tǒng)解釋。懲罰性賠償?shù)倪@種威懾功能是為主張采用懲罰性賠償制度的學者和適用懲罰性賠償制度的法院所普遍贊同的功能。威懾可以分為一般威懾和特別的威懾。一般威懾是指通過懲罰性賠償對社會一般人將來可能的潛在侵權(quán)行為產(chǎn)生威懾作用,特別威懾是指對加害人本身的威嚇作用，即防止加害人重復進行侵權(quán)行為。一般威懾是指確定一個樣板,使他人從該樣板中吸取教訓而不再從事此行為。而人們在對這一樣板進行經(jīng)濟分析時很容易得出成本大大高于收益的結(jié)論，從而在經(jīng)濟上獲得了放棄潛在的侵權(quán)行為的足夠的動因。
（四）鼓勵功能
鼓勵是指鼓勵消費者積極同欺詐行為作斗爭的功能?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟中,銷售假貨和實施欺詐行為的事件眾多而分散，由于這種行為發(fā)生的高頻率,銷售假貨或欺詐地提供服務(wù)的行為不僅是對個別消費者的私人利益的侵犯,而且是對全體消費者共同利益的侵犯。消費者權(quán)利實質(zhì)上是一種社會權(quán)利,而不是單純的私人權(quán)利。通過懲罰性賠償制度的確立，可以刺激和鼓勵消費者更加積極地同經(jīng)營者的欺詐行為作斗爭，從而會在客觀上有利于保護社會上全體消費者的利益。
二、《消費者權(quán)益保護法》第49條的適用條件
（一）權(quán)利的主體必須是消費者
《消費者權(quán)益保護法》第二條規(guī)定：“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護”。第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍”。由此可見，《消費者權(quán)益保護法》所規(guī)定的懲罰性損害賠償權(quán)的行使主體必須是消費者。但“消費者”如何界定一直是一個爭論不休的問題。如單位能不能成為消費者？有學者認為應(yīng)將消費者限于個體社會成員即自然人,而當法人、非法人組織購買、使用商品或者接受服務(wù),其權(quán)益受到侵犯時,受《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律規(guī)范的調(diào)整。因為現(xiàn)代消費者權(quán)益保護法是在市場經(jīng)濟條件下對消費者弱者地位充分認識的基礎(chǔ)上給予特殊保護的立法,如果將消費者的范圍規(guī)定的過廣,將各種社會團體和組織都視為消費者,那么,以此為指導方針而制定的法律必然會忽視個體消費者的弱勢地位,對其給予特殊保護亦就必然會失去理論上的依據(jù)。
筆者認為《消費者權(quán)益保護法》第二條中并沒有明文規(guī)定將消費者范圍限制為自然人,而且現(xiàn)實生活中也的確存在著單位為其職工消費而購買商品受到欺詐的情形,若將單位作為消費者,其獲得的懲罰性損害賠償金后再由受損害的單位職工接受,這符合《消費者權(quán)益保護法》保護弱者的目的。我國地方立法上也幾乎一致地認為單位應(yīng)該適用有關(guān)消費者保護的立法規(guī)定。如《上海市保護消費者合法權(quán)益條例》第二條第一款規(guī)定:本條例所稱的消費者,是指為物質(zhì)、文化生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個人,其權(quán)益受國家法律、法規(guī)和本條例的保護?！逗鲜∠M者權(quán)益保護條例》第二條第一款規(guī)定:本條例所稱消費者,是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個人。
（二）經(jīng)營者的行為構(gòu)成欺詐
《消費者權(quán)益保護法》中并沒有明確規(guī)定什么是欺詐行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第六十八條規(guī)定：“一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為”。據(jù)此,我國法學理論認為構(gòu)成欺詐的要件有：（1）主觀要素，行為人有欺詐的故意；（2）客觀要素，即行為人有虛假陳述或隱瞞實情的行為；（3）被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤判斷；（4）被欺詐人基于錯誤判斷而為意思表示。1996年3月15日,國家工商行政管理局了《欺詐消費者行為處罰辦法》(以下簡稱“處罰辦法”),其中第2條規(guī)定：“本法所稱欺詐消費者行為,是指經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中,采取虛假或者其它不正當手段欺騙、誤導消費者,使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為”。處罰辦法還具體列舉了一系列欺詐消費者行為的表現(xiàn)形式,例如,銷售摻雜、摻假,以假充真,以次充好的商品的；采取虛假或者其他不正當手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；作虛假的現(xiàn)場演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的,等等。
欺詐行為的認定直接涉及到消費者能否請求雙倍賠償，而實踐中的界定往往不像理論那樣簡單易明。如“知假買假”行為能不能使用雙倍賠償？此情況下經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成欺詐？很多學者認為雖然“知假買假”不算誠實,但遠沒有制造和銷售假冒偽劣商品行為的惡劣程度高,況且知假買假行為確實可以有效地遏制制假售假之風,起到凈化社會環(huán)境的作用。也有學者認為欺詐的首要問題是這一行為本身的非正當性,一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當?shù)男袨?。而消費者具有運用已有的知識、經(jīng)驗和技能要求個人利益的區(qū)別,法律并不禁止個人基于“利己”的目的而采取的投機主義行為,消費者從來就不是以一個“利他主義者”形象被設(shè)計的?！爸儋I假”然后索取加倍賠償?shù)淖龇ㄊ欠系赖碌?它有助于打擊假冒產(chǎn)品,因而有利于民眾和社會。筆者認為上述論述亦有道理，但法律不應(yīng)成為任何人投機取巧的工具，惡意利用法律作為個人“發(fā)財致富”的手段顯然與法治的基本精神相悖。消法出臺后實踐中出現(xiàn)了不和諧因素，首先就是類似“王?，F(xiàn)象”的“知假買假”行為的大量出現(xiàn)。由于懲罰性賠償制度能為原告帶來意外之財，“知假買假”并索取一倍賠償一時被人們視為發(fā)財致富的途徑而紛紛效仿。在市場規(guī)則尚未健全的今天,一方面“王海們”立意打假讓人拍手稱快，另一方面我們也不能不看到他們行為所帶來的負面效應(yīng)。故意“知假買假”并放任損害的發(fā)生,毫無疑問也是對社會資源的一種浪費，也導致了人們貪利的思想，破壞了市場交易中誠實信用、合法有序的規(guī)則。故適用懲罰性賠償制度須以消費者不存在主觀上的惡意為前提,即不得“知假買假”，利用“法律盲點”，投機取巧獲得不當利益。在消費者明知及經(jīng)營者對自己實施了侵權(quán)行為，但為了獲得懲罰性賠償，故意不采取預(yù)防措施而放任損害的發(fā)生，或存在重大過失時，均不得適用懲罰性賠償制度。此種限制主要是為了防止那種知假買假行為的繼續(xù)重演。故筆者認為構(gòu)成欺詐的要件中應(yīng)堅持消費者因經(jīng)營者的欺詐行為而陷于錯誤判斷，如明知是欺詐仍堅持購買則不適用懲罰性賠償制度。
（三）消費者受到損失
根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第四十九條規(guī)定,經(jīng)營者實施欺詐行為的,應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失。依照字面意思理解，即只有當經(jīng)營者的欺詐行為對購買商品或者接受服務(wù)的消費者造成實際損害時,經(jīng)營者才負賠償責任;沒有造成實際損失的,則不負賠償責任。損害的發(fā)生是損害賠償?shù)幕緲?gòu)成要件,無損害就無賠償可言。所以,若只有經(jīng)營者的欺詐行為而沒有消費者受到損失的事實,消費者向經(jīng)營者提出給予懲罰性損害賠償?shù)囊缶筒环稀断M者權(quán)益保護法》規(guī)定的條件。事實上，筆者認為，懲罰性賠償制度的適用并不意味著必須要有實際的損失或損害發(fā)生，只要商品的行為按其性質(zhì)足以使消費者產(chǎn)生誤解并足以給他們帶來某種不良利益，就可以認定損害已經(jīng)存在。
