摘要：有效的患者同意以醫(yī)生充分履行說明義務(wù)為前提，在能夠通過充分說明進(jìn)而獲得患者有效同意之時(shí)不予說明的情形中，德國民事判例率先提出了假定同意這一法律概念，20世紀(jì)90年代之后，假定同意逐漸被移植到德國刑事判例之中，并且成為德國刑法學(xué)上被廣泛探討的一個(gè)問題。雖然假定同意已經(jīng)在德國判例中確立了穩(wěn)固的地位，但其無法在現(xiàn)有的德國刑法教義學(xué)體系中覓得一個(gè)妥當(dāng)?shù)捏w系性位置，無論是試圖將其定位于構(gòu)成要件層面還是違法性層面，抑或是將其定位于犯罪論體系之外的其他可罰性條件的努力，都存在這樣或者那樣的問題。而且，假定同意與現(xiàn)有的德國刑法理論的諸多原理存在沖突。因此，在當(dāng)前德國的法律框架下，應(yīng)當(dāng)徹底否定假定同意這一法律概念。由于假定同意的根本問題在于患者利益與醫(yī)生利益之間的沖突，因此，解決沖突的可能途徑是創(chuàng)設(shè)專門的“專斷性醫(yī)療罪”。