（四）消費者提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱?/p>
我國的懲罰性損害賠償是法定的賠償制度,當事人之間的約定無效。一般情況下,經(jīng)營者不可能自覺的履行這樣的義務(wù),所以消費者必須提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱?。消費者可以向經(jīng)營者提出,也可以直接向法院提訟。如果消費者沒有提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱?經(jīng)營者就沒有義務(wù)支付懲罰性損害賠償金,法院也不會做出懲罰性損害賠償?shù)呐袥Q。如果經(jīng)營者因違法而受到了行政處罰的話,也不能免除它對消費者的懲罰性損害賠償責任,因為兩者在本質(zhì)上不同,兩種責任形式可以并存。
三、《消費者權(quán)益保護法》中懲罰性賠償制度的完善
1、應(yīng)在立法中明確懲罰性賠償制度適用的條件，使其更具有可操作性。如前所述，應(yīng)對消費者的范圍界定和欺詐行為的認定要件予以明確。此方面因前文已作詳述，此處不再贅述。
2、應(yīng)該加大懲罰力度。《消費者權(quán)益保護法》第49條雖然在性質(zhì)上屬于懲罰性損害賠償責任，但是它的懲罰力度并不像西方國家那樣是上10倍乃至上100倍，僅僅只是雙倍懲罰。這一數(shù)額標準顯得過于死板，并在大多數(shù)情況下顯得標準偏低，難以對違法行為形成有效制約。當企業(yè)的違法所得遠遠高于接受罰款數(shù)額的時候，企業(yè)會變本加厲地做違法的事情，企業(yè)會覺得雙倍的罰款是一種鼓勵，罰完了他可以心安理得地繼續(xù)再做；相反如果懲罰力度大了，企業(yè)就不會這樣做了?！爸萍佟敝栽谖覈@么多年來屢禁不止,就是因為打擊的力度不大,懲罰的力度不足以讓經(jīng)營者懼怕。當賠償?shù)臄?shù)額增大至一定程度時，侵權(quán)人的私人成本就會大大增加，侵權(quán)人受到法律制裁的結(jié)果不僅僅是無利可圖，而是得不償失，因此立法中規(guī)定懲罰數(shù)額越高，其威懾力就越強，侵權(quán)的概率也就越低。雙倍賠償條款當然是與我國的立法宗旨、法律傳統(tǒng)相一致的，也是適合我國國情的,但這種輕微的懲罰力度往往并不能從根本上打擊制假售假經(jīng)營者的經(jīng)濟基礎(chǔ)。在實踐中,消費者也往往因為需要投入大量的時間、精力與經(jīng)營者交涉,卻只能得到較小的利益,因此,大量的消費者在遇到這種情況時往往自認倒霉,大都采取讓經(jīng)營者換貨、退貨,作為解決糾紛的方式。
故完善懲罰性賠償制度，就應(yīng)該取消賠償?shù)拇_定倍數(shù)，確定懲罰應(yīng)考慮的因素。在原告提出賠償請求時,賠償數(shù)額由法官在每一具體案件中根據(jù)具體案情酌情裁定，如可考慮（1）經(jīng)營者的惡意程度；（2）侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)，包括手段、方式、持續(xù)時間及侵權(quán)行為發(fā)生后的態(tài)度、行為等；（3）侵權(quán)行為的后果，即尊嚴、感情受損傷的程度；（4）經(jīng)營者的財務(wù)狀況等。有了這樣的彈性規(guī)定后,法官就可以行使自由裁量權(quán),避免經(jīng)營者和消費者之間的利害關(guān)系明顯失衡，消費者也可以得到安慰和補償。當然為了避免過度的不平衡，可以在法律上對各類賠償?shù)淖罡呦揞~予以限定。
3、擴大《消費者權(quán)益保護法》第49條適用范圍。在適用的條件上，第49條規(guī)定懲罰性賠償制度只適用于故意的欺詐行為,而惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權(quán)利的行為都不適用。在實踐中,除經(jīng)營者故意欺詐消費者的情況外,其他嚴重損害消費者權(quán)益的行為也大量存在，但卻得不到有效救濟。根據(jù)我國舉證責任分配原則,購買商品或接受服務(wù)的消費者要想適用懲罰性賠償制度的規(guī)定,就必須證明經(jīng)營者主觀上有欺詐的故意,但由消費者證明經(jīng)營者主觀上有故意非常困難。在美國,懲罰性賠償?shù)倪m用范圍很廣泛,除故意欺詐以外,惡意的不作為,重大過失,極端輕視他人權(quán)利的行為都可以適用懲罰性賠償?！皷|芝事件”中,東芝公司對美國用戶給予了巨額賠償卻拒絕給中國用戶以賠償,主要原因是:在中國,雙倍賠償制度只適用經(jīng)營者的欺詐作為,而在該案中要想證明東芝公司實施了欺詐行為可能性很小。因此,即使由法院來判決,依據(jù)中國現(xiàn)行《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消法》的規(guī)定,東芝公司不會被判令支付雙倍的懲罰賠償金。故筆者認為應(yīng)擴大第49條的適用范圍，規(guī)定懲罰性賠償制度不僅可以適用于主觀的欺詐行為,而且可以適用于惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權(quán)利的行為等，這樣規(guī)定,可以使經(jīng)營者對消費者的人身、財產(chǎn)安全盡最大程度的注意義務(wù)，也將對消費者提供更為周到細致的保護。
結(jié)語
消費者權(quán)益保護是一個綜合性的社會系統(tǒng)工程。其中,法律保護是消費者維權(quán)的根本手段。改革開放后,我國的消費者權(quán)益保護從無法可依到《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》和相關(guān)法律的施行,走過了漫長的路。保護消費者權(quán)益所跨出的每一小步,都是中國消費者維權(quán)意識的飛躍,使消費者權(quán)益保護無論在形式上,還是在實質(zhì)上都更貼近消費者。中國加入WTO以后,社會的經(jīng)濟生活將和世界接軌,面對這種全新的變化,消費者權(quán)益保護問題不可避免要面臨新的挑戰(zhàn)。要充分保護消費者權(quán)益,體現(xiàn)法律的公正,應(yīng)該發(fā)揮懲罰性賠償制度應(yīng)有的效用,完善我國的《消費者權(quán)益保護法》第49條，使我國的懲罰性賠償制度更加合理,以適應(yīng)中國加入WTO后經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的需要，更加有利地保護消費者的合法權(quán)益。
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[論文關(guān)鍵詞]銀行消費者；消費者權(quán)益；法律保護；制度構(gòu)建
一、銀行消費者權(quán)益概述
（一）銀行消費者的界定
消費者是與經(jīng)營者和生產(chǎn)者相對的概念。學界一般認為，消費者是指為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的自然人。
但是在金融領(lǐng)域，金融商品和服務(wù)的特殊性決定了其不可能具有直接的生活消費目的。筆者認為，銀行消費者是非基于商業(yè)、營業(yè)的目的而購買銀行產(chǎn)品或接受銀行服務(wù)的個人。
（二）銀行消費的特殊性
銀行業(yè)作為金融服務(wù)業(yè)，具有其他行業(yè)所沒有的特殊性，這些特殊性與銀行消費者權(quán)益遭受侵犯有重要聯(lián)系。
1.接受格式條款是消費的前提
普通消費基本都是一手交錢一手提供貨物或服務(wù)的過程，而銀行消費者獲得銀行提供服務(wù)的前提是要接受格式條款或合同，合同格式條款的內(nèi)容消費者無力改變，造成了雙方地位不平等。
2.消費過程具有嚴格的程序性
銀行消費者在接受銀行提供的商品或服務(wù)時，必須要遵循相關(guān)法律法規(guī)和銀行條款規(guī)定的一些程序。
3.銀行消費者要向銀行提供詳細的個人信息
銀行為降低自身風險，在個人成為銀行消費者之前，銀行都會要求提供詳細的個人信息并進行嚴格審查。這就為消費者個人信息安全埋下隱患。
4.交易雙方信息不對稱性
銀行提供的金融產(chǎn)品具有高度的專業(yè)性，對于沒有專業(yè)知識的普通消費者來說，大多數(shù)情況下只能聽取銀行的一面之辭，這樣，對于交易的真實情況銀行消費者很難全面了解。
（三）銀行消費者權(quán)利
《消法》第二章詳細規(guī)定了消費者的九項基本權(quán)利，上述銀行消費的特殊性決定了銀行消費者應(yīng)在以上權(quán)利的基礎(chǔ)上享有以下幾個方面的特殊權(quán)利：
1.安全的權(quán)利
《消法》第18條規(guī)定，安全的權(quán)利是指消費者在購買、使用商品或者接受服務(wù)時所享有的人身和財產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利。一般商品的消費者重視人身安全權(quán)的保護，金融服務(wù)的特殊性決定了銀行消費者更重視財產(chǎn)安全權(quán)的保護。
信息安全又稱為“金融隱私權(quán)”，是消費者在向銀行購買金融商品或接受金融服務(wù)的過程中，對其金融信息所享有的不受他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種權(quán)利。由于金融隱私涉及了銀行消費者多方面的個人信息，一旦被泄露，將對消費者造成嚴重影響，因此，保護銀行消費者的金融隱私權(quán)顯得尤為重要。
2.獲取信息的權(quán)利
獲取信息的權(quán)利，又稱金融知情權(quán)。普通消費者也有知情權(quán)，而在金融商品的交易中，銀行與消費者信息不對稱現(xiàn)象十分嚴重，金融知情權(quán)顯得尤為重要。銀行消費者大多都不具有金融專業(yè)知識，為了使其更好地享有金融知情權(quán)，銀行要認真履行告知義務(wù)。
3.請求銀行先付權(quán)
普通商品交易中如果出現(xiàn)問題，往往要在查清事實，明確責任的前提下，再進行賠付。源于銀行與銀行消費者實力對比懸殊的現(xiàn)實需要，需要賦予銀行消費者請求銀行先付的權(quán)利。
二、銀行消費者保護國際經(jīng)驗
（一）美國銀行消費者權(quán)益保護機制
美國被認為是世界上銀行消費者保護制度最健全的國家。可供我國借鑒的經(jīng)驗體現(xiàn)在以下幾方面：
1.完善的法律體系
其聯(lián)邦和各州都有大量關(guān)于銀行消費者權(quán)益保護的立法，且具有較強的可操作性。規(guī)定銀行業(yè)務(wù)應(yīng)該公開透明，禁止歧視消費者。
2.建立消費者金融保護機構(gòu)
金融危機使美國政府認識到消費者在金融系統(tǒng)中的核心地位，保護金融消費者的權(quán)益對提高公共信心、維護金融市場的穩(wěn)定具有重要意義。因此，在金融監(jiān)管改革方案中，提出要建立消費者金融保護署（CFPA），來負責保護除證券交易委員會（SEC）和美國期貨交易委員會（CFTC）監(jiān)管領(lǐng)域之外的金融市場上的消費者。
（二）英國銀行消費者權(quán)益保護機制
英國民眾的金融知識和金融素質(zhì)相對較高，形成了強制性和自律性機制相結(jié)合的保護體系?？晒┪覀兘梃b的經(jīng)驗包括以下方面：
1.務(wù)實的法律規(guī)范
英國的法律法規(guī)建設(shè)雖然稱不上完善，但法律規(guī)范具有較強的可操作性。在處理消費者與金融機構(gòu)的爭議方面，英國金融監(jiān)管機構(gòu)有著一套“事前控制——事中解決——事后彌補”的操作性極強的法律法規(guī)。
2.暢通的投訴程序
為了提升消費者權(quán)益保護和行業(yè)服務(wù)水平，英國設(shè)立了統(tǒng)一的金融服務(wù)消費糾紛解決機構(gòu)——金融行業(yè)調(diào)查專員公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投訴程序。
3.嚴格的行業(yè)自律
行業(yè)自律是英國銀行監(jiān)管的一大亮點。所有主要銀行和房屋貸款協(xié)會都會自愿同意遵守《銀行營運守則》，營運守則提煉了銀行必須做出承諾的主要事項，這對于消費者權(quán)益保護有著重要意義。
三、我國銀行消費者權(quán)益保護中存在的問題
相對于銀行而言，消費者依然處于信息和交涉的弱勢地位，消費者權(quán)益受損的情況也時有發(fā)生。目前，存在的問題主要有以下方面：
（一）銀行消費者安全權(quán)得不到保障
安全權(quán)包括人身安全權(quán)、財產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)。對于銀行消費者來說，財產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)的保護顯得尤為重要。但是許多銀行的安全措施不到位或信息得不到維護，極易造成銀行消費者資金損失，現(xiàn)行法律對銀行的責任承擔也沒有明確規(guī)定。
（二）銀行消費者的知情權(quán)實現(xiàn)不足
由于金融商品的復雜性和專業(yè)性，消費者作為缺乏專業(yè)知識的個人，在與銀行交易的過程中處于被動地位，信息不對稱問題嚴重。
（三）銀行消費者的公平交易權(quán)受到損害
1995年銀行體制改革后，我國銀行變成了市場經(jīng)濟的一員，但長期以來在計劃金融體制和銀行壟斷政策影響下，形成的銀行與消費者地位不平等的現(xiàn)象仍然存在。銀行消費者濫用優(yōu)勢地位，漠視消費者的公平交易權(quán)，主要表現(xiàn)在銀行卡收費問題和銀行格式條款等方面。
（四）消費者的求償權(quán)難以實現(xiàn)
我國目前缺乏消費者投訴等糾紛解決機制，當發(fā)生糾紛時，一般只能訴諸訴訟解決，但是消費者在訴訟中面臨著巨大的成本問題，即使提起訴訟，消費者在取證、舉證等方面也十分困難，也阻礙了求償權(quán)的實現(xiàn)。
四、我國銀行消費者權(quán)益保護的法律制度構(gòu)建
（一）構(gòu)建我國銀行消費者權(quán)益保護的法律體系
1.增強《消費者權(quán)益保護法》對消費者的保護力度
《消費者權(quán)益保護法》是我國消費者權(quán)益保護的權(quán)威性法律，其規(guī)定具有概括性和普遍適用性，隨著新行業(yè)的出現(xiàn)，新的消費類型也隨之產(chǎn)生。《消費者權(quán)益保護法》需適應(yīng)現(xiàn)實的發(fā)展，增加特殊行業(yè)的規(guī)定。
2.運用《反壟斷法》保護銀行消費者
在我國，反壟斷法不僅在總則中規(guī)定維護消費者利益是反壟斷法的目的之一，更在一些具體制度中規(guī)定把消費者利益作為判斷是否構(gòu)成壟斷行為或是否給予豁免的重要標準。⑤所以，我國要在具體的執(zhí)法或司法活動中將這些規(guī)定投入實際操作。
（二）建立健全相關(guān)機構(gòu)
1.銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會
立法應(yīng)明確賦予銀監(jiān)會保護銀行消費者權(quán)益的職能，在內(nèi)部設(shè)立銀行消費者保護機構(gòu)，并建立相應(yīng)投訴機制，專門處理消費者與銀行有關(guān)事務(wù)。
2.消費者保護協(xié)會（簡稱“消協(xié)”）
消協(xié)是我國法定的消費者保護團體，在保護消費者權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。消協(xié)應(yīng)配備專業(yè)人員調(diào)解、處理銀行與消費者的糾紛，并設(shè)立對銀行消費者進行教育的機構(gòu)。
3.銀行業(yè)自律機構(gòu)
行業(yè)自律已經(jīng)成為不少行業(yè)發(fā)展的重要基礎(chǔ)，行業(yè)自律機構(gòu)應(yīng)承擔起銀行業(yè)自律監(jiān)督及銀行消費者權(quán)益保護的職能。
論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 消費者權(quán)益 立法制度 網(wǎng)絡(luò)購物
一、 網(wǎng)絡(luò)購物的概念及特點
網(wǎng)絡(luò)購物，不同于現(xiàn)實中的實買實銷，是建立在網(wǎng)絡(luò)平臺之上的一種購物過程。商品或服務(wù)的經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)上相關(guān)信息，消費者通過網(wǎng)絡(luò)了解，經(jīng)過雙方對買賣的溝通確認，買方（消費者）支付，賣家（網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者）確認發(fā)貨，最終消費者取得商品或者服務(wù)，而網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者獲得貨款。這個過程中最明顯的不同就是快遞或物流公司的介入，成為買賣成立的一個不可或缺的因素。而且不同于傳統(tǒng)的購物，消費者在實際收到貨物之前不能對其直接進行驗貨，承擔了相應(yīng)的風險和責任。
不可否認的是，目前隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，人們的消費觀念發(fā)生了轉(zhuǎn)變，省時、便捷的購物方式成為了越來越多的消費者的消費選擇。尤其是一些大型購物網(wǎng)站的建立，網(wǎng)絡(luò)支付方式的快速方便，全民網(wǎng)購逐漸成為趨勢。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC） 2014年7月的《第34次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2014年6月，我國網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達到3.32億，較2013年底增加2962萬人，半年度增長率為9.8%。與2013年12月相比，我國網(wǎng)民使用網(wǎng)絡(luò)購物的比例從48.9%提升至52.5%。
新興事物帶來便捷的同時也會產(chǎn)生一系列的問題，其中網(wǎng)絡(luò)購物的消費者維權(quán)問題也日益凸顯出來。我國現(xiàn)行的消費者權(quán)益保護主要適用領(lǐng)域還是傳統(tǒng)購物，一些法律空白使得網(wǎng)絡(luò)購物消費者維權(quán)于法無據(jù)。雖然新《消費者權(quán)益保護法》在網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益的保護上側(cè)重于對消費者知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、及個人信息受保護權(quán)的保護以及對于格式合同的濫用及舉證難問題在一定程度上的解決。但一些更為具體的措施仍需要進一步在立法上予以規(guī)范，來進一步解決網(wǎng)絡(luò)維權(quán)難的問題。
二、 網(wǎng)絡(luò)購物中常見的侵權(quán)問題
因網(wǎng)絡(luò)購物的虛擬性，決定了消費者的網(wǎng)絡(luò)購物中承擔了更多的風險，知情權(quán)、隱私權(quán)、消費安全及公平交易權(quán)的可能會在網(wǎng)絡(luò)購物中受到侵害，常見的侵權(quán)問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）消費者的知情權(quán)
網(wǎng)絡(luò)購物的虛擬性決定了在網(wǎng)絡(luò)消費中，消費者主要依賴于經(jīng)營者自身對其商品或服務(wù)的描述，這本身就是消費者和經(jīng)營者的信息處于不對稱狀態(tài)，部分商家為了追求利潤，進行不實的虛假宣傳，或者通過刷信用等不正當?shù)母偁幨侄纹垓_消費者。消費者的知情權(quán)面臨挑戰(zhàn)。雖然在我國《消費者權(quán)益保護法》第8條、第20條中，對于消費者的知情權(quán)和經(jīng)營者如實提供商品或服務(wù)信息作出了明確的規(guī)定，但網(wǎng)絡(luò)購物中，購物過程的虛擬性及信息的不對稱性，使消費者處于“弱者”地位。
（二） 消費者的隱私權(quán)
網(wǎng)絡(luò)購物中不可避免的需要提供消費者的支付信息，個人姓名、電話及郵寄地址等等個人信息，信息安全也成為網(wǎng)絡(luò)購物中侵權(quán)的常見問題。這里的隱私權(quán)其實也包含了消費者個人在線支付賬戶的安全問題，此時如果被一些不法分子加以利用，很有可能導致財產(chǎn)損失。除此之外，一些商家利用便利條件，收集消費者的相關(guān)個人信息來轉(zhuǎn)讓，進行牟利。因為消費者個人信息的泄露，平時一些垃圾郵件或者宣傳廣告會大量浪費消費者的時間和精力。此時消費者的個人隱私則受到了極大的侵犯，且存在追責難，舉證難，甚至連責任主體都難以確定，極大地侵害了消費者的權(quán)益。
（三） 消費者的公平交易權(quán)
我國《消費者權(quán)益保護法》第10條明確規(guī)定了，消費者享有公平交易的權(quán)利，消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為。但在網(wǎng)絡(luò)購物中，由于無法真實的鑒定貨物是否符合質(zhì)量安全，達到質(zhì)量標準，所以在收到貨物后，消費者面臨退換貨方面的問題。我國2013年新修訂后的《消費者權(quán)益保護法》對于網(wǎng)絡(luò)購物中經(jīng)營者應(yīng)當承擔的7天無理由退換貨的義務(wù)進行了明確的規(guī)定，就是為了保障在網(wǎng)絡(luò)購物這一特殊購物環(huán)境中消費者的公平交易權(quán)。但這其中還存在問題，商家會推卸相關(guān)責任，不積極配合消費者的退換貨要求，人為地設(shè)置障礙，要求消費者承擔不合理的舉證責任，甚至于通過一些格式條款免除其應(yīng)當承擔的責任。在此過程中，消費者的退換貨成本大大增加，導致一些消費者不得不承擔相應(yīng)的損失。而且，因為當前我國對電子商務(wù)監(jiān)管的缺失，消費者在維權(quán)時往往無法獲悉網(wǎng)上經(jīng)營者的真實信息，更無法通過法律的途徑維護自己的合法權(quán)益。且是否適用欺詐、假冒偽劣等雙倍返還價款的處罰，如果適用，如何保障消費者的相關(guān)維權(quán)渠道。
（四） 消費者的人身、財產(chǎn)權(quán)
網(wǎng)絡(luò)購物中，消費者購買的產(chǎn)品或者服務(wù)，所造成的消費者人身或者財產(chǎn)損失的追責問題，也對網(wǎng)絡(luò)購物這一新興事物提出了挑戰(zhàn)。由于職能部門在監(jiān)管上的缺失，網(wǎng)絡(luò)購物中產(chǎn)品質(zhì)量是否符合國家標準或者行業(yè)標準，存在爭議。在之前的網(wǎng)絡(luò)購物中，就出現(xiàn)過三無的減肥藥致人死亡事件，消費者追責難，且相關(guān)權(quán)益得不到保障。
三、 對網(wǎng)絡(luò)購物消費者權(quán)益保護的法律制度建設(shè)
針對網(wǎng)絡(luò)購物中常見的侵權(quán)問題，分析其產(chǎn)生的原因，筆者對我國的網(wǎng)絡(luò)購物中消費者的權(quán)益保護提出如下建議：
（一）加強立法及制度完善
目前我國消費者權(quán)益相關(guān)法律法規(guī)中，并沒有專門針對網(wǎng)絡(luò)購物的專門法律，相關(guān)立法的規(guī)定缺乏針對性。我國應(yīng)當在消費者權(quán)益立法中加強對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的告知義務(wù)、隱私保障義務(wù)及7天無條件退換貨義務(wù)（除特殊情況不適用無條件退換貨的情況）作出更加有針對性的規(guī)定，明確其義務(wù)的標準以及違反相關(guān)義務(wù)后所應(yīng)當承擔的責任，同時也應(yīng)當建立起國家相關(guān)部門對于電子商務(wù)的監(jiān)管制度，建立起電商經(jīng)營的強制性準入門檻及信息登記制度，或者對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者收取相應(yīng)的保證金，從制度上確保消費者相關(guān)權(quán)益的實現(xiàn)，使消費者的維權(quán)的責任主體能夠明確。對于侵犯消費者相關(guān)權(quán)益的違法行為，加大處罰力度。
（二）建立網(wǎng)絡(luò)維權(quán)途徑
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的復雜和開放，造成了消費者和經(jīng)營者現(xiàn)實距離較遠，維權(quán)成本過高的問題。目前我國解決網(wǎng)絡(luò)購物糾紛常見的方式主要是通過網(wǎng)絡(luò)平臺的在線投訴，這種方式一是缺乏強制性，而且消費者在承擔相應(yīng)的舉證責任時，往往會舉證困難，相關(guān)權(quán)益很難得到保障。在網(wǎng)絡(luò)上建立第三方的在線調(diào)解或者快速仲裁機制，使網(wǎng)絡(luò)維權(quán)方便快捷，通過在線提交相關(guān)信息，免去現(xiàn)實仲裁或訴訟的累贅。當然網(wǎng)絡(luò)維權(quán)途徑的建立要以相關(guān)的保證金等制度為前提，以使相關(guān)賠償責任可以實現(xiàn)。
（三）加強相關(guān)行業(yè)自律
行業(yè)的發(fā)展關(guān)乎行業(yè)內(nèi)具體商戶的發(fā)展，一個發(fā)展成熟的行業(yè)，也必然是行業(yè)體系相對成熟的行業(yè)。作為網(wǎng)絡(luò)購物這樣一個新興的行業(yè)來說，如果想有更大的發(fā)展前景，其自身的建設(shè)也是至關(guān)重要的。就像成熟的行業(yè)有其自身的行業(yè)標準，市場準則一樣，網(wǎng)絡(luò)商戶也應(yīng)當建立起這樣一種行業(yè)自律體系。通過推廣成熟網(wǎng)絡(luò)電商平臺的經(jīng)驗來使網(wǎng)絡(luò)購物這樣一個新興的事物，新興行業(yè)能夠盡快的發(fā)展。目前電子商務(wù)的快速發(fā)展，使得電商行業(yè)的參差不齊，整個行業(yè)的健康發(fā)展有利于其更好地發(fā)展。建立統(tǒng)一的電子商務(wù)行業(yè)自律協(xié)會，指定統(tǒng)一的行業(yè)標準，進行行業(yè)管理，既有利于消費者的合法權(quán)益保障，也有利于電商行業(yè)權(quán)益的保障，實現(xiàn)共贏。并且在產(chǎn)生糾紛或者侵權(quán)行為的時候，其行業(yè)內(nèi)能夠形成一套快速的解決或者協(xié)調(diào)理賠程序，配合網(wǎng)絡(luò)維權(quán)途徑，更好更快地解決糾紛。這不僅有利于電商的自身發(fā)展，同時也有助于更好地維護消費者的合法權(quán)益。
（四）加強國家的行政監(jiān)管
目前網(wǎng)絡(luò)購物一個比較突出的特點就是政府介入不夠。對于網(wǎng)上商家的資格審查并沒有專門的機關(guān)，也沒有全面適用的辦法和意見。我國北京市工商行政管理部門曾經(jīng)推行過對于經(jīng)營性網(wǎng)站的管理辦法，通過工商行政部門的介入，對經(jīng)營性的網(wǎng)站實行備案登記。這個比較好的例子對于我國網(wǎng)絡(luò)消費的國家監(jiān)管提供了借鑒意義。一是要確定專門的行政機關(guān)，對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的信息和資格進行審查，審查后進行備案，以備發(fā)生糾紛之時，消費者可以通過一定的渠道或者商家的信息，避免出現(xiàn)維權(quán)無門。二是對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的資格審查應(yīng)當制定具體的辦法，類似于實體商家的資格審核需要辦理工商登記，對于經(jīng)過行政機關(guān)審查的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，頒發(fā)一定的資質(zhì)證明。三是加大政府機關(guān)對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者違反消費者權(quán)益保護法的相關(guān)行為的執(zhí)法力度。對于網(wǎng)絡(luò)中的侵犯消費者權(quán)益的行為嚴厲懲罰。同時因為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營其本身對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的要求較高，因此政府的行政監(jiān)管應(yīng)當有相應(yīng)的技術(shù)支持。
為了促進養(yǎng)殖業(yè)的快速發(fā)展，減輕養(yǎng)殖者的負擔，增加漁民的收入，漁業(yè)主管部門要加強對養(yǎng)殖者法律法規(guī)的培訓和指導，開展送法入戶活動，讓養(yǎng)殖者懂法、守法和依法養(yǎng)殖，強化養(yǎng)殖者的漁業(yè)安全生產(chǎn)意識；讓養(yǎng)殖者明白國家鼓勵發(fā)展養(yǎng)殖業(yè)的方針、政策和對水產(chǎn)養(yǎng)殖水域灘涂實行養(yǎng)殖證制度的重要性。只有持證養(yǎng)殖，合法權(quán)益才受法律保護。養(yǎng)殖權(quán)是養(yǎng)殖者依據(jù)法律規(guī)定在一定水域灘涂從事水生動植物養(yǎng)殖的權(quán)利，為了保護水域灘涂資源的可持續(xù)利用，養(yǎng)殖者在取得租賃、承包、使用養(yǎng)殖水體的養(yǎng)殖權(quán)時，應(yīng)當簽定承包合同或養(yǎng)殖協(xié)議，明確約定雙方的權(quán)力、責任和義務(wù)，必要時可聘請律師代為辦理并進行公證，依法完善養(yǎng)殖措施，以有效規(guī)避養(yǎng)殖糾紛，減少麻煩，放手大膽地從事養(yǎng)殖生產(chǎn)。只有不斷提高養(yǎng)殖者的法律意識，使其熟知國家發(fā)展養(yǎng)殖漁業(yè)的政策，養(yǎng)殖者的合法權(quán)益才不會受到侵害。
2增強依法行政的責任心，努力創(chuàng)造良好的養(yǎng)殖環(huán)境]
漁業(yè)養(yǎng)殖環(huán)境的好壞直接影響著水產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，漁業(yè)行政主管部門要充分行使法律賦予自身的權(quán)力。堅持依法行政，執(zhí)法為民；堅持勤政清廉、親民安民富民；做養(yǎng)殖者維權(quán)的使者，不辜負漁民的期望。對國家確定的重點養(yǎng)殖水域要加強監(jiān)督檢查，加大執(zhí)法力度，利用廣播、電視、電影等媒體，宣傳大力發(fā)展養(yǎng)殖漁業(yè)的重要性，提高人們自覺尊重他人養(yǎng)殖權(quán)的法律觀念，對干擾養(yǎng)殖漁業(yè)生產(chǎn)秩序，偷捕、搶奪他人養(yǎng)殖水產(chǎn)品，破壞他人養(yǎng)殖水體、養(yǎng)殖設(shè)施造成他人損失的，要依法追究當事人的法律責任，決不姑息遷就，以維護法律的尊嚴。對養(yǎng)殖水體造成的污染事故，要及時采取行政措施、法律措施、經(jīng)濟措施，并按照《漁業(yè)污染事故處理程序規(guī)定》調(diào)查取證，核算損失，對事實清楚、證據(jù)確鑿的，依法為養(yǎng)殖者挽回損失。努力維護良好的養(yǎng)殖環(huán)境和漁業(yè)生產(chǎn)秩序，真正體現(xiàn)權(quán)為民所用，利為民所謀，積極為養(yǎng)殖漁業(yè)的發(fā)展保駕護航。
3增強養(yǎng)殖者的技術(shù)水平，轉(zhuǎn)變養(yǎng)殖效益的增長方式
漁民的養(yǎng)殖效益提高了，才有推動養(yǎng)殖漁業(yè)快速發(fā)展的源動力，漁業(yè)行政主管部門，要加大科技扶持力度，對養(yǎng)殖大戶要定期開展技術(shù)培訓，抓點促面，帶動整體，發(fā)揮部門優(yōu)勢，把先進的養(yǎng)殖技術(shù)和管理模式送到漁民手中，強化高效漁業(yè)基地建設(shè)。抓住3個轉(zhuǎn)變不放松：即從產(chǎn)量速度型向質(zhì)量效益型轉(zhuǎn)變；從無標生產(chǎn)向標準化生產(chǎn)轉(zhuǎn)變；從分散單一型向規(guī)模集約型轉(zhuǎn)變。讓養(yǎng)殖漁民從中受益，堅持以養(yǎng)為主，推廣生態(tài)養(yǎng)殖，指導養(yǎng)殖者科學防治魚病，禁止濫用藥物，影響水產(chǎn)品質(zhì)量，以漁養(yǎng)水，以水養(yǎng)漁，優(yōu)化養(yǎng)殖結(jié)構(gòu)，發(fā)展特色漁業(yè)、高效漁業(yè)、品牌漁業(yè)，改變漁民傳統(tǒng)的養(yǎng)殖模式，在有條件的地區(qū)發(fā)展庭院漁業(yè)和日光溫室漁業(yè)，全方位、多渠道轉(zhuǎn)變養(yǎng)殖效益的增長方式。4增強政策的穩(wěn)定性和連續(xù)性，提高養(yǎng)殖漁民市場化運作能力
養(yǎng)殖漁業(yè)是一項具有一定風險性的弱勢產(chǎn)業(yè)，投資效益回報較慢，國家要從政策和資金上加大扶持力度。要穩(wěn)定和完善水域灘涂使用制度和功能，像保護農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)一樣，保護漁民的水域灘涂使用權(quán)；完善漁業(yè)權(quán)制度建設(shè)，嚴禁非法侵占、拍賣用于養(yǎng)殖的水域；對“失水”漁民按照“生活水平不降低，長遠生計有保障”的要求進行補償，并免費對他們進行再就業(yè)培訓，讓養(yǎng)殖者體驗到黨和政府的關(guān)懷及溫暖；對重要的漁業(yè)養(yǎng)殖基地，要增強他們抗風險的能力，嘗試漁民拿一點、政府補大頭的財產(chǎn)保險機制，消除養(yǎng)殖者的后顧之憂。漁業(yè)主管部門還要加強養(yǎng)殖漁民的專業(yè)合作社建設(shè)，幫助他們培養(yǎng)經(jīng)紀人，使其成為連結(jié)產(chǎn)品與市場的橋梁，利用市場價格的杠桿作用，把漁業(yè)產(chǎn)業(yè)做大做優(yōu)做強，實現(xiàn)效益最大化，讓養(yǎng)殖者增產(chǎn)增收，并不斷滿足人們的市場消費需求。
關(guān)鍵詞：物權(quán)法權(quán)益土地承包經(jīng)營權(quán)
新出臺的《中華人民共和國物權(quán)法》分五編十九章二百四十七條，專門針對農(nóng)民權(quán)益設(shè)置的條文有21條，與農(nóng)民權(quán)益密切相關(guān)的條文有22條。其中更是把與農(nóng)民土地權(quán)益息息相關(guān)的土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)單獨列為兩章（第十一章和第十三章）。由此可看出，對農(nóng)民土地權(quán)益的保護是物權(quán)法重要內(nèi)容之一。民法學家王利明教授更是將物權(quán)法看作是“農(nóng)民土地權(quán)益保護的基本法?！?/p>
一、物權(quán)的確立是物權(quán)法保護農(nóng)民土地權(quán)益的基礎(chǔ)
物權(quán)法第二條規(guī)定:“物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利?！币簿褪钦f，權(quán)利人不需要借助他人的幫助，就能夠依據(jù)自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如轉(zhuǎn)讓物權(quán)時，不需要征得他人同意，他人也不得進行干涉，即使是政府及其官員，否則就是違法。這在很大程度上改變了“國家利益至高無上，當個人利益與國家利益相沖突時，個人只能無條件服從”的傳統(tǒng)觀念，體現(xiàn)出物權(quán)法最大的亮點平等保護國家、集體和私人的物權(quán)。
土地不僅是農(nóng)民的經(jīng)濟收入來源，也是其最后的社會保障。土地權(quán)力問題是物權(quán)特別是不動產(chǎn)物權(quán)最核心的問題。土地承包經(jīng)營權(quán)又是其中的重要內(nèi)容之一，它關(guān)系到農(nóng)民安身立命的基本權(quán)利，將其寫入物權(quán)法，從法律上明確土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，就是把農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)納入到物權(quán)保護的范疇中。
如果說《農(nóng)村土地承包法》是第一次把農(nóng)村土地所有權(quán)與土地使用權(quán)剝離，那么《物權(quán)法》就是將農(nóng)村土地使用權(quán)作為物權(quán)給予法律明確。雖然物權(quán)法中關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的條款與農(nóng)村土地承包法中的內(nèi)容似乎并沒有多少變化。但是物權(quán)法卻大大提升了土地承包經(jīng)營權(quán)的法律地位?！坝绕涫歉鶕?jù)這一法律規(guī)定，承包人可以在司法上獲得保護其權(quán)利的更多途徑：他可以基于物權(quán)行使物權(quán)請求權(quán)，基于承包合同行使違約責任請求權(quán)，基于法律規(guī)定行使侵權(quán)行為請求權(quán)或不當?shù)美埱髾?quán)?！贝騻€比方，如果你以前承包一個果園，但是后來發(fā)包方嫌承包費太低，他就可以收回，而最多只支付一下違約費用。而現(xiàn)在明確為物權(quán)，作為絕對權(quán)，發(fā)包方?jīng)]有權(quán)利隨意撤回發(fā)包。
土地承包經(jīng)營權(quán)確定為物權(quán)后可以更好地保護農(nóng)民的合法土地權(quán)益，增強農(nóng)民抵御來自他人，包括發(fā)包方、地方政府不正當干涉和侵害的能力。一旦出現(xiàn)對承包權(quán)的侵犯，無論這種侵犯是來自于集體經(jīng)濟組織內(nèi)部或者外部，承包人都可以以自己的名義提訟，獲得法律保護。像承包人因承包土地獲得豐厚報酬而受到集體內(nèi)部打壓的情況，其維權(quán)將有法可依，而不再僅僅局限于道德范疇的約束。發(fā)包人與承包人之間的土地承包合同條款將更加規(guī)范化，相關(guān)權(quán)利的內(nèi)容、效力與公示方法等都將由法律確定，而不允許發(fā)包人通過承包合同中的約定加以排除。因此物權(quán)法將限制發(fā)包人任意制定承包合同條款的行為，保護承包人的合法權(quán)益。物權(quán)法、合同法和土地承包法將共同發(fā)揮維系農(nóng)村土地承包經(jīng)營關(guān)系的作用。
二、物權(quán)法中保護農(nóng)民土地權(quán)益的內(nèi)容
（一）有關(guān)穩(wěn)定土地承包關(guān)系的內(nèi)容
《物權(quán)法》第126條第1款規(guī)定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準可以延長?！钡?款規(guī)定：“前款規(guī)定的承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包?！焙笳呤俏餀?quán)法的創(chuàng)新，是對《農(nóng)村土地承包法》的很好補充，有利于土地承包關(guān)系的穩(wěn)定，同時賦予了農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)，利于農(nóng)民對承包地的長期規(guī)劃。
承包期內(nèi)考慮到如果發(fā)包方隨意調(diào)整、收回土地，將會影響到土地承包穩(wěn)定性，故對于土地承包的調(diào)整，《物權(quán)法》第130條明確規(guī)定：“承包期內(nèi)發(fā)包人不得調(diào)整承包地?！薄耙蜃匀粸?zāi)害嚴重毀損承包地等特殊情形，需要適當調(diào)整承包的耕地和草地的，應(yīng)當依照農(nóng)村土地承包法等法律規(guī)定辦理?！倍@里所指的相關(guān)規(guī)定包括《農(nóng)村土地承包法》第27條，“承包期內(nèi)，因自然災(zāi)害嚴重毀損承包地等特殊情形，對個別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要適當調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準。承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定。”
另外《物權(quán)法》第131條還規(guī)定：“承包期內(nèi)發(fā)包人不得收回承包地。農(nóng)村土地承包法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂τ谕恋爻邪栈氐那樾巍掇r(nóng)村土地承包法》第26條將其分為兩種：一是承包期內(nèi)，承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應(yīng)當按照承包方的意愿，保留其土地承包經(jīng)營權(quán)或者允許其依法進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；二是承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應(yīng)當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地。物權(quán)法與其它法律的延續(xù)性可見一斑。
（二）有關(guān)征地及其補償?shù)膬?nèi)容
近年來由于拆遷、征地補償引起糾紛的事件屢有發(fā)生。如何切實保護人民群眾的利益，特別是中國最大弱勢群體農(nóng)民的利益，成為政府最為關(guān)心的問題之一。為進一步規(guī)范行為，物權(quán)法對拆遷、征地補償做出了相對完善的規(guī)定。
《物權(quán)法》第42條第1款規(guī)定：“為了公共利益的需要，按照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！笨梢钥闯龃隧棗l款規(guī)定征地的前提必須是為了“公共利益”。同時征地不得違反“法律規(guī)定的權(quán)限和程序”。雖然物權(quán)法并未就“公共利益”的范圍進行專門規(guī)定，但可以肯定的是商業(yè)性開發(fā)不屬于公共利益，也就是說，像開發(fā)房地產(chǎn)項目占用集體土地的情況將受到限制。而一些地方政府“未批先占”、“以罰代批”等違法占用土地的做法，也將得以規(guī)范。
關(guān)于征地補償，《物權(quán)法》第42條第2款規(guī)定：“征收集體所有的土地，應(yīng)當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益?！边@體現(xiàn)了黨和國家關(guān)于征地補償安置必須確保被征地農(nóng)民原有生活水平不降低，長遠生計有保障的原則。針對當前現(xiàn)實中存在的征地補償不到位和侵占補償費用的行為，為確保補償費能切實落到百姓手中，《物權(quán)法》第42條第3款還規(guī)定，“任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。”并明確指出，違反規(guī)定的要依法承擔法律責任。
（三）有關(guān)集體土地所有權(quán)的條款
個別地方干部擅自把農(nóng)民的土地進行轉(zhuǎn)讓，農(nóng)民到法院，法院以“土地是集體所有”為由拒絕立案，農(nóng)民土地權(quán)益受到侵害。這一事件暴露出的是現(xiàn)有集體所有權(quán)主體不明、權(quán)屬不清的缺陷。我國憲法雖然規(guī)定了農(nóng)村土地集體所有的制度，但究竟由誰來代表農(nóng)民集體行使所有權(quán)卻未確定，這使得有些地方鄉(xiāng)村干部成為事實上的所有權(quán)代表。新出臺的物權(quán)法在集體所有制完善方面做出了努力，有一定的創(chuàng)新。第59條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。下列事項應(yīng)當依照法定程序經(jīng)本集體成員決定：（一）土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包；（二）個別土地承包經(jīng)營權(quán)人之間承包地的調(diào)整；（三）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（四）集體出資的企業(yè)的所有權(quán)變動等事項；（五）法律規(guī)定的其他事項?！笨梢钥闯?，這是保護集體成員合法權(quán)益的有效渠道。該法實施后，地方干部擅自轉(zhuǎn)讓集體所有土地的情況將得到控制。即使出現(xiàn)上述情況，由于物權(quán)法確立了農(nóng)民對集體土地享有獨立的權(quán)利主體地位與合法權(quán)益，農(nóng)民可以依據(jù)所享有的權(quán)利以及物權(quán)性質(zhì)的土地承包權(quán)，向法院，追究地方干部的民事責任，法院不應(yīng)再拒絕立案。
（四）有關(guān)保護個人利益的條款
過去我們總是說：國家利益大于集體利益，集體利益大于個人利益。物權(quán)法的出臺顛覆了我們這一傳統(tǒng)觀念。法國杰出的思想家孟德斯鳩就曾說過：“在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家?！痹诿袷路深I(lǐng)域，任何民事主體都是平等的?！段餀?quán)法》第63條第2款規(guī)定：“集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權(quán)益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷?！边@為集體中的成員維護個人權(quán)益提供了法律武器，也為地方干部可能成為事實上代表行使集體土地所有權(quán)的行為提供了約束。如果農(nóng)村集體組織的管理人員侵害了農(nóng)民的合法權(quán)益，侵吞了集體財產(chǎn)，受侵害的農(nóng)民可以依據(jù)所享有的權(quán)力向法院，請求撤銷有關(guān)規(guī)定，維護其權(quán)益，甚至是侵權(quán)人員。
三、幾點說明
（一）農(nóng)村宅基地仍不能自由流轉(zhuǎn)
根據(jù)物權(quán)法第133條，能夠以“入股”、“抵押”等形式流轉(zhuǎn)的土地僅限于“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地”?？梢娂w土地的流轉(zhuǎn)仍然沒有完全放開。是否應(yīng)放開農(nóng)村宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和抵押，一直存有爭議。“考慮到目前我國農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)是農(nóng)民安身立命之本，從全國范圍看，現(xiàn)在放開土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和抵押的條件尚不成熟?！蔽餀?quán)法雖然限制了農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)，但卻在農(nóng)民融資渠道上有所突破?！段餀?quán)法》第181條規(guī)定：“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的或者將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、成品抵押，……。”這一點賦予了中小企業(yè)和農(nóng)業(yè)從業(yè)者浮動抵押權(quán)，農(nóng)民可以拿“未來農(nóng)產(chǎn)品”到銀行抵押貸款。也就是，農(nóng)民把糧食種下地后，可以根據(jù)將來的收益向銀行貸款買化肥、買農(nóng)藥等等。當然，這還需要農(nóng)民和銀行進行協(xié)商，請求其受理貸款申請，這在實際操作中還是有一定難度的。盡管如此，農(nóng)村宅基地使用權(quán)仍然是我國物權(quán)制度的創(chuàng)新，是具有中國特色的一種物權(quán)。
（二）“公共利益”的不確定性
《物權(quán)法》規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！钡?，對于征收的前提“公共利益”，物權(quán)法并沒有明確規(guī)定，因此“公共利益”很可能會在實踐中被濫用。據(jù)悉，有關(guān)部門正在考慮以單行法的形式對此進行規(guī)定。而在此之前，公共利益的界定權(quán)意味著將由法官進行裁定，主觀因素的加入，使得其認識上的不確定性加大。
（三）農(nóng)地承包方仍然處于比較被動的地位
物權(quán)法中雖然就承包期限、土地承包經(jīng)營權(quán)登記等農(nóng)民土地權(quán)益進行了相應(yīng)的法律規(guī)定，但發(fā)包方的意志對于合同的內(nèi)容仍將起主導作用。發(fā)包方可通過合同條款對承包方加以限制或附加種種苛刻的義務(wù)和條件。再加上作為政策基層執(zhí)行者的發(fā)包方往往帶有行政色彩的權(quán)力，所以農(nóng)戶的土地權(quán)益在現(xiàn)實生活中極易受到發(fā)包方的侵害。承包方的被動地位，使得其抵御外來因素干擾的能力降低，土地經(jīng)營的自由度受到影響。還應(yīng)注意的是，土地的征收和征用帶有強制性，并不是完全平等主體之間的交換和流轉(zhuǎn)。
（四）物權(quán)法只是框架性法律
現(xiàn)有物權(quán)法的內(nèi)容大多原本是零星分散在其他各個法律中的，將之抽出來整理為一部法律，是讓老百姓有一個比較清楚的物權(quán)意識，便于法律的適用。同時，對過去性質(zhì)比較模糊的權(quán)利也加以明確。比如，物權(quán)法將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)確立為物權(quán)而不是債權(quán)，這種物權(quán)性質(zhì)的明確界定，有利于農(nóng)民土地承包權(quán)的保護。從現(xiàn)有的內(nèi)容看，物權(quán)法還只是一部框架性的法律，它所涵蓋的是最基本和最主要的原則，有很多規(guī)定還需依賴后期的一些工作進一步細化和落實。為更好地完善其中的相關(guān)規(guī)定，物權(quán)法在制定中留有一定余地，如征收補償?shù)姆矫婢椭皇亲鞒鲈瓌t性、指導性的規(guī)定，具體的補償標準和補償辦法，由土地管理法甚至地方性立法等依照物權(quán)法規(guī)定的補償原則和補償內(nèi)容，根據(jù)不同情況作出具體而明確的規(guī)定。物權(quán)法與既有法律關(guān)系協(xié)調(diào)的問題，日后也應(yīng)予以重視。
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然而，法律規(guī)定的行政訴訟救濟在現(xiàn)實中能給被拆遷戶帶來多大的利益保障？司法部門在審理涉及拆遷糾紛的案件中面臨諸多法律困擾以及受到現(xiàn)實環(huán)境制約，從而處于一個比較尷尬的境地。行政訴訟的目的是監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，維護當事人的合法權(quán)益，但實際上，行政訴訟解決房屋拆遷裁決糾紛具有局限性和不徹底性。法院審理行政案件，只對具體行政行為是否合法進行審查，而對具體行政行為是否適當基本不予審查。法院認定房屋拆遷裁決不合法只能判決撤銷并判令重作，由作出裁決的原行政機關(guān)處理，拆遷雙方的權(quán)益糾紛并不能在法院得到最終處理。如果法院判決撤銷行政裁決，就會造成行政案件終結(jié)、但民事糾紛仍未解決的局面；如果法院判決行政機關(guān)重新作出具體行政行為，就使行政裁決的最終解釋權(quán)仍然在行政機關(guān)，法院實質(zhì)上不擁有最終解釋權(quán)，這是違背司法最終裁決權(quán)原則的。如果讓當事人另行提起民事訴訟，就會給當事人造成許多麻煩，當事人之間的糾紛不能及時解決，也加重了法院的工作負擔。
造成如此尷尬的局面是由于我國行政訴訟堅持合法性審查原則。行政訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！边@就確定了我國行政訴訟不同于刑事訴訟、民事訴訟的一個特有的基本原則，即審查具體行政行為合法性原則。也就是說，目前我國人民法院原則上是對具體行政行為的合法性進行審查，而不是對這類行為的合理性、適當性進行審查。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條規(guī)定，被訴具體行政行為合法，但存在合理性問題的，人民法院應(yīng)當判決駁回原告的訴訟請求。具體行政行為經(jīng)人民法院審查合法，依法維持；如果不合法，全部違法的，全部撤銷；部分違法的，部分撤銷。關(guān)于撤銷后再作出任何具體的處理，原則上屬于行政機關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的事情，由行政機關(guān)自行處理。行政訴訟法第五十四條規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！边@就是說，人民法院僅對行政處罰這種行為才有變更權(quán)，而且必須是這種行政處罰運用嚴重不當，達到“顯失公正”的標準，才能變更?？梢妼唧w行政行為的合法審查是原則，合理性審查是例外，合理性審查必須在很嚴格的條件下才可進行。
筆者以為，依照單一的合法性審查原則，不能有效地解決城市房屋拆遷行政裁決案件。在審查原則上應(yīng)針對城市房屋拆遷行政裁決案件的特點，建立由合法性、合理性兩者相結(jié)合的審查原則體系，并賦予人民法院司法變更權(quán)。
一、確立合法性與合理性并重的審查原則體系
合法性審查可判斷一個行政行為是否嚴格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限活動，要求行政權(quán)力的存在、運用必須有法律、法規(guī)的依據(jù)，不得與法律相抵觸；合理性審查是判斷行政主體在行使自由裁量權(quán)時是否客觀、適度、符合理性，合理性原則的判斷標準包括行為是否符合法的原則、行政目的等。合法性與合理性審查原則并不排斥，合法性原則要求行為符合實際的法律、法規(guī)的規(guī)定；合理性原則要求行為符合法的內(nèi)在精神，兩者是依法行政原則對行政主體行為提出的不同層次的要求。
在房屋拆遷行政裁決中，裁決的內(nèi)容一般有補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限等，而這些內(nèi)容在現(xiàn)實中很多時候就是由行政機關(guān)自己確定的，例如，盡管國務(wù)院的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《條例》）中取消了統(tǒng)一拆遷，并規(guī)定房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人，不得接受委托進行拆遷。但在某些地區(qū)，有些政府行政部門以保證建設(shè)項目順利進行為由，強行介入平等主體之間的交易活動。它們往往越俎代庖，由一個直接行使政府權(quán)力的機構(gòu)，搖身一變成為直接的拆遷人，既當運動員，又當裁判員。由于政府本身就成為拆遷糾紛的一方當事人，這就使得政府的行政裁決已經(jīng)沒有任何實質(zhì)意義。因而一旦拆遷人與被拆遷人的這些爭議需要行政機關(guān)裁決時，實質(zhì)上就使行政機關(guān)“自己成了自己的法官”，此時如果從形式看，行政機關(guān)確實履行了職責，按照《條例》規(guī)定的法律程序作出了裁決，此時的裁決完全合法，沒有任何問題。正因為行政機關(guān)在裁決前扮演了不該扮演的角色，政府職能錯位，使得合法性審查流于形式。此時就必須尋求行政合理性審查，使法院在案件中擁有最后決定權(quán)，對裁決的內(nèi)容進行合理性審查，否則法院的司法審查權(quán)可能會形同虛設(shè)。
